Decisión nº J2-037-2010 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 13 de Agosto de 2010

Instrumento poder, de donde deriva la cualidad jurídica para actuar en nombre y representación de la ciudadana G.N.d.R.. Se acompaña marcado con la letra “A” y se encuentra agregado al expediente en los folio 10 y 11.

Fue negada su admisión en la providenciación de las pruebas en la presente causa, por considerar que la misma es impertinente, de conformidad con el artículo 75 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a dicha decisión, fue ejercido el medio de impugnación establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, de manera extemporánea y así fue declarado por este Tribunal, tal como quedó evidenciado del contenido de los folios 142 y 143.

Consecutivamente, fue ejercido por la parte actora Recurso de Hecho contra dicha decisión, el cual fue declarado improcedente por extemporáneo, por el Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, no existe probanza sobre la cual deba emitir pronunciamiento este Tribunal. Así se establece.

Planilla de calculo de prestaciones sociales, emanada de la Inspectoría del Trabajo, la cual sirvió de base para calcular y liquidar las prestaciones sociales respectivas. Se agregó a las actas procesales en el folio 96.

En su evacuación, la parte demandada a través de su representación judicial la impugnó, bajo el argumento que es del conocimiento público que el cálculo de prestaciones sociales que se elabora en las Inspectorías del Trabajo, es realizado con la información que da el trabajador a espaldas de quien en ese momento ese trabajador considera como patrono. Por su parte, el apoderado judicial de la accionante, manifestó que la prueba es plenamente válida, es considerado como documento público.

Al respecto, evidencia este Tribunal que ciertamente se trata de un documento público administrativo, que es elaborado con la información suministrada por la parte trabajadora, en la cual el órgano administrativo del trabajo efectúa unas operaciones aritméticas, valorándose en tal sentido. Así se establece.

INFORMES

Solicita se oficie a las entidades bancarias Banco Mercantil y Banco Provincial, a los fines de que informe sobre los cheques que fueron librados por el ciudadano L.D.J.B., a favor de la ciudadana G.N.d.R. y cobrados por ella en dichas instituciones bancarias durante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2007.

Dicha prueba fue librada a los Bancos requeridos por la parte promovente. No obstante, a pesar de haber sido exhortado la parte que la produjo por esta instancia, ésta no indicó de manera precisa la información a ubicar por las entidades bancarias. En tal sentido, obra al folio 220 y 221 respuesta del Banco Mercantil, en el cual se informa que es requisito indispensable con el fin de dar respuesta, que les suministren los números de los cheques, fecha de emisión o cobro, monto y cuenta contra la cual fueron girados los cheques a los cuales se hace referencia en el oficio enviado por el Tribunal, a objeto de ubicarlos en sus registros.

Posteriormente, vista la misiva enviada por el Banco Mercantil, este Tribunal mediante auto de fecha 29 de junio de 2010, instó a la parte que produjo la prueba de informes a suministrar la información requerida por la entidad bancaria, otorgándole un lapso de cinco (5) días hábiles para ello y, en caso de no ser suministrada la información, procedería al tercer día de despacho, a fijar por auto expreso el día y la hora para la celebración de la audiencia de juicio.

Consecutivamente, se evidencia de las actas procesales que la parte demandante no suministró la información requerida. En consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual deba emitir pronunciamiento este Tribunal. Así se establece.

TESTIMONIALES

Solicita al Tribunal, oír la declaración de las ciudadanas M.R.P. y G.Z., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad números: V-6.143.530 y V-9.470.852 respectivamente y, domiciliadas en la ciudad de Mérida.

El día de la audiencia de juicio comparecieron las testigos promovidas.

