Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 8 de Abril de 2011

Visto el escrito y sus anexos contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud a.c.c., presentado por ante la secretaría de este Juzgado Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha (05) de abril del año que discurre, por la ciudadana G.C.G., debidamente asistida por el abogado en ejercicio W.C.L., ut supra identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la ciudadana M.E.C.S., en su carácter de Presidenta del Instituto Para la Salud del estado Apure, en fecha 18 de enero de 2011, contenido en el Resuelto Nº I-A 107-11, suscrito por la referida ciudadana; se le dio entrada en los libros respectivos quedando signado bajo el Nº 4919 de la nomenclatura interna de este Juzgado Superior.

Alega la parte Querellante en su escrito libelar:

Que en fecha 17 de agosto de 2005, inicio una relación de trabajo para el Instituto de Salud del estado Apure (INSALUD), en su carácter de Planificador III.-

Que posteriormente y como resultado de su rendimiento y buen desempeño como funcionaria pública en fecha 01 de septiembre de 2010, se le designó para ocupar el cargo de Gerente de Planificación y Presupuesto del Instituto, tal como consta en acto administrativo Nº 053-10, emanado de la Presidenta del Instituto de Salud del estado Apure, marcado con la letra “B”.-

Que su labor la realizaba en un horario comprendido de 8:00 a.m. a 12 m y de 2:00 a 6:00 p.m., inclusive, y en muchas oportunidades los días sábados y domingos, sin que tales días le fueran cancelados, que el salario integral que percibía era de Nueve mil ciento treinta y siete bolívares con treinta y siete céntimos (9.137,37) mensual; esto cuando desempeñaba el cargo de Gerente de Planificación y Presupuesto de (INSALUD-APURE).-

Alega igualmente, que está en estado de Gravidez con veintisiete (27) semanas de Gestación de cuya situación tenia conocimiento la administración, tiempo que tenía para el momento del último informe, sin que ello le importara y en franca violación a los parámetros contenidos en la legislación, la Constitución y la Doctrina Vinculante del TSJ, en lo referente al Amparo a la Maternidad, efectivamente fue removida del cargo de Directora de planificación y Presupuesto de (INSALUD – APURE), mediante el acto, sobre el cual solicita la Nulidad en el ámbito Temporal, mientras tenga el fuero maternal, y que fue dictado con presidencia total del procedimiento legal establecido denunciado que el acto administrativo impugnado no esta ajustado a derecho y es violatorio de su derecho a la defensa, puesto que no cumplió el debido proceso y se pretende con esta acción la tutela judicial efectiva y que además se le vulneraron normas procedimentales y viciadas de inmotivaciòn.-

Finalmente solicita: Que el presente recurso sea declarado Con Lugar, en la definitiva y se Ordene la Nulidad del Acto y su Restitución a su sitio de Trabajo, ya Descrito y se ordene el pago de los Salarios de los Salarios que haya dejado de percibir por efecto del Acto atacado o en todo caso a un puesto y cargo de similar jerarquía y salarios, respetándose los derechos constitucionales denunciados como violados.-

II

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal pronunciarse ab initio en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, y en tal sentido, como bien lo indica la querellante en su escrito libelar, prestó servicio como Directora de Planificación y Presupuesto del Instituto para de Salud del estado Apure, de lo cual se puede colegir, que la relación que mantenía era de carácter estrictamente funcionarial, siendo ello así, resulta menester indicar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio del 2002, esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII, todo un proceso dirigido a controlar en sede jurisdiccional los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública en ejercicio de la función pública, tal como lo establece en sus artículos 1, 93 y 95, que disponen lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.

Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita…

(Negrillas y cursivas del Tribunal)

Así las cosas, y por cuanto en el presente caso, estamos frente a una reclamación de carácter funcionarial, este Juzgado resulta competente para conocer sustanciar y decidir la querella interpuesta. Y así se establece.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, se observa que el thema decidendum del caso subiudice versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c.c., contra el Resuelto Nº I-A 107-11, de fecha 18 de enero de 2011, dictado por la Presidenta del Instituto para la Salud del estado Apure. En ese sentido, resulta menester indicar, que ha sido reiterada la Jurisprudencia Patria, al señalar que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad sea ejercido conjuntamente con solicitud de protecciones cautelares, estas últimas se convierten en accesorias de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal, razón por la cual pasa de seguidas quien suscribe a revisar los requisitos de admisibilidad de la querella interpuesta, y en tal sentido observa, que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por remisión expresa del articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el articulo 31 de la Ley que rige la jurisdicción. En consecuencia, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo, la posibilidad de revisar, si sobrevenidamente, se configura alguno de los supuestos establecidos por el Legislador para la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, por efecto de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos del caso bajo examen.

