Decisión nº 1A-a-9796-14 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 23 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

SEDE LOS TEQUES

Los Teques,

204° y 155°

CAUSA Nº 1A-a-9796-14

IMPUTADOS: J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F..

DEFENSA PÚBLICA: ABG. E.C..

DEFENSA PRIVADA: ABG. C.G..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. GLADYS VALERA, FISCAL DECIMO NOVENO (19º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

MOTIVO: APELACIÓN MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

JUEZ PONENTE: DR. L.A.G.R..

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones con Sede en Los Teques, conocer de los recursos de apelación, interpuestos por las Profesionales del Derecho E.C., en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., y C.G., en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.M.G.A., respectivamente, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, mediante la cual, entre otras cosas, decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte eiusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

En fecha trece (13) de junio de dos mil catorce (2014), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a 9796-14, y se designo ponente, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014), el Dr. R.D.M.H., en su condición de Juez Temporal de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, se inihibió de conocer la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numerales 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), quien suscribe, Declaro Con Lugar, la inhibición planteada por el Dr. R.D.M.H., y en consecuencia se libro comunicación Nº 315-14 de la misma fecha, dirigido a la Presidencia de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, solicitando con carácter de extrema urgencia un Juez suplente, que conozca de la presente causa; a los fines de emitir el fallo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha cuatro (04) de julio de dos mil catorce (2014), esta Alzada recibió comunicación número 1672-14 de fecha tres (03) de julio de dos mil catorce (2014), procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y Sede, donde informaron a este Tribunal Colegiado, que esa Presidencia convoco para conocer de la presente causa a la Profesional del Derecho J.M.d.S..

En fecha ocho (08) de julio de dos mil catorce (2014), el Dr. J.L.I.V., Juez Titular de esta Alzada, se aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de su reincorporación ante este Organo Jurisdiccional, quedando constituida la Sala en la presente causa; de la siguiente manera DR. L.A.G.R., Juez Presidente y Ponente, DRA. M.O.B., Juez Integrante y DR. J.L.I.V., Juez Integrante.

Admitido como ha sido el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos

PRIMERO I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, realizó audiencia de presentación para oír a los imputados J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., donde entre otras cosas dictaminó:

...por todos los razonamientos antes expuestos, que este Tribunal Quinto en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., por la presunta comisión de los delitos de para el ciudadano MAIKER A.M.F., los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones y para los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, ordenandose su reclusión en el Centro Penitenciario de Aragua (Tocoron)…

SEGUNDO II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO C.G.

En fecha veintitres (23) de mayo de dos mil catorce (2014), la Profesional del Derecho C.G., en su carácter de Defensora Privada del imputado: J.M.G.A., presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

…Con la decisión dictada por el Juez 5to de Control, se han contravenido normas de orden público, contenidas en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que se practicó la APREHENSIÓN de mi defendido, ciudadano J.M.G.A., sin haber cometido un hecho flagrante ni contar con una decisión judicialpara hacerla efectiva, siendo en todo caso, la L.P. inviolable, lo cual, se evidencia del propio dicho de los FUNCIONARIOS APREHENSORES ACTUANTES que suscribieron el acta policial inserta alos folios 5 y 6 de las actuaciones, violándose además el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA previsto en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución Nacional vigente, cuando se LEGITIMA la actuación de FUNCIONARIOS POLICIALES que procedieron a realizar un ALLANAMIENTO sin orden judicial, haciéndose acompañar presuntamente de dos testigos que buscaron despúes de haber ingresado al inmueble propiedad del imputado, los cuales, de ningúna manera han dado fe de la veracidad y legalidad del procedimiento efectuado…

…En este sentido, la Defensa muy respetuosamente, se aparta del criterio de la Juzgadora, quién considero que con los DATOS FILIATORIOS que reposan en fiscalía y a los cuales ella tuvo acceso, se logra demostrar la veracidad de los dichos de los Funcionarios, por cuanto, quien suscribe consiente el hecho que si bien es cierto que los DATOS FILIATORIOS reposan en un sobre cerrado, no es menos cierto, que esos datos lo único que acreditan es la identificación de esos ciudadanos, pero de manera alguna demuestran que hayan presenciado el procedimiento en las circunstancias de modo, tiempo y lugar señaladas en el Acta Policial de Aprehensión, en efecto, al no conocer por cualquier vía los testimonios de estos presuntos testigos, no soló se violenta el Derecho a la Defensa que ampara al imputado, sino que además pone en tela de juicio la actuación policial, con la agravante que si sus dichos no correspondieran con el de los funcionarios, estaríamos en presencia sin lugar a dudas, de una APREHENSIÓN ILÉGITIMA, SUSCEPTIBLE DE NULIDAD ABSOLUTA, en virtud que la realización de tales actos ciertamente implican inobservancia de las formas y en los casos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, no puede ser SUBSANADO de manera alguna, ocasionando serios perjuicios a los imputados…