La ciudadana M.R.P., de manera resumida indicó: Que, es Licenciada en Enfermería, conoce a la Sra. L.M., viuda de Bonomie desde hace muchos años porque fue su profesora, la estuvo cuidando como paciente hace 3 años, de 7 pm a 7am. Que, la cuidó en varias oportunidades porque la Sra. Gladys en ese momento no podía atenderla porque se le presentaban algunos problemas o inconvenientes personales. Que, tiene entendido que el demandado conocía que la Sra. Gladys le participó quien era que iba a cuidar a su mamá. Que, a ella le pagó la Sra. Gladys. Que, se conocen hace muchos años, tienen una amistad pero como decir yo te conozco, nos vemos de vez en cuando, son vecinas, pero amistad así, no. Que, le gustaría que la demandante ganara el juicio y que se decida lo justo, lo que debe ser, el deber ser de las cosas. Que, los honorarios los hizo la demandante porque ella fue quien hizo el contrato con el Sr. y el horario también, se supone que fue entre las 2 enfermeras que lo estaban cuidando lo establecieron, que cuando trabaja por privado ella establece sus honorarios y establece su horario de trabajo. Que, la relación que tenían era de trabajo, se imagina era laboral, pero realmente no está empapada del contrato, que no puede dar más detalles porque ella no hizo el contrato.

En relación a la declaración de la ciudadana M.R.P., se desestima su valor probatorio, por cuanto manifestó interés en las resultas del presente asunto, de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

La ciudadana G.Z.G., de manera resumida indicó: Que, conoce a la Sra. L.M.d.B., ella es Licenciada en Enfermería; que la demandante cumplía un turno de 7 de la noche a 7 de la mañana, del cual no podía ausentarse. Que, cuidó a la Sra. L.M., viuda de Bonomie, que conoce a la Licenciada Marilin Rondón (anterior testigo), trabajan juntas y en una oportunidad le pidió el favor de que si podía cuidarle a la Sra. Margarita porque ya ella no podía. Que, cuando prestó sus servicios le pagó la Sra. G.N.d.R. y las veces que fue ella le dijo que ya el Sr. hijo de la Sra. Margarita sabía que ella lo iba a cuidar. Que, tiene amistad con la demandante desde hace más de 3 años, 4 casi. Que, piensa que a ellas las buscan como enfermeras profesionales, para cuidar un paciente y ponen el precio de cualquier guardia, y si la parte interesada está de acuerdo, se trabaja de esa forma. Que, no puede dar más detalles de la relación entre ellos dos.

En relación a la declaración de la ciudadana G.Z.G., ilustra a este Tribunal en relación a la forma en como era prestado el servicio de enfermería a la Sra. madre del demandado, de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

TESTIMONIALES

Solicitan al Tribunal, oír la declaración de las ciudadanas O.M.G.D.C., A.A.R.P., S.O. y VICMARY URBINA, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad números: V-3.764.217, V-2.288.306, V-10.850.758 y V-12.780.803 respectivamente y, domiciliadas en la ciudad de Mérida.

El día de la audiencia de juicio comparecieron las ciudadanas A.A.R.P. y S.O.L..

Las ciudadanas O.M.G.d.C. y Vicmary Urbina, no comparecieron a rendir su testimonio. En tal virtud, no existe medio probatorio sobre el cual deba emitir pronunciamiento este Tribunal. Así se establece.