Procédase a la citación del ciudadano Presidente del Instituto para la Salud del estado Apure, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha de que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31/07/2008, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público. Igualmente se le solicita el expediente administrativo relacionado con el caso, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas, foliadas en números y letras, dentro del lapso de la contestación de la querella. Asimismo, se ordena la notificación de la ciudadana Procuradora General del estado Apure.-

IV

DE LA MEDIDA DE A.C.C.

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.

En relación a la medida de a.c.c., consistente en que se proteja la maternidad de la querellante y que se ordene la restitución a su puesto de trabajo o a uno de similar o superior jerarquía, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso de nulidad, debe este Juzgador acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en Ponencia Conjunta, el veinte (20) de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), en la que luego de realizar un análisis del procedimiento de a.c. a la luz de la Constitución derogada y confrontarlo con la actual Carta Magna, se aseguró el carácter accesorio de la referida acción, lo que necesariamente impulsa al Juez Constitucional a que una vez admitido el recurso principal, pase inmediatamente a revisar la admisibilidad del amparo, así como también, determinó el procedimiento aplicable a éstos casos cuyo cumplimiento debe ser verificado. Así las cosas, aprecia quien suscribe que la parte accionante expresa en su escrito recursivo que se encuentra en estado de Gravidez con veintisiete (27) semanas de Gestación de cuya situación tenia conocimiento la administración, sin que ello le importara y en franca violación a los parámetros contenidos en la legislación, la Constitución y la Doctrina Vinculante del TSJ, en lo referente al Amparo a la Maternidad, fue removida del cargo de Directora de P1anificación y Presupuesto de (INSALUD – APURE), mediante el acto, sobre el cual solicita la Nulidad en el ámbito Temporal, mientras tenga el fuero maternal, y que fue dictado con presidencia total del procedimiento legal establecido.

En tal sentido, es necesario expresar que la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta.

Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le impide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. Ciertamente, la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional, es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, esta institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en leyes distintas a la Constitución. En otras palabras, cuando la acción de amparo es interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad, el Juez debe limitarse a verificar el posible menoscabo de las garantías y derechos contenidos en la Carta Magna y de presumir la violación de las mismas deberá determinarlas en la oportunidad de dictar sentencia de mérito, de lo contrario, estaría adelantando pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Conforme a lo expuesto ut supra y lo alegado por la parte recurrente en su escrito recursivo, considera este Juzgador que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), se proteja la maternidad, se restablezca la situación jurídica infringida, mediante la reincorporación a su puesto de trabajo con la cancelación de los sueldos dejados de percibir.

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, tal como lo ha sentado el M.T. en la sentencia ut supra referida.

En ese sentido, la parte accionante en su escrito recursivo, pide sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que a su decir, se está en presencia de un caso de violación de derechos constitucionales, y en base a esto, solicita el accionante, se acuerde la medida de a.c.c. mientras dure el juicio.

Así las cosas, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.

En tal sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacifica al señalar que los requisitos en materia de a.c.c. tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el a.c.c. tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución.

La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.

Indicado lo anterior, estima oportuno quien Juzga traer a colación el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de información y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

Del artículo ut supra transcrito, se puede evidenciar que la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio”.

Así pues, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de derecho a favor de la familia que corresponde a una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que detentan el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y Justicia.

Dada la naturaleza del derecho que se discute, considera este Órgano jurisdiccional que la tutela constitucional solicitada, lo constituye la esencia del derecho a la protección a la maternidad, y por ello, cualquier actuación que impida a la madre en gestación el gozar de su reposo u obtener una remuneración durante el mismo, constituirá un grave atentado a la norma constitucional, de igual manera la referida protección se extiende ante cualquier actuación que conlleve a disminuir o afectar la esfera jurídica de la madre o del padre durante el periodo de inamovilidad de un (1) año contado desde el nacimiento de su hijo o hija, esto es, despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo sin justa causa.

De igual manera considera oportuno este Juzgador indicar el contenido de los artículos 384 y 385 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales resultan aplicables al caso de marras, de conformidad con el artículo 8 de la referida Ley, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley.