…Como vemos, la garantía constitucional del PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que ampara al imputado, ha sido opacada al legitimar una APREHENSIÓN ilegal, de igual manera, se ha violentado el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PARTES, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo se ha infringido la garantía constitucional de ‘inviolabilidad del domicilio’, con la actuación de los FUNCIONARIOS APREHENSORES quienes practican un allanamiento con fundamento en lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la excepción de prestar declaración, con la agravante de que ni tan solo levantaron un ACTA para dejar constancia de las circunstancias que motivaron la práctica del allanamiento sin orden, la cual, debió ser suscrita tanto por los funcionarios actuantes como por los presuntos testigos, como vemos, no estamos en presencia de formalidades innecesarias, estamos en presencia de la garantía del cumplimiento de todos los actos del proceso que son en definitiva, aquellos que configuran el DEBIDO PROCESO…

…En este sentido, es oportuno destacar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal ‘ toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación suscinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes’., disposición que ha sido contravenida con la actuación de los FUNCIONARIOS APREHENSORES, lo que VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA EL ACTA DE APREHENSIÓN POLICIAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y así formalmente lo solicita la DEFENSA…

…Por otra parte, se continua violentando el DEBIDO PROCESO cuando de las propias actuaciones, se evidencia que en ningún caso se ORDENÓ la práctica de las experticias legales a las armas de fuego presuntamente incautadas en el procedimiento, incumpliendo una vez más las disposiciones legales destinadas para tal fin. Como vemos lo procedente y ajustado a derecho, será DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO POR LOS FUNCIONARIOS DE LA POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO, por cuanto una decisión judicial no puede fundamentarse en actos realizados en contravención a la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley Adjetiva Penal, y se acuerde en consecuencia, la L.S.R. de mi defendido, por cuanto no cabe duda, que el dicho de los FUNCIONARIOS POLICIALES APREHENSORES es INSUFICIENTE para dar por demostrado la autoria o participación de los imputados en los hechos que le han sido atribuidos…

…Observa la defensa, que de manera alguna se han acreditado los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, deben estar demostrados en forma concurrente, en virtud que; en principio estamos en presencia como ya se señalo en el CAPITULO I de este escrito, de un PROCEDIMIENTO POLICIAL totalmente incoherente, por una parte señalo el FUNCIONARIO APREHENSOR que se encontraba a pocos metros del lugar donde estaban ubicados presuntamente cuatro ciudadanos vendiendo drogas y portando armas de fuego, (si hubiera estado lejos resultaría imposible visualizar objeto alguno) y contradictoria y sorpresivamente, dice que se encontraba en la unidad vehicular de la policía a pocos metros del sitio, pero que al aproximarse a los mencionados ciudadanos, estos emprenden veloz huida, e ingresan a una vivienda de manera violenta, con la agravante de de acuerdo a su propio dicho, al ingresar a la mencionada vivienda, a mi defendido NO SE LE INCAUTO objeto alguno que lo vincule con la comisión de los hechos investigados, y sin embargo, procedieron a practicar su APREHENSIÓN EN FORMA ILEGAL y ARBITRARIA, tal como consta en ACTA POLICIAL NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, cursante a las presentes actuaciones…

PETITORIO

…Ciudadano Juez, en virtud de las consideraciones de hecho y derecho anteriormente expuestas, SOLICITO se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL QUE DOCUMENTO LA APREHENSIÓN de mi defendido y se ACUERDE SU L.S.R., de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Y a tod evento SOLICITO se REVOQUE la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2014, por el Tribunal 5to de Control de este Circuito Judical Penal, en la cual DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido J.M.G.A., por cuanto, no han sido acreditados en forma alguna, los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde LA INMEDIATA LIBERTAD del imputado y en consecuencia, se DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…

TERCERO III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO E.C..

En fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014) la Profesional del Derecho E.C., en su carácter de Defensora Pública de los imputados: M.C.R.J. y MASTROFILIPPO F.M.A., presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

…El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la inviolabilidad del hogar domestico, disponiendo como única excepción a dicha regla la obtension de una orden judicial para la practica del mismo. Por su parte el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos y formalidades que se deben cumplir para poder realizar una visita domiciliaria requiriendo como regla general, el tramite de la respectiva orden de allanamiento ante un Tribunal de Control. No obstante ello, dicha n.r. dos (02) supuestos de excepción bajo los cuales el funcionario policial puede efectuar el allanamiento sin la referida orden, siendo esto: a) la persecución del imputado y b) para evitar la comisión de un hecho punible. Estas premisas fueron las esgrimidas por los funcionarios actuantes, quienes manifiestan que al ver como los sujetos que avistaron huir se introdujeron en un inmueble, ellos se introducen en persecución de los mismos. No obstante no basta la sola existencia de tales excepciones para la procedencia de un allanamiento en tales condiciones, sino que además se deben reunir una serie de requisitos para hacer valida y licíta la actuación policial. En consecuencia, la inexistencia de tales requisitos deviene el allanamiento en ilegitimo y por ende violatorio de una garantía constitucional…