La ciudadana A.A.R.P., de manera resumida indicó: Que, conoce al demandado, hijo de la Sra. M.M., la cual es la paciente que cuidaron. Que, conoce a la Sra. G.N.d.R., desde hace años, ha trabajado con ella con pacientes privados, como de enfermera particular privada y siempre la ha tenido en cuenta para el empleo, y la ha llamado a trabajar. Que, es enfermera. Que, la Licenciada que está de turno en el San J.d.D., es quien cumple el tratamiento que le aplican. Que, la Sra. Margarita se cayó y tuvo una fractura de fémur y la llamó la enfermera del Centro Clínico, recomendándola y se presentó a la Clínica a hablar con el Sr. Leonardo, a la cual de una vez se fue a la casa se vistió de enfermera y se fue a trabajar, él le pidió el favor que le recomendara a otra enfermera, para que pudiera cuidar a su mamá, ya que ella en esos momentos estaba en condiciones de cuidarla. Que, enseguida tomó el teléfono de la misma Clínica del Centro Clínico y llamó a la casa de la Sra. Gladys y le dijo Gladys si estas desempleada yo necesito una enfermera para que comience a trabajar con la mamá del Sr. Leonardo y si, la recomendó y entonces ella empezó al día siguiente a trabajar el horario contrario al suyo. Que, en cuanto al horario ellas trabajaban de 7 a 1 y de 1 a 7 y de 7 a 7, como ella estaba disponible entonces pusieron el horario, ella de 7 a 7 y la Sra. Gladys de 7 pm. a 7am., eran 12 horas el horario. Que, el horario lo puso ella y la demandante, el Sr. Leonardo estuvo de acuerdo en que el honorario de ellas lo pusieran ellas, no él. En ningún momento él habló de rebajas, ni que yo le pago tanto semanal, él estuvo de acuerdo desde un comienzo de pagar los honorarios que ellas exigieron. Que, ella trabajó de día y la demandante de noche. Que, la relación fue como enfermeras, por servicios profesionales y pagados por honorarios profesionales. Que, la Sra. Gladys solamente las instrucciones que recibía era que estuvieran pendientes de la ropita de la señora para doblarla cuando él llegaba con su mercadito para la abuelita y la acomodaban, pero prácticamente le tocaba era a ella, porque recibía los sábados a ellos y se ocupaba de poner sus cositas en orden, de resto de noches muchas veces era muy poco las veces que ellos se topaban porque ellos se iban a las 5 y 30 a 6 y ella llegaba a las 7, 7:30. Que, a la demandante se imagina la supervisaba la de la noche, porque en eso si no lo puede decir. A ella la supervisaba su Licenciada que siempre la llamaba, Aurita aquí está el café de la abuelita, Aurita que tal. Esa persona es del Hospital. Que, en el mes de diciembre ella se acostumbró a ir a Caracas a visitar a su familia después del 20, 22 de diciembre y ella le dijo unos días anteriores que se iba a retirar, que iba a dejar una persona que le hiciera los nocturnos para irse para Caracas, ese fue el motivo por el cual ella no siguió prestando servicios. Que, las condiciones de trabajo las fijaban ellas, el honorario, el horario y lo que hacían. Que, no cree o no sabe que la demandante pudiera cuidar otros pacientes.

En cuanto a la declaración de la ciudadana A.A.R.P., le merece confiabilidad sus dichos e ilustran a esta instancia de la relación entre las partes involucradas en el presente caso. Así se establece.

La ciudadana S.O.L., de manera resumida indicó: Que, conoce al Sr. Bonomie, trabajó con la mamá de él, es una persona muy correcta, no tiene nada que decir de él. Que, conoce a la Sra. G.N. de trabajo. Que, fue contratada por el Sr. Bonomie hace 3 años, eran un grupo y entre ellas mismas hacían el horario y la disponibilidad de cada una. Que, fue contratada como trabajadora, ellas quedaron en un acuerdo en cuanto a los honorarios en cuanto al monto, que no recibía los beneficios legales por ser trabajadora, ellas sólo cuidaban a su mamá, no hacían de otra cosa de enfermería, sólo cuidado directo a la paciente. Que, ella veía entre las partes de este juicio el mismo trato que tenían ellas, el día del pago, solamente de eso y de lo que se le decía de la paciente, cómo estaba su mamá, la evolución. Que, en el día a día el demandado no le daba órdenes e instrucciones, que ellas como trabajaban lo que tenían que hacer era a su mamá, se dedicaban era a su mamá y las evoluciones que ella tenía. Que, se enteró que la demandante se había retirado, pero no sabe porque. Que, no sabe si la Sra. Nodas trabajó para otra persona.

