Sentencia nº 1452 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2014
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:14-0487
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

El 16 de mayo de 2014, la ciudadana G.B.A.D.F., titular de la cédula de identidad n.° 3.155.499 y con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 12.843, solicitó la revisión de la sentencia que dictó, el 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación que interpuso la solicitante contra la sentencia que dictó, el 5 de diciembre de 2011, el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la misma Circunscripción Judicial mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad de asamblea que interpusieron N.B.d.S., E.B.A. y M.B.d.A. contra la sociedad Publicidad La Esmeralda C.A., Zadur E.B.A. y la solicitante, con fundamento en la violación a los derechos constitucionales que reconocen los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 21 de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Alegó que:

El 29 de julio de 2009, los ciudadanos N.B.d.S., E.B.A. y M.B.d.A. interpusieron demanda de nulidad “en contra de convocatorias realizadas en la sociedad mercantil Publicidad la Esmeralda, C.A.”, la que estimaron en ciento cincuenta y nueve mil novecientos noventa y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 159.995,00) equivalentes a dos mil novecientos nueve unidades tributarias (2.909 UT), pretensión que fue admitida el 18 de septiembre de 2009.

El 5 de diciembre de 2011, el Tribunal Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró:

PRIMERO: Improcedente el alegato de falta de cualidad de la Sociedad Mercantil Publicidad La Esmeralda C.A., esgrimido por su representación judicial.

SEGUNDO: Procedente en derecho la pretensión de nulidad de Asambleas intentada por los ciudadanos: N.B.D.S., M.B.D.A. y E.B.A. contra la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD LA ESMERALDA C.A., y los ciudadanos ZADUR E.B.A. y G.B.A..

TERCERO: Se declara la Nulidad absoluta de las asambleas celebradas en fechas 14 de Julio de dos mil ocho (2.008) y primero (01) de Agosto de dos mil ocho (2.008), respectivamente, de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD LA ESMERALDA C.A.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada en razón de haber sido totalmente vencida en este proceso, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

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El Juzgado de primera instancia desechó la defensa de falta de cualidad con fundamento en la sentencia de esta Sala Constitucional n.° 493 del 24 de mayo de 2010 (caso: Promociones Olimpo C.A.), ya que esta “expresa claramente que en las demandas que persigan la nulidad de una asamblea de una sociedad mercantil, es ésta la legitimada pasiva, lo cual resulta además lógico por cuanto una vez terminadas las deliberaciones y aprobados los acuerdos, tal manifestación de voluntad colegiadamente expresada ya no corresponde a los socios sino que por el contrario, se reputa que tal manifestación de voluntad deriva o dimana del ente, en este caso de la sociedad mercantil…”.

Contra esa sentencia, la peticionante interpuso recurso de apelación y, el 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso y confirmó en todas sus partes la sentencia objeto de apelación.

La declaratoria sin lugar de la defensa de falta de cualidad el Superior la fundamentó en el mismo criterio de la Sala Constitucional reseñado por el Juzgado de primera instancia, lo que evidencia que el referido Juez de alzada usó como base de su motivación de la decisión sobre la falta de cualidad el mismo criterio del decisor de primera instancia, siendo que incluso transcribió gran parte del extracto traído a colación por el Juzgador de Municipio -si bien dicho extracto fue citado por otra sentencia, que fue la directamente aludida por el decisor de alzada-.

Esa especie de ‘motivación acogida’ no constituye en sí vicio alguno, pero sirve para demostrar que ambas sentencia infringieron el principio de confianza legítima, el principio de seguridad jurídica y el postulado de esta Sala según el cual todo criterio debe comenzar a ser aplicado a partir del momento en que sea acogido (ss. SC n.° 578 del 30.03.2007 caso: M.E.L.G. de Jimenez y n.° 3180 del 15.12.2004 caso: Tecnoagrícola Los Pinos Tecpica C.A.). Que, la sentencia de la Sala Constitucional n.° 493 del 24 de mayo de 2010 (caso: Promociones Olimpo C.A.) citada por ambos fallos para declarar sin lugar la falta de cualidad, modificó el criterio de la Sala de Casación Civil respecto de la cualidad pasiva en las demandas de nulidad de asamblea de sociedades mercantiles. El criterio modificado de la Sala de Casación Civil establecía que en las demandas de nulidad eran todos los accionistas quienes estaban legitimados pasivamente en litis consorcio necesario, criterio sostenido en sentencias n.° 132 del 26.04.2000; n.° 223 del 30.04.2002; y n.° 714 del 04.11.2005.