…En este sentido, revisada la norma se puede evidenciar como la misma exige que los funcionarios realicen el mismo en compañía de dos (02) testigos y que se levante unn acta en donde se detallen las circunstancias que dieron lugar al procedimiento, la cual por supuesto debe ir firmada por todos los intervinientes en el acto, es decir, no soló por los funcionarios actuates sino además por los testigos del allanamiento. Partiendo de ello, se debe verificar el contenido de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para evidenciar como solo cursa en autos, el acta policial de aprehensión, más no cursa el acta de visita domiciliaria, también podemos notar como en la misma los funcionarios dejan constancia de su ingreso al inmueble y que una vez practicada la aprehensión de los imputados y visto lo presuntamente incautado al ciudadano MASTROFILIPPO F.M., es que proceden a ubicar dos (02) supuestos testigos para proceder a la inspección del inmueble por lo que claramente se evidencia, que en ese supuesto, de ser cierto, los testigos no ingresaron conjuntamente con los funcionarios sino posteriormente. Aunado a ello, vale decir que el acta policial levantada por los funcionarios no establece la identificación de ninguna especie de los supuestos testigos que participaron en tal procedimiento, según los funcionarios en protección de los mismos, pero debe señalarse que tal protección no puede ser violatoria del derecho a la defensa, pues la defensa se pregunta como saber posteriormente, de aparecer algún testigo, que efectivamente es el mismo que participo en el allanamiento cuando el acta nada dice al respecto. Siendo que además, el acta policial tampoco aparece suscrita por los supuestos testigos, a los fines de avalar su contenido. En base a tales razonamientos, estima la defensa que el allanamiento efectuado en fecha 16-05-14 en la residencia del CIUDADANO GAMEZ A.J.M., no cumple con los requisitos del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello deviene en violatorio del artículo 47 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…En este sentido el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que no podrán ser apreciados para dictar una decisión judicial, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en dicho Código o en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 175 establece cuáles son los actos que deben considerarse viciados de nulidad y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal o en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por ello que la defensa estima que era procedente decretar la nulidad de dicho allanamiento, por lo que solicito a esta Honorable Corte que revoque la decisión del Tribunal Quinto de Control y declare con lugar la citada nulidad y por cuanto con motivo de tales actos se realizo la aprehensión del ciudadano y según criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 81 de fecha 10-02-09, expediente Nº 08-1401, con ponencia de la Magostrada (sic) C.Z.d.M. que estableció que la nulidad conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto, se haría procedente además solicitar la libertad de mis representados…

FALTA DE CONGRUENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

…A los fines de proceder al dictamen de cualquier medida de coerción personal, el Juzgador debe examinar si concurren o no los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho más en el caso de una medida de tanta gravedad como el caso de la medida de privación de libertad. En este sentido, debe examinar la defensa si existe o no el primer requisito que exige la norma, es decir, la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público invoco la existencia del delito TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de droga, precalificación esta que fue admitida por el Tribunal, observándose de la decisión recurrida que la misma no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que si bien es cierto cursa en autos : ACTA POLICIAL que no esta suscrita por los supuestos testigos, y acta de identificación que indican que las sustancias presuntamente incautados arrojaron pesos de 18 gramos los siete (07) envoltorios de polvo blanco y 95 gramos los (11) envoltorios de restos de semillas vegetales, también es cierto que autos NO RIELA EXPERTICIA DE NINGUNA NATURALEZA QUE DEJE EN EVIDENCIA QUE EFECTIVAMENTE NOS ENCONTRAMOS FRENTE A UNA SUSTANCIA ILÍCITA, para afirmar que nos encontramos frente a alguno de los casos penalizados por la Ley Especial que rige la materia Y (sic) MUCHO MENOS PODER ADMINICULAR RESPONSABILIDAD ALGUNA DE MIS DEFENDIDOS CON LA UBICACIÓN DE LA PRESUNTA SUSTANCIA DE ORIGEN ILICITO…

…En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cuál es la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado, tampoco examina la recurrida, cuáles son los fundamentos que se derivan de esos elementos de convicción y que según su criterio comprometen la responsabilidad penal de mis representados, pero es que además los mismos no existen. Por cuanto esta Acta policial, la cual es nula por ser violatoria del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las actas de identificación de la sustancia, que solo describen lo supuestamente incautado y las planillas de cadena de custodia, pero NO HAY ACTAS DE ENTREVISTA DE LOS TESTIGOS…

…En virtud de todo lo anteriormente alegado por la defensa, considera que el presente caso no están acreditados los fundados y plurales elementos de convicción para estimar que mis defendidos hayan sido autores o participes de hecho punible alguno en virtud de las innumerables irregularidades explicadas anteriormente aunado al hecho de NO EXISTIR ACTA DE ENTREVISTAS DE TESTIGOS QUE CORROBOREN EL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES, por ende no hay distinto a los funcionarios PERSONA ALGUNA QUE INDIQUE que mis defendidos “ilícitamente trafiquen, comercialicen, expendan, suministren, distribuyan, oculten, transporte por cualquier medio, almacenen o realicen actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados a que se refiere la ley especial que rige la materia. NO EXISTE EXPERTICIA que indique la presencia de alguna sustancia prohibida, pues el pesaje no indica que tipo de sustancia es, muchos menos se puede establecer responsabilidad alguna o relación entre esta y mis defendidos ni tampoco hay, distinto a los funcionarios, señalamiento de personas que indiquen que se le incauto en poder de alguno de mis defendidos o en su dominio arma de fuego alguna…