El testimonio de la ciudadana S.O.L., ilustra a este Tribunal en relación a la forma en como era prestado el servicio de enfermería a la señora madre del demandado, de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTES

La ciudadana G.N.D.R., indicó: Que, laboró el día 23 de mayo de 2007 para el Sr. L.d.J.B.. Que, inicialmente su cuñada, la Sra. A.R., Auxiliar de Enfermería, que está de testigo de la parte contraria, ella empezó a atender la señora, llamada como ella comunicó por otra enfermera, el día 23 de mayo, ella la llama Gladys hay un paciente en la Clínica Mérida, fue operada un post operatorio de una fractura de fémur, necesitan una enfermera para la noche, estas disponible?, si con mucho gusto, le dio la ubicación de la Clínica Mérida y se presentó a las 7:00 de la noche del día 23 de mayo de 2007 y se empezó a ocupar de la paciente. Que, su salario se lo pagaba el Sr. L.d.J.B., que esa noche él le entregó 100 Bs. y ella se lo metió en el bolsillo de su uniforme y se dijo debe ser el pago que A.R. le planteó a él, que era lo que iban a ganar y se guardó su dinero. Que, hasta que terminó la relación le pagó 100 Bs. diarios, él iba cada 8 días a ver a su mamá, entonces lo que era sábados o domingos le cancelaba a través de un cheque, en muchas oportunidades por el Banco Mercantil y en unas pocas veces por el Provincial, entonces le dijo que si necesitaba que le pagara semanal y le dijo que si, empezó cada 8 días, él iba y le cancelaba su semana. Que, sus funciones era atención directa al paciente, estaba pendiente de la Sra., ponía el pato para que hiciera pipi y cuando se orinaba porque estaba toda acostada se mojaba la escara, tenía que curar la escara, en varias oportunidades la Licenciada de turno del Hospital le colaboró, pero más que todo estaba en directo con el paciente, si hacía su necesidad la tenía que hacer en el pato, luego le lavaba los genitales, le acercaba sus alimentos a la cama, si quería comer en las noches, todo lo que acarrea atención directa al paciente. Que, recibía órdenes e instrucciones del Sr. Bonomie, por tanto estaba atendiendo a su señora madre. Que, no era supervisada como tal directamente, porque ella es una persona que trabaja por su cuenta, pero siempre tenía el contacto la enfermera Licenciada de turno del San J.d.D., que recibía el turno y ella sabía en la habitación tanto y tanto hay enfermeras especiales y entonces ellas revisaban que si llegó la de aquí, la de allá. Que, el demandado dejó un celular en la habitación de su madre, que si alguna novedad le llamara por ese número. Que, es auxiliar de enfermería privada, no depende de ninguna institución, no trabaja en el Hospital San J.d.D., no trabaja en la Clínica Mérida, no trabaja en el HULA de los andes, trabaja en forma privada, va donde está el paciente, en el hospital si necesita una enfermera privada, en X clínica, en su domicilio, entonces trabaja por su cuenta, no depende de ninguna compañía y entonces se hace empleada de ese señor o señora que está cuidando en ese momento, del familiar que lo contrató. Que, le participaba al Sr. Bonomie cuando necesitaba unos días. Que, el motivo de finalización de la relación para ella fue una sorpresa, porque en el mes de septiembre él le ratificó personalmente que seguía atendiendo su señora madre, porque él le dijo 40 días y pasaron los 40 días y seguía y la llamaba para trabajar y no se podía comprometer, porque no sabía la fecha hasta cuando trabajaba con la Sra. L.M. y le preguntó hasta cuando y el le dijo que él le avisaba. Que, llega el mes de diciembre y le participa el 01 de diciembre su viaje a Caracas y le dice que tiene 2 enfermeras que le pueden atender a su señora madre mientras regresa, una era la Sra. A.R. y la otra la Lic. Marilin Rondón, él le acepta y le recuerda que como tenía 6 meses con su señora madre les corresponde aguinaldos y el dice que de eso no tiene conocimiento, que lo deje investigar, que le da la respuesta la semana que viene, que va a hablar de su abogado, pasaron 15 días y no le daba respuesta alguna y el 15 de diciembre como ya se acercaba su viaje, y se iba el 22, le dijo que pasó con lo que hablaron y le dijo que su abogado dijo que son empleadas temporeras y tuvieron esa conversación y pasaron los 5 días restantes y le participó que iba a trabajar hasta el 21 del mismo mes. Que, se llega el 21 de diciembre y el hace una llamada telefónica, cuando llegó en la noche al Hospital San J.d.D. y el entregó lo que le dijo de aguinaldos, 750 Bs. en efectivo y le iba a hacer un cheque por los 5 días que trabajó, pero no le va a seguir trabajando en enero porque su hermano contrató una enfermera que no le va a cobrar nada y está desocupada y se consideró despedida porque él en septiembre le había ratificado que le cuidara a su madre, porque si ella abandona el trabajo no le cuidan enfermeras que le cuidaran su señora madre, le dice búsquese una enfermera porque no puede más y se va, nunca lo hizo, nunca le dejó la señora sola. Que, cuando no podía ir a su trabajo, quedaba la señora sola y el Hospital no tiene personal suficiente para que esté pendiente de cada paciente y por el problema de ella, no se podía dejar sola, entonces como ella se sentía responsable de esa paciente, llamó a enfermeras capacitadas para que le hicieran guardias, una de ellas fue la Sra. A.R., que llegó a hacer turno ahí, cambiaron entre ellas mismas, otra fue la Sra. Marilin, que ya compareció por acá como testigo, la Lic. Gladys Zambrano, llegaron a hacer guardias cuando no podía comparecer a la guardia. Que, el horario de trabajo estaba establecido previa conversación del Sr. Leonardo con la Sra. A.R., porque ella estaba en el día y él participa que necesitaba una para la noche y ella le dice pagan 100 Bs., lo que le llamó la atención a ella es que trabajaba 12 horas, todas las noches todos los días y la Sra. Aura trabajaba de 8 a 6 de la tarde y ganaba igual, y lo observó y lo dejó así. Que, las condiciones de trabajo las impuso la Sra. A.R., impuso la parte de horario y honorarios y la parte de la tarea es la que hace directamente con el paciente de cuidarlo, el aseo personal, cuidarle su escara, la higiene personal, comida, alimentación. Que, trabajando con un paciente nunca trabaja para alguien más, está con un solo paciente hasta que termine con ese paciente, porque ella tiene un hogar al cual tiene que mantener, atender y cuidar, hacer sus tareas ahí permanentemente, entonces si trabaja en las noches no trabaja en el día, tenía que descansar un poco en el día y hacer sus labores normales, sus diligencias.