Artículo 385. La trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para el trabajo.

En estos casos conservará su derecho al trabajo y a una indemnización para su mantenimiento y el del niño, de acuerdo con lo establecido por la Seguridad Social

.

Ante tal planteamiento y dada la naturaleza del derecho que se está protegiendo, como lo representa en el caso de autos el desarrollo de la vida humana y dado que la Carta Magna le otorga dentro de los derechos constitucionales civiles protección especial a la madre, al padre y al niño o niña que está por nacer, así como aquellos que han nacido, el a.c. constituye la vía idónea para restituir los derechos de las personas que se encuentran amparados por el derecho a maternidad y paternidad, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese mismo sentido vale observar sentencia de fecha 01 de junio de 2000, (caso: I.V.C.V.I.A.d.A.d.E.C.), emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la cual se indicó lo siguiente:

(…) La maternidad, se trata de un “derecho inherente a la persona humana”, columna vertebral de la familia no sólo por valor normativo constitucional sino también de los Convenios sobre Derechos Humanos en los cuales ha sido parte la Republica y que son prevalentes sobre el orden interno por aplicación del Artículo 23 constitucional, siempre que lo mismos sean más favorables.

En tal sentido, debe está Corte en aplicación de los artículos 19, 23, 75, 76, de nuestra Carta Magna proteger la maternidad y la familia en general. Sin embargo no se trata de conceder una “Inamovilidad” pues tal institución está todavía en fase de discusión y elaboración jurisprudencial con respecto de los funcionarios públicos, sino una tutela constitucional mediante la cual se establece que ningún funcionario público puede ser removido o destituido.

Tampoco se trata de establecer un fuero absolutamente infranqueable que sirva de patente para que una funcionaria en estado de gravidez, pueda comportarse en contra de sus obligaciones pues eso ni siquiera está previsto en la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector privado.

Se trata de establecer una protección mediante la cual ningún funcionario publico puede ser removida o retirada sin seguirse un procedimiento administrativo en la cual se otorguen las debidas garantías de defensa y contradicción, conducta ésta que debe ser la regla general de la actuación de la administración (…).

Efectuadas las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales y luego de la revisión exhaustiva de escrito libelar y sus anexos, le corresponde a este Juzgador determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante, y en este sentido se observa, que si bien es cierto, de la redacción del escrito libelar, no se enuncian claramente los fundamentos para la protección cautelar, no es menos cierto, que el Juez Contenciosos Administrativo tiene amplias potestades cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y a tales efectos puede dictar aún de oficio las medidas preventivas que resulten adecuadas para la situación fáctica concreta, en atención a lo previsto en los artículo 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la denuncia de transgresión del derecho Constitucional versa sobre la protección a la maternidad y la paternidad contenidos en el artículo 75 de la Carta Magna.

Así pues, se evidencia de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, que la hoy querellante se encuentra en estado de gravidez, tal como se desprende de los anexos que corren insertos a los folios 25 al 32, (Informe Médico de fecha 22 de marzo de 2011, entre otros, suscrito por el Ginecólogo – Obstetra que atiende a la recurrente, en el que se deja claro que la misma presenta una gestación para la fecha de 27 semanas; en razón de ello y por cuanto resulta evidente que la hoy recurrente se encuentra en estado de gravidez, goza por tanto de la protección especial de carácter constitucional a su maternidad. Y así se establece.

En este sentido, considera este Juzgador que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, y con fundamento en lo precedentemente expuesto, es por lo que se hace necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares dictado por la ciudadana M.E.C.S., en su carácter de Presidenta del Instituto para la Salud del estado Apure, en fecha 18 de enero de 2011, contenido en el Resuelto Nº I-A 107-11, al presumirse la existencia de violaciones constitucionales. Y así se decide.

Por lo antes expuesto, este Juzgado en resguardo del Derecho a la Maternidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara procedente el a.c. solicitado, y en consecuencia ordena al Instituto para la Salud del estado Apure, proceda a la inmediata reincorporación de la querellante a su puesto de trabajo así como también al pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios económicos que se hayan generado desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, e igualmente ordena los Directivos del ente querellado se abstengan de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal de la querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República, y el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad. Así se decide.

V

DECISIÓN

En merito de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur con Sede en San F.d.A., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: