Decisión nº IG012011000239 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Julio de 2011

Falta de Motivación de la sentencia, de conformidad con lo tipificado en el ordinal 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Cita la Defensora sentencia de fecha 10-01-2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como el artículo 364 ordinales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta la Defensa que se observa que en la presente sentencia, el Juez sólo se limitó a transcribir los hechos expuestos en la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, omitiendo, el ciudadano Juzgador, a pesar de transcribir parte de los dichos de los testigos, exponer en la sentencia, cuáles fueron los hechos manifestados por los testigos que lo hayan llevado al convencimiento de la culpabilidad de su defendida en un delito tan grave como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, por lo que existe inmotivación al transcribir extractos de declaraciones y no analizar detalladamente cual de esos dichos lo llevó al convencimiento de los hechos.

Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, tipificado en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la sentencia condenatoria que fuera dictada por el Juez Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal, no se tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 8, numeral 2, literal e y g, así como el numeral 3° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), referente al derecho irrenunciable de toda persona investigada por la comisión de un delito a ser asistida por un defensor proporcionado por el Estado en caso de no poseer abogado particular, así como la prohibición a declarase culpable y que la confesión solo es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

Alega lo anterior, por cuanto en el capítulo IV referido a la Responsabilidad y Culpabilidad, hace referencia e Juzgador a la declaración de la ciudadana G.O. donde la misma declara su culpabilidad, a sabiendas de que, si bien es cierto, que para la fecha de dicha declaración no estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que Venezuela suscribió el Pacto de San José, el cual entró en vigor el 18-07-78, por lo que mal pudo el Sentenciador basar la culpabilidad penal de un hecho en la declaración de la imputada, a pesar de que la misma nunca podrá ser utilizada en su contra, de allí la denuncia de la inobservancia de una norma jurídica. (Artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal).

Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, tipificado en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la sentencia condenatoria, que fuera dictada por el Juez Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal, no se tomó en cuenta la norma jurídica consagrada en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, que trata de las circunstancias atenuantes para la aplicación de la pena, ya que, no demostró la Vindicta Pública que si defendida presentara antecedentes penales, lo que nos demuestra que existe una buena conducta predelictual, perfectamente encuadrable en el ordinal 4° que establece: “Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…”.

Arguye, que debió el Sentenciador, por el hecho de no constar en actas antecedente penales de su defendida, aplicar el encabezamiento del artículo 74 del Código Penal “… sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar el límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la Ley…”. Sin embargo, apunta la Defensa que su defendida G.O., se le condenó a sufrir una pena de Doce (12) años de presidio, pena ésta, correspondiente al término medio del delito previsto en el artículo 460 del Código Penal Venezolano.

Finalmente, solicita la Abogada Defensora sea declarado admisible el presente Recurso de Apelación y se declare con lugar la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 452 y sea anulada la sentencia impugnada, ordenando se dicte nueva sentencia. Así mismo solicita en el caso de declaratoria sin lugar del vicio del ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y declaratoria Con Lugar del vicio contenido en el ordinal 4° eiusdem, se sirva esta Corte de Apelaciones proceder conforme a lo pautado en el primer y segundo aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Punto Previo:

Observa esta Alzada que la presente causa se inició y sustanció bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en el año 1995 y que fue sentenciada bajo el Régimen Procesal Transitorio estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal, siéndole aplicable para su resolución respecto del recurso de apelación ejercido contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Transición, la disposición legal contenida en el artículo 523 eiusdem, conforme el cual:

Las sentencias definitivas o interlocutorias no serán objeto de consulta y sólo podrán ser apeladas dentro de los cinco días siguientes a su notificación. El recurso deberá ser fundado. De la apelación conocerá la Corte de Apelaciones. Si se trata de un recurso contra el auto de detención o de sometimiento a juicio, la decisión debe dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción del expediente. Si la apelación versa sobre la sentencia definitiva, el acto de informes se realizara en el sexto día siguiente de la recepción del expediente, y la sentencia debe pronunciarse dentro de los díez días posteriores a la realización del acto de informes.

Conforme a esta norma, la Corte de Apelaciones cuenta con el lapso de diez días hábiles para resolver el recurso de apelación ejercido, contados a partir de la celebración del acto de informes, motivo por el cual, estando en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada y por expresa aplicación del principio de extraactividad de la ley consagrado en las Disposiciones Finales del señalado Código, en su parte Primera, que establece:

—Extraactividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada.

En caso contrario, se aplicará el Código anterior.

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.

Procederá a decidir en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Conforme se desprende del recorrido procesal efectuado en los párrafos que anteceden, que la procesada de autos fue juzgada bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal que entre sus disposiciones imponía el juzgamiento a espaldas del procesado, con plena vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, al permitir que los órganos de Investigaciones Penales resolvieran con absoluta subjetividad y libertad de criterio sobre la determinación de la persona a quien correspondía imputar los indicios obtenidos durante su actividad investigativa, decidir sobre la necesidad de imponerle o no medida preventiva de libertad y donde lo más grave se representaba en el hecho de que las actuaciones del sumario tenían plena vigencia en la fase del plenario, vale decir, que las pruebas del sumario tenían pleno valor probatorio a los fines de las sentencias que debía dictar el Tribunal de Primera Instancia, salvo que se las desvirtuara en la etapa plenaria o de pruebas por parte del procesado y su defensa.

Asimismo, regía el sistema el Sistema de apreciación Tarifada de la Prueba donde el propio Legislador le imponía al Juez las reglas para su apreciación y así se establecía, por ejemplo, que dos testigos hábiles y contestes hacían plena prueba en contra del procesado.

Valga advertir que en este Sistema las pruebas del sumario eran obtenidas por el entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial por un lapso de ocho (8) días, pasados los cuales el asunto era remitido al Juez de Primera Instancia en lo penal quien, en la generalidad de los casos, ratificaba el auto de detención que previamente y sin orden judicial dictaban los órganos aprehensores, fijándose una audiencia indagatoria donde por primera vez el imputado designaba a un defensor provisorio y se imponían de todas las pruebas indiciarias obtenidas a sus espaldas. Bajo éste Código se instruyó y sustanció el presente expediente, verificando esta Sala que el Juzgado de Primera Instancia de Transición de este Circuito Judicial Penal, hoy extinto, condenó a la ciudadana G.O. a cumplir la pena de doce (12) años de presidio por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, con base en los siguientes fundamentos:

… Con relación a la responsabilidad penal que pudiera tener la Ciudadana: G.O., el Tribunal observa consta en Autos declaraciones de los Ciudadanos: Zambrano J.D., Peña Gómez, H.J. y R.L.J., quienes son contestes al exponer que la ciudadana G.O. participó activamente en el hecho perpetrado acompañada de A.J.M., conocido como “EL NIÑO” y un ciudadano cuya identificación se desconoce. Se desprende de las declaración de ZAMBRANO, JCSE DOMINGO lo siguiente: “.4... Cuando vamos subiendo, también salen dos personas que estaban en el Bar, es decir una muchacha y un Tipo, entonces el Tipo se adelanta y se pone por un lado del camión de la Polar, luego la muchacha que queda del otro lado del camión… y ella me dijo que era un atraco, entonces muchacha me dice que me monte en el camión pero después la muchacha empezó a registrar el camión y luego a mi… De la declaración del menor PEÑA GOMEZ, H.J., se desprende: “...... y llegó una mujer con un tubo y me dijo, niño bájate y móntate para adelante y cuando fui para adelante estaba el conductor y el otro ayudante adelante, tenían al conductor encañonao.... la mujer su puso a revisar el carro…” Se observa de la declaración de ROMERO, IILIAN JOSEFINA, lo siguiente: “ y es cuando me di cuenta que la muchacha tenia un tubo en la mano y le decía al ayudante del chofer del carro de la Polar que estaba frente del negocio que se pusiera cerca del chofer, pero ya el chofer estaba montado y lo tenían encañonado.

“ … Cursa igualmente en actas declaración de la Ciudadana: ROJAS AMAYA, C.P., quien a pesar de no presenciarla perpetración del hecho observó la compañía de G.O. con el apodado “EL NIÑO” y otro sujeto no identificado, momentos antes del acontecimiento del hecho. Cursa igualmente declaración de la Imputada: G.O., quien a pregunta del instructor sobre su detención-expone: “… Es la primera vez, por haber participado en este atraco a la Polar”.

Luego de que el Tribunal estableció las pruebas valoradas indicó que entre las pruebas del plenario la Defensa promovió las testimoniales, entre otras apreciadas anteriormente, la del AGENTE POLICIAL O.C.A.A., la cual consideró que no era susceptible de ser valorada por cuanto no aportaba elementos de convicción apreciables ni a favor ni en contra y en consecuencia no desvirtuaba las pruebas del sumario a las que ese tribunal valoró en su plenitud, así mismo expresó que encontraba acreditada la responsabilidad penal de la procesada de autos al haber actuado:

“… con discernimiento donde el elemento volitivo de su intencionalidad queda demostrado en su activa participación como Co—autor (sic) de éste delito y así es corroborado por declaraciones de: J.D.Z., H.J.P.G. y L.J.R., testigos presenciales hábiles y contestes que coinciden en afirmar que la ciudadana G.O. participó coadyuvando a la materialización de este delito tipificado en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal como ROBO AGRAVADO, previsto en el Articulo 460 del Código Penal. Observa éste decisor que la defensa tampoco desvirtúa las pruebas que confirman la participación de R.A.L., quien por su propia declaración y adminiculada a la de: IMARILIS M.L.L. es evidente su participación como encubridor de este hecho, delito éste tipificado en el Artículo 255 del Código Penal vigente, en consecuencia este Tribunal desecha los argumentos de Defensa…

Como se observa el Tribunal de Primera Instancia de Transición condenó a la procesada de autos a cumplir la pena de doce (12) años de presidio sin hacer razonamiento alguno de dónde extrajo que de las declaraciones de los ciudadanos ZAMBRANO J.D., PEÑA G.H.J., y R.L.J. se desprendía que la ciudadana G.O. participó activamente en el hecho perpetrado acompañada de otro sujeto, identificado como A.J.M., apodado “EL NIÑO” y otro ciudadano cuya identificación se desconoce.

Debe aclarar esta Corte de Apelaciones que en virtud de que las pruebas valoradas por el Juez han llegado a su conocimiento de manera mediatizada, por estar contenidas en actas procesales y no por efecto de la inmediación del propio Juez de Instancia, al no haberse efectuado en el presente asunto un juicio oral y público, sino sobre la base de las investigaciones que realizara sumariamente el extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial, esta Corte de Apelaciones procederá a dictar un pronunciamiento propio sobre la base de las pruebas que sirvieron de fundamento para el fallo que se revisa, por lo cual indagará en las actas de entrevistas de los mencionados testigos a los fines de verificar si, efectivamente, involucran a la procesada de autos en la comisión del delito como coautora, en los términos que señaló el Tribunal de Instancia y, así se observa:

Declaración del ciudadano A.G.A.P., mediante Denuncia interpuesta en fecha 12 de junio de 1.995

“....resulta que yo trabajo para la Polar y tengo la ruta Sanare-EL ALTO y en el día de hoy fui a hacerla ruta hacia allá y cuando estaba despachando en el bar “SACRIFICIO” en el Alto de la Alegría y había despachado el pedido ya que era la ultima venta por el día de hoy y me disponía abrir- la puerta delantera del camión, cuando me sorprendieron con el cañón de una escopeta y era un tipo que estaba dentro del camión, me toco el bolsillo del pantalón donde tenia los reales y me dijo que sacara el dinero los saque y se los entregue y luego el me dijo que me montara arriba del asiento del camión y que pusiera la cabeza sobre el volante sin ver, de repente subieron los dos ayudantes para dentro del camión junto conmigo y como según ellos yo estaba sospechoso dijeron que me subiera la camisa ya que pensaban que yo estaba armado...y me dijo que nos quedáramos tranquilos hasta que ellos se fueran tirándose al rio que estaba allí, luego de haber pasado todo llegó la Policía y detuvo una mujer con las mismas características dadas por mi compañeros… quienes vieron casi todos los asaltantes....”