El juicio que sirvió de base a la sentencia de la Sala Constitucional n.° 493, del 24 de mayo de 2010 (caso: Promociones Olimpo C.A.), inició el 6 de mayo de 2009 y, en el presente caso, la demanda fue introducida el 29 de julio de 2009, un año antes de la emisión del fallo que introdujo el nuevo criterio, lo que demuestra que para la oportunidad de interposición de la demanda se encontraba en plena vigencia y era aplicado uniformemente el criterio de acuerdo con el cual la cualidad pasiva en la demanda de nulidad de asamblea reside en todos los accionistas participantes y la sociedad en un litisconsorcio pasivo necesario.

En criterio de esta Sala, se entiende que los cambios de criterio surten efectos ex nunc, es decir, desde dicho momento hacia el futuro y no retroactivamente, pues, “no se trata de que los criterios jurisprudenciales no sean revisados, y sincronizados con las exigencias propias del desarrollo y cambio social, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros, y que se respeten en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existían para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente...” (Sentencia n° 1032 del 05.05.2003, caso: Poliflex C.A.)

En este caso la demanda de nulidad de asamblea incoada sólo contra la sociedad mercantil Publicidad La Esmeralda C.A., en un momento en el que la cualidad pasiva la poseían todos los accionistas como litisconsorcio pasivo necesario resulta indefectible concluir que en ese juicio debía declararse la falta de cualidad pasiva de la sociedad mercantil.

Contra la sentencia de objeto de revisión, no había posibilidad de interponer recurso de casación por cuanto la causa no tiene cuantía suficiente para acceder a ese recurso extraordinario, con lo cual dicha sentencia quedó definitivamente firme y habría adquirido fuerza de cosa juzgada.

Denunció:

La violación al principio de confianza legítima y seguridad jurídica, pues el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas aplicó el criterio de la Sala Constitucional contenido en la sentencia n.° 493/2010, a una causa cuya demanda fue introducida antes de la instauración de ese nuevo criterio y bajo la vigencia del criterio anterior.

Pidió que:

vistas las claras infracciones cometidas tanto por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial en contra de los Principios de Confianza Legítima y el Principio de Seguridad Jurídica, solicita esta representación respetuosamente que sea declarada la anulación de la sentencia de segunda instancia, dictada en fecha 10 de agosto de 2012 por el referido Juzgado Superior Noveno

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II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

El artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de: “Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca fallos que hayan sido expedidos tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 25.10 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.

En el presente caso se requirió la revisión de la sentencia definitiva que dictó, el 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación que interpuso la solicitante contra la sentencia que dictó, el 5 de diciembre de 2011, el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la misma Circunscripción Judicial que declaró con lugar la demanda de nulidad de asamblea que interpusieron N.B.d.S., E.B.A. y M.B.d.A. contra la sociedad Publicidad la Esmeralda C.A., Zadur E.B.A. y la solicitante, razón por la cual esta Sala se declara competente, y así se decide.

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El sentenciador del fallo objeto de la solicitud juzgó sobre la demanda de nulidad de asamblea en los siguientes términos:

PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL ABOGADO A.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 5 de Diciembre de 2011 por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD DE CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL PUBLICIDAD LA ESMERALDA, C.A., alegada por la representación de la parte demandada. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA DE NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por los ciudadanos N.B.D.S., M.B.D.A. y E.B.A., (…) contra la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD LA ESMERALDA C.A. (…) y los ciudadanos G.B.D.F. y ZADUR E.A. ASAPHI (…). CUARTO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ASAMBLEAS celebradas en fecha 14 de Julio de 2008 y 1 de Agosto de 2008. QUINTO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en e1 artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal, establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta

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El Juzgador fundamentó su fallo en los siguientes razonamientos:

-SEGUNDO-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Efectuadas las formalidades y lapsos procesales, pasa esta Alzada a decidir en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

La representación judicial de la codemandada PUBLICIDAD LA ESMERALDA , C.A., opuso la falta de cualidad e interés de su demandante para sostener el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil por las razones de hecho y de derecho que indica en su escrito de contestación a la demanda.