Por otra parte, el ciudadano L.D.J.B.M., indicó: Que, la vinculación con la Sra. G.N. se dio a través de la Sra. A.R.. Que, en la Clínica Mérida le indicaron que por la naturaleza del cuadro psiquiátrico de su mamá y por la fractura que tuvo en la cadera y en el fémur, iba a requerir de atención especializada y le sugirieron que hablara con la Sra. Aura y habló con ella, y ella a su vez le dijo que conocía una persona, porque podía atender el turno de día y conocía otra persona que podía atender el turno de la noche, que resultó ser la Sra. Gladys. Que, las funciones de la Sra. Gladys ellas las manejan, ellas como enfermeras sabían lo que tenían que hacer y básicamente las hacían, era atender a su mamá en sus necesidades, levantarse de la cama, ir al baño, alimentarla, cambiarla y ellas recibían todas las instrucciones médicas por parte de los médicos del Hospital, de las enfermeras del Hospital. Que, le pagó honorarios profesionales a ella, visto que eso fue el acuerdo que se hizo en un principio, ellos iban a trabajar por honorarios en la atención de su mamá y lo que iban a percibir era honorario. Que, ellas le comunicaron que lo que cobraban eran 100 Bs. cada una y eso fue lo que convinieron, se les pagaba semanalmente, eso fue lo que ellas le pidieron que hiciera, los fines de semana usualmente. Que, no les daba órdenes e instrucciones, las instrucciones que ella recibía era de la enfermera o de los médicos del Hospital, no tiene conocimientos médicos, esas instrucciones las recibían directamente del Hospital. Que, la supervisión con la Sra. Gladys en particular no había mucha, en realidad en las noches estaba hasta las 6, 7 de la noche, pocas veces se cruzó con la Sra. Gladys en el Hospital, luego en realidad no le daba mayores instrucciones, se comunicaba más con la Sra. Aura, puesto que iba en los días al Hospital. Que, la Sra. Nodas le informó a mediados del mes de diciembre 15 o 16 de diciembre de 2007, que ella tenía que viajar, que todos los años viajaba a Caracas a visitar a su familia y que ella iba a viajar ese año como lo hacía regularmente. Que, ella le propuso dejar a 2 personas cubriendo sus turnos y no conocía en absoluto a esa 2 personas, no tenía ninguna referencia de ellas y no quería dejar a su mamá, paciente psiquiátrico con una fractura, recién operada, con una persona que no conoce y de la cual no tiene ninguna referencia, no las conocía de nada, entonces le dijo que no se sentía tranquilo con esa circunstancia, y la Sra. Gladys le dijo que ella tenía que viajar a pasar su fin de año y él le dijo bueno, está bien, buscara otra persona que pueda cuidar a su mamá, ese fue el motivo, ella decidió irse de viaje. Que, las condiciones de trabajo las establecieron ellas, ellas le dijeron como trabajaban, cobramos tal cantidad de dinero por día o por turno, el turno que iban a tener la Sra. Aura era el día y la Sra. Gladys en la noche, ellas plantearon esas condiciones. Que, no sabe si ella prestaba servicios para otra persona.