…Es así, Ciudadanos Magistrados de las Corte de Apelaciones, es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de los imputados GAMEZ A.J.M., M.C.R.J. y MASTROFILIPPO FORES MAIKER ADRIAN (sic), medida de coerción personal de ninguna naturaleza, los cuales han debido ser analizado por el Tribunal para dictar el decreto de esta naturaleza…

DEL PETITORIO

…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea declarado con lugar revocando la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, de fecha 18-05-14, mediante la cual se decreto medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos GAMEZ A.J.M., M.C.R.J. y MASTROFILIPPO FORES MAIKER ADRIAN (sic) y en su lugar se ACUERDE SU L.I. por lo que respecta a los hechos de fecha 16-05-14, por ser nulo el allanamiento en el cual resultaron aprehendidos y por no recurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

CUARTO IV

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha tres (03) de junio de dos mil catorce (2014), el Tribunal A-quo emplaza al Ministerio Público, en v.d.R.d.A.I. por la Defensa de los imputados de autos, dando contestación la Representante de la Vindicta Pública, en los términos siguientes:

…El recurso de apelación interpuesto por la Defensa, es en contra de la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial; en la que se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados GAMEZ A.J.M., M.C.R.J. Y MASTROFILIPPO F.M.A. (sic), identificados en autos, además que declaro sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta...

…Alega la defensa, que existe violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la inviolabilidad del domicilio y que también se violenta el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios actuantes al momento de practicar el procedimiento no dieron cumplimiento efectivo a los requisitos y formalidades que se exigen para el allanamiento de la morada, que no realizaron el procedimiento en compañía de dos (02) testigos y tampoco levantaron un acta en donde se detallen las circunstancias que dieron lugar al procedimiento ni fue firmada por los testigos intervinientes en el acto…

…Al respecto, considera quien suscribe, que es necesario aclarar el contenido del articulo 196, ya tantas veces detallado por la recurrente, ciertamente que del supuesto de tal artículo se devienen una serie de condiciones que se deben cumplir para legitimar la actuación policial, en el caso del ALLANAMIENTO, pero es que también se regulan dos excepciones también esgrimidas por la recurrente, sin embargo, la ciudadana defensora no tomó en consideración cuando del propio artículo se infiere “…SE EXCEPTÚAN DE LOS DISPUESTO DE LOS CASOS SIGUIENTES:”, es decir que es una obligación mas no una opción, que deba solicitarse una orden de allanamiento, ante el órgano jurisdiccional, y que al momento de ejecutarse la orden, debe ser presenciado por dos testigos hábiles y contestes, pero en el caso de autos, los funcionarios actuaron, bajo las excepciones dispuestas en los ordinal (sic) 1º y 2º, que reza: “para impedir la perpetración o continuidad de un delito” “Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión” . Y en este caso, no es obligatoria la presencia de dos (02) testigos, cuando se efectúa el registro, exigencia esta para los casos del allanamiento con orden judicial, pero en los casos de allanamiento sin orden judicial, no es preciso la presencia de dos testigos, no obstante, del acta policial se desprende que ciertamente tal allanamiento sin orden fue en presencia de dos testigos, que llegaron luego de la aprehensión de los imputados, tal y como lo refiere la defensa, eso no implica la nulidad del acta policial, porque reitero, en este supuesto de actuación, donde resultaron detenidos el ciudadano GAMEZ A.J.M., M.C.R.J. Y MASTROFILIPPO F.M.A. (sic), no era exigible la presencia de dos testigos, de hecho pudo haber sido uno solo, y ello no implica, reitero la nulidad del acta policial, por lo que no existe en este caso violación del articulo 47 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Sigue, argumentado la recurrente que los funcionarios actuantes no levantaron un acta donde se detallen las circunstancias que dieron lugar al procedimiento ni fue firmada por los intervinientes en el acto, en este sentido, resulta ocioso por parte de la recurrente afirmar tal situación, dado que es evidente que si existe un acta policial, donde los funcionarios plasmaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultaron detenidos los ciudadanos imputados, ya identificados, asimismo del acta policiales devienen, que actuaron bajo lo previsto en el articulo 210, del antiguo Código, hoy 196, detallando de manera precisa las excepciones bajo las cuales actuaron, por lo que no entiende quien suscribe, qué pretende la recurrente con el cursó interpuesto, dado la actuación policial fue coincidente con lo exigido en la ley, indica además la recurrente que era obligatorio que los testigos firmaran el, acta, eso es cierto, para el caso del allanamiento con orden judicial, pero para el allanamiento sin orden judicial, como es el caso que nos ocupa, no es un requisito, sine quanom, la recurrente debe tener claro esa distinción, para insistir en la solicitud de nulidad, que lo va a generar es mas impunidad…

…El acta policial, da fe de la actuación policial, y únicamente es firmada por los funcionarios actuantes, nunca por los testigos, en el acta policial los funcionarios actuantes debe hacer mención de la presencia de tales testigos, si fuere el caso, pero no por ello, los testigos está en la obligación de firmarlas, además debe recordar la recurrente LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, donde se prevé la reserva de los datos de identificación, entre otros aspectos.

En fin, no existe ningún supuesto de los previstos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende de la actuación policial actos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código, tantas veces aludido, tampoco existe de la actuación policial violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código o en nuestra carta Magna…

…Por ultimo, indica la recurrente exigir una experticia, cuando estamos en fase inicial de la investigación y menos aun si la propia ley permite un acta de identificación provisional de la sustancia incautada, la cual cursa en actas, en esta (sic) caso, dando cumplimiento a lo exigido y reiterando la actuación legitima de los funcionarios participes del procedimiento…

…La decisión, acertada por demás, de la ciudadana Juzgadora, esta ajustada a derecho, donde considero (sic), detalladamente todos y cada uno de los elementos arrojados al momento de la presentación de los imputados, siendo evidente que aun se mantienen vigentes los elementos establecidos en los artículos 236 ordinales 1 y 2 constitutivas del FOMUS B.I., así como las circunstancia subjetivas previstas en el ordinal 3º en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal(…).

…En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esta Representación Fiscal, a tenor de los establecido en el articulo 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que existe el peligro o la grave sospecha, de que pueda intervenir e influir en el curso del proceso, y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que tiene la capacidad para acercarse a los testigos y tratar de interferir para que este se comporte de manera reticente o tratar de debilitar se voluntad por medio de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducente que pueda atentar a que se logre la consecución de la justicia…

PETITORIO

…En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la Defensora E.C.P., en su carácter de Defensora Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda de los imputados GAMEZ ALVARADO (sic) J.M., M.C.R.J. Y MASTROFILIPPO F.M.A. (sic), identificados en autos, presuntamente incursos en la comisión de los delitos DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILICÍTA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Quinto Estadal y Municipal en funciones de control de este Circuito Judicial en fecha 18 de mayo de 2014, mediante la cual acordó decretar la Privación Preventiva de Libertad, en contra de los imputados, arriba identificados…

QUINTO V

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en donde la Jueza decretó, entre otras cosas, la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte eiusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejercieron recursos de apelación las Profesionales del Derecho E.C., en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos, R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., y C.G., en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.M.G.A., quienes denuncian que a sus patrocinados se les está violando su derecho a la presunción de inocencia, el estado de libertad y la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal, y en consecuencia el debido Proceso, lo cual le causa un gravamen irreparable a sus representados, igualmente señala que la decisión recurrida carece de motivación en virtud de que, a su criterio no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicitan las recurrentes a este Tribunal de Alzada, se declaren con lugar los recursos de apelación incoados y en consecuencia se les otorgue la l.i. a sus asistidos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F..

Ahora bien, en primer lugar, tenemos que el debido proceso en la opinión autorizada de nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, en la sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, consiste en:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

Del extracto del precedente Jurisprudencial transcrito se colige que, el debido proceso encuentra su esencia y razón de ser, en un juicio justo a la persona contra la cual, se sustancie una acusación penal, garantizándose plenamente la igualdad de las partes en el contradictorio, conforme a los principios de inmediación y oralidad del proceso que se cumple plenamente en el debate oral y público.

En esta misma línea de fundamentación el doctrinario C.B. (2001), ha asentado que:

El debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nula poena sine indicio, es decir tiene que ver con la legalidad de las formas de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa

... (La Constitución y el P.P.. Página. 332)

Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que, en esta etapa del proceso (fase preparatoria), el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se les ha violentado a los referidos imputados, el debido proceso, el derecho a la defensa, ni la violación al principio de la l.p., al estar decretada dicha decisión por un órgano jurisdiccional competente para ello.

Ahora bien en lo que respecta a la denuncia de ambas Defensas Técnicas, referida a que a sus defendidos ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., se les violentaron derechos y garantías constitucionales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que manifiestan que la visita domiciliaria practicada en casa del ciudadano J.M.G.A., lugar donde se practico la aprehensión de todos los imputados de autos, no está legitimada en virtud que fue realizada sin una orden de allanamiento, y sin testigos que corroboren la veracidad del dicho de los funcionarios actuantes; solicitan a esta Superioridad, que se anule la decisión del Tribunal A-quo, en este sentido está Alzada observa lo siguiente:

Visto lo anterior, en lo que respecta a la denuncia de ambas Defensas Técnicas, referida a que a sus defendidos, se les violentaron los derechos y garantías constitucionales previstas en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los funcionarios policiales actuantes ingresaron al recinto cerrado, sin orden alguna, emanada por un Juez competente, tal y como lo exige el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, del acta policial que riela a los folios 05, 06, 07 y 08 de la presente compulsa, se desprende lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las veintidos y quince (22:15) horas de la noche del día de hoy, realizaba recorrido en actividades inherentes al servicio, (omissis)… cuando se recibio llamada radiofónica de la Central de comunicaciones del Instituto Autonomo de Policia Municipal de Guaicaipuro, donde se informaba que se había recibido llamada telefónica indicando que en el Sector La Cruz de la Comunidad Barrio Ayacucho de la ciudad de Los Teques, Parroquia Los Teques, Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, se encontraban varios ciudadanos portando armas de fuego y vendiendo drogas abiertamente, de inmediato nos acercamos al lugar haciendo un recorrido por la vía principal, logrando ver que a escasos metros de un monumento a la ‘Cruz de Mayo’, sentados en el comienzo de la escalera se encontraban cuatro (04) ciudadanos, uno de ellos vestia un sweater de color negro con capucha, y un koala gris del cual sacó un objeto de color plateado y a cambio otro ciudadano que vestia franela color naranja y pantalón azul, le entregaba lo que a lo lejos se pudo apreciar como dinero en efectivo, el ciudadano del koala portaba visiblemente (en su mano) un arma de fuego tipo pistola la cual se guardo entre la pretina del pantalón y su cuerpo (al momento de hacer la transacción), cubriéndola con el sweater, ante esta situación y en vista que nos encontrábamos en desventaja numérica ante el grupo de ciudadanos anteriormente mencionados, decidi solicitar apoyo vía radiofónica a la central de comunicaciones, por lo que comisión policial al mando de la Oficial Jefe Logo María, en compañía de veinticinco (25) auxiliares se presento en calidad de apoyo, en procedimiento coordinado vía telefónica en el que funcionarios policiales ingresarían al sector por todas las vías posibles con la intención de lograr la detención preventiva del grupo, una vez ubicado el personal policial en las zonas criticas, descendi del vehiculo en el cual me transportaba y en maniobra táctica ingresamos al lugar, siendo visualizados por los ciudadanos quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huida por las escaleras, de inmediato les di la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, pude observar que tres (03) de los ciudadanos ingresaban de manera violenta hasta el interior de una vivienda, que estaba ubicada al final de la escalera a unos 20 metros de una bodega mencionada por los residentes del lugar como la ‘Bodega de Abel’, en tal sentido y amparados en el artículo 210 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ‘se exceptuan de lo dispuesto en los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito, 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión,’ decidi ingresar a la vivienda seguido por los oficiales …(omissis).., logrando la detención preventiva de un ciudadano que se identifico como: J.M.G.A., títular de la cédula de identidad Nº 19.387.153 de 26 años de edad, quien manifestó ser el propietario de la vivienda…

Siendo así, se evidencia del Acta Policial de fecha dieciseis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Guaicaipuro; donde los funcionarios actuantes señalan en dicha acta, que los mismos procedieron a ingresar en la referida vivienda amparados en las excepciones contempladas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que la visita domiciliaria hecha en el inmueble donde se encontró la droga y el arma incautada, estaba exenta de la orden judicial de allanamiento, por tratarse de una situación de hecho contemplada en las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 196. Allanamiento. “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”. (Negrilla y subrayado añadido)

   En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza la inviolabilidad del hogar domestico en su artículo 47; la visita domiciliaria practicada por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente con la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos, en cuyo caso y como excepción, conforme a los criterios ut supra expuestos, se suple la necesidad de existir la respectiva orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

   En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   De lo anterior se constata y luego de revisado los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público; que en el presente caso, la visita domiciliaria se produce conforme a lo establecido en la norma adjetiva penal supra citada, por cuanto se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), cursante a los folios cinco (05) al ocho (08) de la compulsa, que los funcionarios actuantes cumplieron con los requisitos de ley para llevar a cabo la mencionada visita domiciliaria, en la cual fue localizada la presunta droga y el arma incautada; por esta razón considera esta Alzada que no le asiste la razón a las recurrentes en alegar que el acto de la visita domiciliaria y su correspondiente acta están viciadas de Nulidad Absoluta. Y ASÍ SE DECLARA.

   De igual manera, en lo que respecta a lo denunciado por las recurrentes, en cuanto a la falta de testigos que avalaran el procedimiento policial, al momento de realizar la aprehensión, así como la falta de diligencias de investigación que demuestren la culpabilidad de sus patrocinados; esta Corte de Apelaciones al revisar, la decisión aquí impugnada, observa que la Juez A-quo, no incurrió en falta, al considerar que eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir la aprehensión en flagrancia, por cuanto no era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado; ello en virtud de que, en esta etapa incipiente de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de elementos de convicción, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, donde la aprehensión del imputado de autos se materializo de manera flagrante, no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos, tal y como se desprende del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, antes señalado.

   Al respecto, resulta oportuno señalar, que para que proceda la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado o de los imputados, solo se exige la presunción de la participación de los imputados en el hecho por el cual fueron presentados ante el Tribunal para que se proceda, lo que al efecto consideró la Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios aprehensores, así como de las actas por ellos elaboradas surgen los elemento de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud Fiscal, resultando claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizara todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de lavícitma, y de los funcionarios o su falsedad.

   En este sentido debe asentar esta Alzada, que en función de los hechos recabados en el acta policial, es al Juez de Control a quien corresponde Juzgar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres elementos: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) si hubo o no una aprehensión infraganti, es decir, elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Corresponde ahora a este Tribunal Colegiado, determinar con basamento en la Ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la recurrente en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., y para ello se hace necesario señalar lo establecido en el artículo 236 del texto adjetivo penal.