Al respecto este Tribunal Superior observa:

La falta de cualidad, conocida también en la doctrina como legitimatio ad causam, es una excepción procesal perentoria; la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFA PAOLINI, señalo:

‘La cualidad o legitimatio ad causan es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. L.L., como aquellas.... ‘Relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera.... (Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad’. Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1987, / Pág. 183)’.

Esto es la legitimación ad causa, la cual es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, y así Sala Constitucional de nuestro m.T. lo ha sostenido:

‘La 1egitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos estos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar’.

En otra emblemática decisión referida a la misma materia de falta de cualidad en sentencia del 14 de Julio del 2003 (caso: Musso en Recurso de Revisión), aclaró el concepto de legitimación o cualidad, para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refería al fondo de la controversia o una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.

‘La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la aptitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación activa está sometida a la afirmación del actor, pues es éste quien debe;, señalar que efectivamente el demandado es aquel contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho porque esto no es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva. La legitimación se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano. en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial. Es necesario una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en el ejercicio del derecho constitucional a la defensa’.

Y terminó añadiendo la Sala que:

‘La referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios constitucionales como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para consecución de la justicia’.

Por ello, es que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimatio ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material é interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señaló DEVIS ECHANDÍA, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Editorial Temis, Bogotá, 1.961, . 539:

‘Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la’ fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea a la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo.: Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se pruebe ,el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga’.

Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 8 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, ha establecido que:

‘La anterior decisión fue revisada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual haciendo uso de su potestad extraordinaria de revisión, en sentencia No. 493, de fecha 24 de mayo de 2010, expediente N° 2010-221, caso: Promociones Olimpo, C.A. contra sentencia N°. 240 que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

‘...Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., –demandada- dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra Promociones Olimpo C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportunidad.

Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la oportunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violentaron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso.

En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido p.d.P.O. C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).

En efecto, la doctrina ha señalado que ‘la asamblea expresa la voluntad de la sociedad’ y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.

En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: ‘…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…’ (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).

Apunta el autor Brunetti que: ‘…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…’. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por F.d.S.C., Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).

De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.

En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.

En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).

Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.

En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aun cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A.

Razón por la cual, esta Sala Constitucional considera que la sentencia que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual casó de oficio sin reenvió la sentencia que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró inadmisible la demanda que por nulidad de asamblea interpuso Promociones Olimpo C.A., contra Seguros la Previsora C.A., y anuló el auto de admisión de la demanda, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, al considerar erradamente que en el caso en cuestión supuestamente existía un litis consorcio necesario pasivo, le ocasionó a Promociones Olimpo C.A., la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos estos, que esta Sala ha desarrollado ampliamente (ver entre otras sentencia No. 926 del 1 de junio de 2001 caso María de los Á.H.V.; 708 del 10 de mayo de 2001 caso J.A.G. y otros).

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión ejercida y, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de mayo de 2009 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena dictar nueva sentencia, en los términos indicados en el presente fallo. Así se decide…’. (Negritas en cursivas y subrayado de la Sala)

De la anterior transcripción, se evidencia que la Sala Constitucional de este m.t., estima que no existe litis consorcio pasivo necesario en los juicios de nulidad de acta de asamblea y que no es necesario que se demanden a todos los accionistas así como a la empresa en la cual estos tienen tal condición, pues, estableció que cuando se demande la nulidad de una asamblea, ‘…el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas…’. (subrayado de este Tribunal Superior)

En este orden de ideas, la representación judicial demandada PUBLICIDAD LA ESMERALDA C.A., en su escrito estación de conformidad con lo previsto en el artículo 361 Código de Procedimiento Civil, opuso la falta de cualidad de la defendida para sostener el presente juicio, ahora bien, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional, así como en sentencia reciente la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia, el legitimado pasivo en una demanda de nulidad de asambleas es la sociedad mercantil que agrupa al conglomerado de accionistas, por lo que este Tribunal Superior declara que la empresa PUBLICIDAD LA ESMERALDA C.A., sí tiene cualidad para sostener el presente juicio, y en consecuencia se desestima la defensa opuesta por la representación de la demandada, y así se decide.

Ahora bien, siguiendo un estricto orden en relación a los alegatos expuestos por las partes en sus respectivos escritos, de demanda y de la contestación, y que fueron debidamente señalados por esta Alzada en el cuerpo del presente fallo, este Tribunal observa:

El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los Jueces, que:

‘Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experticia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atenderán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe’.

Conforme a la norma citada, el Juez de Instancia debe curar (sic) en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como 1as pruebas promovidas por éstas, evitando en lo absoluto sacar elemento de convicción fuera de los que arrojen estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados en la causa que le sea sometida a su conocimiento y decisión.

Así en opinión de esta Alzada, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en e1 entendido que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.

En el caso que nos ocupa, la parte actora pretende la nulidad de las convocatorias de asambleas publicadas en el Diario (…) el 04 de julio de 2008 y 23 de julio de 2008, así como de las asamb1eas celebradas en fechas 14 de Julio de 2008 y 1° de Agosto de 2008.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada negó, rechazó y contradijo los hechos alegados por los accionantes en su escrito libelar por no ser cierto los mismos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1) Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, que contiene Documento Constitutivo de la sociedad mercantil PUBLICIDAD LA ESMERALDA C.A., así como las actas de Asambleas celebradas en fechas 14 de Julio de 2008 y 1° Agosto de 2008.

Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte demandada durante la secuela del proceso., por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

2) Inspección Judicial practicada en fecha 8 de Febrero de 2011, por el Tribunal de la Causa, en la Oficina N° 5 del Edificio Centro Ejecutivo Bali, ubicado en la Avenida Orinoco, entre Calles Monterrey y Mucuchíes, urbanización Las Mercedes, en el cual se dejó constancia de los siguientes hechos:

‘PRIMERO: El tribunal deja constancia que en planta baja del inmueble en el que se encuentra constituido existen dos (2) oficinas marcadas con las ‘P-B’ cuatro locales comerciales así como un especio abierto (sic) el cual es utilizado como estacionamiento SEGUNDO: El Tribunal deja constancia que la oficina número cinco del edificio en el que se encuentra constituido está ubicada en el segundo piso del mismo, y para acceder a ella se requiere subir unas escaleras situadas a la derecha de la salida del ascensor. TERCERO: E1 Tribunal deja constancia que en el interior de la oficina número cinco le fueron exhibidos en original, los libros diario, mayor, inventario, de asambleas y de accionistas de la sociedad mercantil Publicidad La Esmeralda; Asimismo, se deja constancia que los promoventes de la prueba exhibieron al Tribunal el documento de propiedad del Edificio Anna, ubicado en la Calle C.r. con Panadería, Las Frailes de Catia, Parroquia Sucre del Municipio Bolivarianos de Libertador del Distrito Capital. Igualmente se puso a la vista del Tribunal un legajo de originales de recibos de pago de servicios del edificio la luz eléctrica, agua, derechos municipales o derecho frente, recibos de pago por servicios de reparación, mantenimiento y limpieza del edificio, así como recibos de pago de honorarios profesionales. CUARTO: El Tribunal deja constancia que tuvo a la vista el libro de actas de asamblea de la sociedad mercantil Publicidad La Esmeralda C.A. pudiendo constatarse que la última acta levantada riela al folio 27 del libro y está fechada el 18 de febrero de dos mil dos (2002), no existiendo actas asentadas en folios siguientes al antes referido’.

Esta prueba fue evacuada con la finalidad de demostrar los ‘alegados por la parte accionante en su escrito libelar, y con la misma quedó demostrado que la sede social de la empresa a funciona en la Oficina N° 5 del edificio Centro Bali, igualmente se probó que las asambleas cuya nulidad se demanda no constan que hayan sido transcritas en el libro de actas, por lo que este Tribunal Superior a tenor de lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil le otorga pleno valor probatorio, y así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1) Registro de Información Fiscal (RIF) expedido por el tvicjo Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, correspondiente a la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD LA ESMERALDA, C.A.

Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, dándosele el valor probatorio que establecen los artículos 359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

Analizado el acervo probatorio promovido por las partes procede este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:

Se entiende por nulidad de un acto la ineficiencia del mismo para producir sus efectos legales. Planiol y Ripert, han señalado que: ‘Un acto jurídico es nulo cuando se haya privado de efectos por la ley, aunque realmente haya sido ejecutado y ningún obstáculo natural lo haga inútil. Por tanto, la nulidad supone, especialmente, que el acto podría producir todos sus efectos, si la ley así lo permitiera...’ (Traité Elementaire de Droit Civile. M.P., G.R.. Pag 846

La nulidad de los actos se produce bien de manera absoluta, en los casos en los que el acto jurídico no puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la Ley, bien porque carece de alguno de los elementos esenciales a su existencia, es decir, porque carece de consentimiento, objeto o causa o porque en sí mismo lesiona el orden público o las buenas costumbres, es decir, en estos casos, los actos jurídicos siempre los controlan normas imperativas o prohibitiva de la ley destinada a protegerlos intereses del orden público o las buenas costumbres, porque tienen un objeto o causa ilícita.

A la par de la nulidad absoluta, existe la nulidad relativa, llamada también anulabilidad, y ocurre en los casos en los que el acto jurídico no puede producir efectos jurídicos atribuidos por partes y reconocidos por la ley, porque viola determinadas norrmas destinadas a proteger los intereses particulares de los intervinientes a la formación del acto. Tal sería los casos en s cuales el consentimiento, por ejemplo se encuentre viciado de nulidad relativa por haberse obtenido mediante violencia o inducido por el error, o en los casos de actos celebrados por personas con la capacidad jurídica disminuida, como sería el celebrado por un entredicho o un adolescente, en estos casos, la parte contra quien obre el acto puede pedir la declaratoria de nulidad del acto, por cuanto afecta el interés personal, el cual está protegido por normas de carácter particular, es decir, aquellas que son ley entre las partes intervinientes. En estos la acción se caracteriza por su prescripción extintiva a cinco (5) años en los casos de nulidad relativa. En todo caso siempre será subsanable por las partes intervinientes mediante la afirmación del acto.

Así las cosas, lo relevante en el presente caso es la CONVOCATORIA para la realización de las Asambleas cuya NULIDAD se demanda.

En los casos en que el acta estatutaria de la empresa no establezca los medios para hacer las convocatorias para la celebración de las Asambleas de esa compañía, se aplica el Código Comercio en forma supletoria, acerca de los modos de efectuar convocatorias de asambleas.

Las convocatorias deben ser efectuadas por las personas autorizadas, y deben fijar el día, la hora y el lugar.

Dispone el artículo 277 del Código de Comercio que:.

‘Artículo 277.- La asamblea sea ordinaria o extraordinaria debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión.

La convocatoria debe anunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula’.

Esta norma se aplica supletoriamente cuando la ley de la materia o los estatutos no precisa, los requisitos o los mismos cumplen los extremos necesarios para garantizar el derecho a la defensa de los asociados, y entre ellos, uno de ellos indispensable es la convocatoria de los asociados para la asamblea.

En el caso que los miembros se negaran a recibirlas y firmarlas lo ajustado a derecho es haber publicado la convocatoria por el periódico de circulación en la localidad en donde los asociados tienen su domicilio, o a falta de éste su residencia.

La nulidad de las asambleas que se pretender anular mediante la pretensión bajo estudio, son las convocatorias para la realización de las asambleas, toda vez que en las convocatorias se señaló que las reuniones se celebrarían en la planta baja del Edificio Centro Ejecutivo Bali, no siendo este el domicilio, ya la sede social de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD LA ESMERALDA, C.A., está ubicada en el referido edificio pero en la oficina N° 5, además de ellos entre los puntos a ser discutidos estaba el de los estatutos del compañía.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de Agosto d 2007, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA expediente N° 2006-001113, caso: FRACISCO (sic) JIMENEZ contra HISPANO-VENEZOLANA DE PERFORACION, dejó asentado que:

‘El contenido de la normativa denunciada como infringida, expresa:

‘...Artículo 277. La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, deber ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula’.

Por su parte, el artículo 280 eiusdem, dice:

‘Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

1°- Disolución anticipada de la sociedad.

2°- Prórroga de su duración.

3°- Fusión con otra sociedad.

4°- Venta del activo social.

5°- Reintegro o aumento del capital social.

6°- Reducción del capital social.

7°- Cambio del objeto de la sociedad.

8°- Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

En cualquier otro caso especialmente designado por la Ley...’.

Según la letra del artículo 280 antes citado, se impone la obligación a los administradores de convocar a los accionistas de las compañías, a las asambleas, sean éstas ordinarias o extraordinarias, mediante prensa o de la forma dispuesta en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna de aquéllas, en la cual debe indicarse el objeto, es decir, los puntos a ser considerados para su debate, so pena de nulidad de la asamblea.

Por otro lado, el artículo 280 refiere el quórum necesario a los fines de discutir sobre los objetos que allí se señalan, dentro de los cuáles se encuentra el aumento de capital.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 999, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente N° 999, caso: E.E.T. contra Papeles Venezolanos, C.A. dejó sentado lo siguiente:

‘(...) Respecto al contenido de la precedente norma, en sentencia N° 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A, c/ Litoenvases Camino S.A (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente:

‘...El artículo 277 del Código de Comercio, señala:

‘La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula’.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado F.H.V., expresa:

‘2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria.

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios (sic) para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

(...Omissis...)

En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

a) El nombre de la sociedad;

b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

c) El orden del día o puntos a tratar; y,

d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...’

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

‘La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...’. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199).

Del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria a una asamblea, debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la misma; y, debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presenten las observaciones que tuvieren bien en hacer.

Esta Sala reitera ese criterio jurisprudencial y considera que la convocatoria debe ser clara, específica y expresa para garantizar el derecho de los socios. Ello significa, identificación de la compañía, de las personas que la convocan, fecha, hora, lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que debe ser específico, puesto que será nula toda asamblea donde se delibere cualquier asunto que no haya sido expresado en la convocatoria...’. (Subrayado de la Sala)

Según el criterio jurisprudencial antes referido, las convocatorias para las asambleas ordinarias o extraordinarias, por ser el acto a través del cual se anuncia a los accionistas la celebración de las mismas, debe contener una serie de menciones de insoslayable cumplimiento como el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar, y quienes la convocan, con la finalidad de garantizar a los socios la información suficiente para que asistan, preparen sus observaciones respecto al tema o a los temas que habrán de discutirse, y así pues, ejercer sus derechos, exigencias éstas consagrados por el legislador comercial a los fines de salvaguardar los intereses de los propios accionistas.’

Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia transcrita, observa este Tribunal Superior que en las Convocatorias cuya nulidad se demanda, se estableció como uno de los puntos a tratar resolver sobre la reforma de los estatutos de la compañía. Esta forma de convocatoria es a todas luces genérica e imprecisa, ya que en la misma se convocó a los socios a deliberar sobre la reforma de los estatutos, y esto comprende desde el domicilio de la empresa, su objeto, la forma de ser administrada, las facultades de los administradores; en general se modificó totalmente los estatutos de de la sociedad mercantil PUBLICIDAD LA ESMERALDA, C.A., tal como consta de las actas de asambleas. En consecuencia, este Tribunal de a1zada llega a forzosamente a la conclusión que las convocatorias no llenan los requisitos exigidos en los artículos 277 y 280 del Código de Comercio, por lo que a todas luces las Asambleas celebradas en fecha 14 de Julio de 2008 y 1 de Agosto de 2008 son nulas, de nulidad absoluta, y así se declara

.

IV

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

1. En el caso sub examine se pretende la revisión de la actuación judicial que expidió, el 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación que interpuso la solicitante contra la sentencia que dictó, el 5 de diciembre de 2011, el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la misma Circunscripción Judicial que declaró con lugar la demanda de nulidad de asamblea que interpusieron N.B.d.S., E.B.A. y M.B.d.A. contra la sociedad Publicidad la Esmeralda C.A., Zadur E.B.A. y la solicitante.

El artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que recogió la doctrina de esta Sala (s. S.C. n.° 93 del 06.02.01, caso Corpoturismo), dispone lo siguiente:

Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales

. (Resaltado añadido)

En lo que respecta a las sentencias definitivamente firmes que pueden ser objeto de revisión, esta Sala ha sostenido lo siguiente:

Sólo de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, esta Sala posee la potestad de revisar lo siguiente:

1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional...

(s. S.C. n.° 93 del 06.02.2001) (resaltado añadido).

Es pertinente precisar que esta Sala, al momento de ejecutar su potestad de revisión de sentencias, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar la m.p. en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala esté facultada para desestimar cualquier requerimiento como el de autos sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que lo que se pretende en nada contribuye con la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales.

En este sentido, la Sala observa que en criterio de la solicitante la sentencia debe ser revisada porque aplicó el criterio de esta Sala Constitucional contenido en la sentencia n.° 493/2010 a una causa cuya demanda fue introducida antes de la instauración de ese nuevo criterio y bajo la vigencia del criterio anterior.

Al respecto, esta Sala observa que el Juzgado Superior al aplicar la sentencia n.° 493/2010, supra citada, al caso objeto de la presente solicitud, incurrió en una errada utilización del precedente de la Sala Constitucional, pues no aplicó correctamente el criterio establecido por esta M.I. para la protección de los derechos a la defensa y a una tutela judicial eficaz de las partes en los juicios de nulidad de asambleas. En este sentido, esta m.i. constitucional aprecia que la demanda de nulidad de asamblea que dio lugar a la sentencia objeto de revisión fue interpuesta el 29 de julio de de 2009, y el cambio de criterio establecido por esta Sala Constitucional en relación con la legitimación pasiva para el juicio de nulidad de decisiones de asamblea ocurrió el 24 de mayo de 2010, es decir, el caso inició antes del establecimiento del cambio de criterio, de manera que dicho razonamiento no debió ser aplicado a dicho caso, pues ello resulta en una violación a la seguridad jurídica y a la confianza legítima

En cuanto a la violación de los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, esta Sala Constitucional expresó:

Juzga esta Sala, entonces, que el thema decidendum se circunscribe a la determinación de si el fallo objeto de la solicitud vulneró o no los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa de la peticionaria así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, como consecuencia del supuesto cambio repentino de criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, para lo cual es indispensable: i) el esclarecimiento de lo que debe entenderse por criterio jurisprudencial; ii) en qué casos se está en presencia de un cambio de criterio jurisprudencial; y iii) bajo qué condiciones puede esta Sala juzgar respecto de la constitucionalidad de tales cambios. Dichas disquisiciones son relevantes tanto para la decisión del caso sub examine como para la generalidad de aquellos (análogos o similares futuros), ya que constituyen el punto de partida para su solución, por cuanto la determinación de la violación de normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, por un abrupto o irracional cambio de criterio jurisprudencial requiere que se compruebe, con antelación, que en realidad hubo tal cambio, lo cual amerita un cuidadoso examen de los alegatos y probanzas del solicitante.

Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un ‘principio o norma de discernimiento o decisión’, una ‘opinión, parecer’, mientras que jurisprudencia es el ‘conjunto de sentencias de los Tribunales’. ‘Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos’.

De la conjunción de las definiciones que anteceden se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo, en contraposición con los obiter dicta o enunciados jurídicos que van más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. F.d.P.B.G., La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 53).

Para esta Sala la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal.

En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional en los siguientes términos:

‘En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M.d.V., que aquí se reitera, esta Sala señaló:

‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.

Conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (Vid. sentencia nº 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: S.d.J.G.H., entre otras), que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho’. (Subrayado añadido)

Del fallo que antecede cuya doctrina aquí se ratifica se deduce que los cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el Tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, es preciso el señalamiento de que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que ‘tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso

o “cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual’. (Cfr. Puig Brutau, J. Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo, Medio Siglo de Estudios jurídicos, Valencia, España 1997, p. 189). Tampoco existe cambio de criterio jurisprudencial cuando la nueva doctrina se deriva de un cambio en la legislación o si el Tribunal se pronuncia, por primera vez, respecto del caso en litigio o este es diferente al que invoca la parte como jurisprudencia aplicable.

Asimismo, se desprende de la doctrina que fue transcrita, que la Sala Constitucional tiene potestad para la revisión del cambio de criterio jurisprudencial de las demás Salas de este Tribunal, en tanto y en cuanto dicho cambio vulnere derechos o principios jurídicos fundamentales, bien sea porque carezca de una motivación suficiente y razonable, es decir, aparezca como arbitrario o irreflexivo; o cuando la nueva interpretación de la Ley no sea válida para la resolución de una generalidad de casos, sino tan sólo del caso concreto, o cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad al cambio pero cuyo litigio se resuelve con base en dicha mutación de criterio jurisprudencial, máxime si la norma incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o comporte una evidente situación de injusticia. En el caso sub examine, advierte esta Sala que en la sentencia n° RC-00457/2004, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia cambió el criterio jurisprudencial que había asentado en decisión n° 58 de 21 de marzo de 2000, caso: Hildegardis Mata de González y otros vs P.R.P.B. y Tucker Energy Services de Venezuela S.A. respecto de la aplicación supletoria del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil al emplazamiento por carteles que establecía el artículo 77 de la derogada Ley de T.T. de 1996, tal y como lo afirmó la solicitante, lo cual comprobó esta Sala por notoriedad judicial mediante la lectura de ambos fallos en el sitio web de este Tribunal, en el que, además, encontró que, con posterioridad al cambio de criterio en cuestión, se produjo una decisión en un caso análogo en la que se acogió esa nueva doctrina. (Vid. s.S.C.C. RC-00616/2004 de 15 de julio, caso: S.M.L.).

Observa esta Sala que, en la sentencia cuya revisión se pretende, la Sala de Casación Civil no precisó el por qué abandonó o se apartó del criterio que imperaba para ese entonces, es decir, el por qué adoptó la nueva orientación, por lo que dicho cambio jurisprudencial careció de motivación.

Comprueba, además, esta Sala que en dicho veredicto se le dio eficacia retroactiva al cambio de criterio jurisprudencial por cuanto se aplicó para la resolución del caso que lo originó, lo cual vulneró los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad de la recurrente en casación (aquí solicitante), quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos.” (s. S.C. n.º 3057, del 14 de diciembre de 2004; caso: Seguros Altamira C.A. Resaltado añadido).

Como se observa, existe vulneración a los principios de confianza legítima o expectativa plausible y, por ende, a la seguridad jurídica, cuando un tribunal aplica al caso bajo su examen, un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad cuando se interpuso la demanda que dio lugar al recurso objeto de decisión, incurriendo en aplicación retroactiva del mismo.

En virtud de la violación a la confianza legitima y de expectativa plausible por parte del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al aplicar el criterio de esta Sala que fue establecido en sentencia n.° 493/2010, se concluye que las delaciones que fueron formuladas por la peticionaria constituyen fundamentación válida para su procedencia y en consecuencia se declara ha lugar la revisión de autos y se anula la sentencia objeto de la petición. Así se decide.

En cuanto a los efectos de una decisión de revisión, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en su artículo 35:

Efectos de la revisión

Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer de la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada

.

En el caso de autos, en razón de los fundamentos por los cuales se declaró la nulidad de la decisión que dictó el 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se repone la causa al estado en que el Tribunal Superior al que corresponda por distribución juzgue sobre la apelación incoada por la abogada G.B.A.d.F. contra la sentencia expedida el 5 de diciembre de 2011, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en atención al criterio existente cuando fue interpuesta la demanda de nulidad de decisiones de asamblea de accionistas, tal y como se estableció en la presente sentencia. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional que interpuso la ciudadana G.B.A.D.F. contra la sentencia que dictó, el 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Miranda.

2.- ANULA la sentencia objeto de revisión y REPONE la causa al estado de que el Juzgado Superior que resulte competente por Distribución, emita nueva decisión con fundamento en el criterio expresado en este fallo.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Remítase copia certificada de este fallo al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M. LAMUÑO

…/

…/

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

GMGA

Expediente n.° 14-0487