Vista la declaración de los ciudadanos G.N.d.R. y L.d.J.B.M., se les otorga mérito y valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 y 103 de la Ley Adjetiva Laboral, en relación con la prestación del servicio. Así se decide.

IV

MOTIVA

Para resolver en esta instancia se debe establecer que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que se de contestación a la demanda.

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, se tiene como admitida la prestación de servicio de la ciudadana G.N.d.R., desempeñándose como Enfermera para el cuidado de la señora madre del demandado.

La controversia se circunscribe en determinar la naturaleza jurídica del vínculo que unió a las partes, toda vez que el accionado alegó que la relación fue de servicios profesionales, pagado mediante la figura de honorarios profesionales, correspondiéndole a éste la carga de la prueba de tales hechos, en virtud de haber operado a favor de la demandante la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a ello, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la referida presunción contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es sólo una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.

El mencionado artículo 65 tipifica:

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

La norma dispone que una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien que efectivamente la reciba, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, siendo necesario el estudio y análisis de las labores desempeñadas en cada caso en particular, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad.

En este sentido, de los elementos probatorios cursantes en autos, concretamente los testigos evacuados y de la declaración de las partes, no se demuestra fehacientemente que se haya configurado una relación laboral.

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

Con relación a estos elementos, se observa en la pretendida relación de trabajo, la inexistencia de una remuneración con el carácter salarial devengado por los trabajadores conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, se evidencia una contraprestación por los servicios recibidos como honorarios profesionales.

En cuanto a la subordinación, quedó probado que la accionante no se sometía a la potestad del demandado, pues ella organizaba su labor, no siendo dirigida, vigilada o disciplinada por la parte demandada.