   Artículo 236. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   (Resaltado de este Tribunal de Alzada).

   De la norma explanada ut supra, se evidencia que la decisión del Juzgado A-quo, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., deviene de una norma atributiva, esto quiere decir, que el Juez se ve en la obligación de motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo determinarse la concurrencia de los tres requisitos a saber:

1. - La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: ahora bien, en la causa objeto de revisión, el delito se configura en la precalificación de la Vindicta Pública, el cual fue acogido por el Tribunal de Control en esta etapa procesal como lo son los delitos de; TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte eiusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones. De igual forma la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, según se evidencia de la data de las actuaciones cursantes en autos. En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima pertinente advertir que la precalificación acogida por el Tribunal de Control se basa en los elementos de convicción que fueron presentados para la fecha de la Audiencia y como su nombre lo indica, los mismos están sujetos a una calificación final producto de las resultas de la investigación, por lo que son susceptibles de modificación, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica, realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría del ciudadano J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., en la comisión de los delitos señalados; entre los referidos elementos se destacan:

   • Acta Policial de Aprehensión: de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policia Municipal de Guaicaipuro, donde se deja constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados de autos. (Folios 05 al 08 de la compulsa).

   • Acta de Identificación de sustancias: de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policia Municipal de Guaicaipuro, donde se deja constancia de la cantidad de envoltorios de presunta droga incautada al ciudadano R.J.M.C., al momento de su aprehensión. (Folio 17 de la compulsa).

   • Acta de Identificación de sustancias: de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policia Municipal de Guaicaipuro, donde se deja constancia de la cantidad de envoltorios de presunta droga incautada al ciudadano MAIKER A.M.F., al momento de su aprehensión. (Folio 18 de la compulsa).

   • Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F.: en la cual se deja constancia del arma de fuego, tipo pistola que le fuera incautada a los imputados de autos al momento de su aprehensión. (Folio 20 de la compulsa).

   • Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F.: en la cual se deja constancia de la cantidad de envoltorios de droga, inacautados a los imputados de autos al momento de su aprehensión. (Folio 21 de la compulsa).

   • Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F.: en la cual se deja constancia del arma de fuego, tipo escopeta que le fuera incautada a los imputados de autos al momento de su aprehensión. (Folio 25 de la compulsa).

3. - El tercer requisito establecido por el Legislador en el artículo 236 del texto adjetivo penal, es relativo a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad: en consecuencia, se observa que TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte eiusdem, establece una pena de prisión de ocho (08) a doce (12) años; respectivamente, y siendo que dichos delitos fueron admitidos por la Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados como precalificación jurídica aplicable a los hechos, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse.

   En consecuencia observa este Tribunal de Alzada que, no le asiste la razón a las recurrentes en relación a la falta de elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., por lo que luego de analizar los tres requisitos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que en el presente caso, están dados éstos requerimientos, por lo que la decisión de la Juez del Tribunal A quo de acordar dicha medida a los imputados de autos, no es contraria a derecho, en virtud que es una medida necesaria para garantizar las resultas del proceso, donde la juez además de declarar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tomó en consideración que los delitos de DE DROGAS, no son delitos comúnes, sino que por el contrario se está en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, y donde además tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad del mismo lo considera imprescriptible, así como también el contenido de los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional en el cual se establece de manera textual en su artículo 7 lo siguiente: “A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque… otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física…” (Subrayado de esta Alzada)

   En este sentido, ha sido contundente y reiterada la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sus diferentes sentencias ha dictaminado:

1. - Sentencia signada con el N° 1712, de fecha doce (12) de septiembre de dos mil uno (2001), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente distinguido con el número: 01-1006, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R. (Caso: R.A.C. en amparo), ha venido señalando, de manera continua, reiterada y, pacífica que los delitos vinculados con drogas, se encuentran desprovistos de cualquier beneficio procesal, todo, dentro de los siguientes términos:

   …El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

   En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

   El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   .

   Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ´...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...`.

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

   Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...`.

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

   Artículo 7

   Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ´crimen de lesa humanidad´ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   En atención a los razonamientos expuestos, la Sala considera acertada la decisión de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el a.c. bajo la modalidad de habeas corpus objeto de estos autos y, por tanto, se confirma la sentencia consultada, y así se declara…”. (Negrillas y subrayado añadido).

2. - La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo de una Solicitud de A.C., contra un fallo dictado por este Tribunal Colegiado, en sentencia signada con el número: 1728, dictada el diez (19) de diciembre de dos mil nueve (2009), en el expediente distinguido con el número: 09-0923, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M. (caso: J.M.R.M. en amparo), de la siguiente manera:

   …En el caso de autos, la Sala observa que el defensor privado del imputado J.M.R.M. interpuso la acción de amparo contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques y alegó la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad y seguridad personal del prenombrado ciudadano por el hecho de que -como se señaló- le fueron revocadas las medidas cautelares sustitutivas impuestas por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, y por ende, fue privado preventivamente de su libertad; por cuanto estimó que dicha decisión estuvo inmotivada ´[…] al carecer de un razonamiento completo de los motivos o presupuestos básicos para la privación de libertad al abstenerse de analizar todos los argumentos relativos a la defensa […]`.