En relación a la ajenidad, se evidencia de las pruebas y de la misma declaración de parte de la propia demandante, ausencia de ajenidad, pues esta prestaba servicios por cuenta propia, tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este mismo sentido, con el fin de determinar la naturaleza real de los servicios prestados en el presente asunto, pasa esta instancia a aplicar el llamado test de laboralidad o examen de indicios, acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social del M.T., así:

1. En cuanto a la forma de determinar el trabajo y del tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se desprende de autos que el trabajo realizado por la ciudadana G.N.d.R., fue determinado entre la demandante y la ciudadana A.R., fijando condiciones de trabajo por cuenta propia, caracterizándose por un extenso marco de autonomía, verbigracia la decisión de la accionante de irse en el mes de diciembre de manera unilateral y de efectuar cambio de turno con la enfermera del día.

2. Forma de efectuarse el pago: Se evidencia que la parte demandada le pagó al accionante por la prestación de sus servicios, honorarios profesionales, tal como se convino al momento de la contratación, los cuales eran pagados de manera semanal.

3. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El trabajo personal no era permanente, pues cuando la accionante no podía asistir a su guardia era relevada por Enfermeras que eran buscadas y pagadas por la Sra. G.N.d.R.. No era supervisada en su labor, ni se ejercía sobre ella control disciplinario.

4. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria y, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: En la presente causa, tal como se indico en el particular anterior, la demandante era irregular en su labor, por cuanto en ocasiones que no podía presentarse a prestar sus servicios profesionales, buscaba otra enfermera profesional, pagándole lo concerniente a sus honorarios profesionales, lo cual evidencia que si no iba a trabajar tenía que pagar a otra persona para el cumplimiento de su turno nocturno, es decir, si la demandante no laboraba, no percibía el ingreso de su jornada. De igual forma, la reclamante -según sus mismos dichos- no laboraba de día por cuanto lo disponía para otras ocupaciones, es decir, podía dedicarse a cualquier actividad de su preferencia.

   Y, en relación a los incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tenemos:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono: Se trata de una persona natural, ciudadano L.d.J.B.M., titular de la cédula de identidad N°. 8.009.892.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: Tal como se indicó anteriormente, se trata de una persona natural.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Dada la naturaleza de la prestación del servicio, las partes no suministraban bienes e insumos para ello, pues en todo caso, eran suministrados a la paciente, señora madre del demandado, medicamentos que suministraba el Hospital en el cual se encontraba recluida.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Ello no quedó establecido en el presente asunto.

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: Los elementos característicos de toda relación de trabajo ya han sido analizados, ut supra.

   En este orden, luego de haberse aplicado el Test de Laboralidad y, de verificar los elementos de la pretendida relación de trabajo, se concluye que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad recaída en el presente asunto, al haber demostrado que la prestación del servicio se ejecutaba por cuenta de la ciudadana G.N.d.R., de manera independiente. En consecuencia, debe forzosamente declararse con lugar la defensa de falta de cualidad e interés tanto de la parte demandante para intentar la acción y, la falta de cualidad e interés de la demandada para sostenerla, alegada por el ciudadano L.d.J.B.M. y, sin lugar la presente demanda. Así se decide.

   Determinando todo lo anterior, resulta inoficioso entrar a analizar la legalidad del petitum; es decir, si los conceptos demandados están ajustados a derecho. Así se establece.

   V

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR la falta de cualidad e interés tanto de la parte demandante para intentar la acción y, la falta de cualidad e interés de la demandada para sostenerla, alegada por el ciudadano L.D.J.B.M..

SIN LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, intentó la ciudadana G.N.D.R., contra el ciudadano L.D.J.B.M.. (Ambas partes plenamente identificadas en actas procesales).

Se condena en costas a la parte perdidosa, conforme lo tipifican los artículos 59 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cópiese y publíquese la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida a los trece (13) días del mes de agosto de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Dios y Federación

La Jueza Titular,

Dubrawska Pellegrini Paredes

La Secretaria

Yurahí Gutiérrez Quintero

En la misma fecha se dictó y publico el fallo que antecede, siendo las nueve y diecisiete minutos de la mañana (9:17 am).

Sria