   Sin embargo, de las actas que conforman el presente expediente se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, una vez que analizó cada uno de los elementos de prueba recabados durante la investigación de la causa penal, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para ´[…] declarar CON LUGAR el recurso de Apelación presentado por el Representante del Ministerio Público y REVOCAR las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad otorgadas al ciudadano R.M.J.M., en fecha 15 de Agosto de 2008, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy; y en consecuencia se dicta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado J.M.R.M., en cumplimiento a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código penal Venezolano en relación con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; OCULTAMIENTO DE CARTUCHOS, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL ROBO Y HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Robo y Hurto de Vehículo Automotor, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal […]`.

   Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el p.p., para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: ZanetaLevcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

   ´[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)

   Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes´.

   …(Omissis)…

   Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetiv…

   …(Omissis)…

   …esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.;ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

   …(Omissis)…

   La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. …(Omissis)…

   Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades…

   …(Omissis)…

   De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad…

   …(Omissis)…

   De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del p.p. seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

   (Negrillas y subrayado añadido).

3. - Más recientemente, la Máxima garante Judicial de la Constitución, en sentencia signada con el número: 1082, dictada el veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), en el expediente distinguido con el número: 11-0352, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo ponencia dela Magistrada Dra. C.Z.d.M. (caso: M.d.A.R. en revisión), sostuvo:

   “...Aunado a ello, la Sala de Casación Penal en la decisión sometida a revisión obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Carta Magna, según la cual:

   (…)

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   (subrayado añadido).

   Asimismo, es evidente que la referida sentencia al decretar la libertad plena de los acusados en el p.p. que motivó la presente revisión, obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional, referida a la prohibición del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad, máxime cuando en el caso sub lite la libertad plena dejó en un limbo jurídico la acción penal y vació de contenido el objeto del proceso.

   Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

   ´…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de lanarcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes`. (Resaltado de la Sala).

   Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, siendo entonces que en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional, desatendiendo así la interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar la libertad plena a los ciudadanos…” (Negrillas y subrayado añadido).

   Por tanto, debe esta Corte de Apelaciones, considerar que dichos delitos causan un gravísimo daño a la salud física y moral al individuo, aparte de poner en peligro y afectar la seguridad social, bien sea por las violentas conductas que causan la ingestión, consumo o tráfico de drogas, y hasta la seguridad del estado mismo, en consecuencia este Tribunal Colegiado se acoge al criterio reiterado en cuanto al tratamiento especial que debe dársele a los procesos penales por delitos de droga, el cual fue ratificado en reciente jurisprudencia de carácter vinculante de fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2009), en sentencia número 1728, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Se evidencia de lo anteriormente señalado, que la Juzgadora del A-quo para motivar su fallo realizó un análisis detallado de las exigencias establecidas en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, para poder decretar tal medida, por lo que, a meridiana luz se observa que la motivación de la decisión judicial recurrida, expresa de un modo claro y suficiente, el por qué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, ni se ha incurrido con lo decidido en autos, en violaciones relativas al debido proceso, o el derecho a la defensa, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una Tutela Judicial Efectiva y de esta forma obtener con prontitud la decisión correspondiente a que haya lugar; en consecuencia, observa este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a las recurrentes en cuanto a la presunta falta de elementos de convicción, toda vez que la decisión emitida por el Tribunal A-quo en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), expresa de forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió para decretar la Medida Cautelar Privativa de Libertad, cumpliendo con lo establecido en la Ley y en la Jurisprudencia. Y ASÍ SE DECIDE.

   En Consecuencia, avista esta Alzada que, ante la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de decretar Medida Cautelar Privativa de Libertad a los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal que actualmente cuestiona, aunado a que, los imputados de autos (las veces que así lo deseen) y sus defensas disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez en el devenir del proceso para atacar una decisión que le es adversa. Y ASI SE ESTABLECE.

   Así las cosas y, con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para decretar la Medida Cautelar Privativa de libertad a los imputados J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la sentenciadora ha establecido la existencia de unos hechos punibles precalificados como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte eiusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones.

   En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las defensas técnicas de los imputados de autos y CONFIRMAR la decisión dictada el dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., mediante la cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad a los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte eiusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ ESTABLECE.-

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. E.C. , en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos R.J.M.C. y MAIKER A.M.F.. SEGUNDO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. C.G., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GAMEZ A.J.M.. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil catorce (2014), por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES; mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas DECRETÒ MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos J.M.G.A., R.J.M.C. y MAIKER A.M.F., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte eiusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASI SE DECIDE.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese la presente compulsa a su tribunal de origen.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. L.A.G.R.

   (Ponente)

   EL JUEZ INTEGRANTE

   DR. J.L.I.V.

   LA JUEZA INTEGRANTE

   DRA. M.O.B.

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNANDEZ

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNANDEZ

   CAUSA Nº 1A- a 9796-14

   LAGR/JLIV/MOB/ojls