Este ciudadano respondió al interrogatorio del funcionario instructor, entre otras preguntas, de la siguiente manera: OCTAVA PREGUNTA: Diga usted cuantas personas eran los autores de los hechos? CONTESTÓ: Yo solo vi al que me encañonó, pero por las voces habían más, entre ellos una mujer, mis compañeros si los vieron y me dijeron que eran tres en total. NOVENA PREGUNTA: Diga usted de volver a verlos los reconocería?. CONTESTÓ: Al que me encañonó si. DÉCIMA PRIMERA: Diga usted tiene conocimiento respecto al nombre de la mujer que detuvo la policía? CONTESTO: No se exactamente, los que saben son mis compañeros. DÉCIMA SEGUNDA: Diga usted alguna persona se percató de los hechos? CONTESTÓ: Si, la dueña del negocio, ella cerró el negocio cuando vio todo, ella creo que se llama Pastora, vive allí mismo en el Bar. DÉCIMA QUINTA: Diga usted el nombre de los ciudadanos que lo ayudaban en la venta. CONTESTO: Uno se llama J.D.Z., él se encuentra declarando en este Despacho, y el otro se llama PEDRO no le se el apellido.

De esta declaración no se desprende elemento alguno que comprometa la responsabilidad penal de la procesada en la comisión del delito por el cual fue condenada, por lo cual se hace necesario indagar en la declaración de otro de los testigos presenciales del hecho, concretamente de la del ciudadano J.D.Z., cuyo contenido es el siguiente:

“…Yo estaba dentro del bar El Sacrificio con mi compañero A.A., entregando una caja de cerveza...le dije a mi compañero que nos fuéramos luego cuando vamos saliendo, también salen dos personas que estaban dentro del Bar, es decir una muchacha y un tipo, entonces el tipo se adelanta y se pone por un lado del camión de la polar, luego la muchacha se queda del otro lado del camión y fue cuando mi compañero Alexis se iba a montar en el camión y el tipo estaba por ese lado, después la muchacha que estaba al otro lado, me dice que me monte en el camión y yo le dije que era lo que pasaba y ella me dijo que era un atraco, entonces la muchacha me dice que me monte en el camión y en ese momento observo a otro tipo que estaba como a veinte metros de donde estábamos, es decir creo que cantando la Zona, después me monte en el camión observó que mi compañero Alexis, también esta montado en el camión pero el tipo lo tiene encañonado ,después el tipo me dice que donde esta el otro acompañante de nosotros, yo le dije que estaba en la cava de atrás, después la muchacha me dice que lo mande a bajar y le dije al otro acompañante que se bajara y se montara en el camión y fue cuando se monto, pero después la muchacha empezó a registrar el camión, y luego el tipo le dijo a Alexis que si tenia más dinero y Alexis dijo que solo tenia el que le había dado, luego le mandaron a subir la camisa (A) Alexis y luego el tipo le dice que le entregue las llaves del camión y otra llave que también había en el camión, luego el tipo dice que “mosca con algo, porque los mataría, después se bajaron la muchacha y el tipo y se fueron por detrás del camión, luego llegaron a una esquina y se regresaron por otra y se fueron hacia la carretera—Morón Coro, después llegó la policía y le informamos lo que paso, fue cuando le dije las características fisonómicas de los autores del hecho y creo que la Policía agarro presa a la muchacha, ya que dijeron que habían detenido a una muchacha con las mismas características fisonómicas. Es todo.

Este testigo presencial de los hechos y víctima del robo respondió a preguntas del instructor de la manera siguiente: SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted cuántas personas son los autores del hecho? CONTESTO: Eran tres, pero uno de ellos estaba como a 20 metros aproximadamente de donde estábamos nosotros, cantando la zona, el otro tenía encañonado a mi amigo y la muchacha me revisó y también el carro. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, de ver nuevamente a esas tres personas las reconocería. CONTESTÓ: Al que estaba retirado creo reconocerlo, a la muchacha y al tipo los reconozco. CUARTA PREGUNTA: Diga usted las características fisonómicas de las personas autoras del hecho. CONTESTO: El que tenía encañonado a mi amigo es alto, como de 28 años de edad, de contextura fuerte, color de pelo negro, liso y corto, no tenía bigotes, tenía una chaqueta de seda color azul y un pantalón blue jeans, color de la piel moreno oscuro, la muchacha es de color de la piel blanca, como de 22 años de edad, pelo liso color negro, es flaca y poco baja, tenía un suéter color negro y pantalón color rojo y el que estaba cantando la zona, color de la piel moreno oscuro, como de 25 a 26 años de edad, es bajito, pelo negro y liso y le dicen “El Niño” y su nombre es A.A. y la muchacha se llama G.O.. QUINTA PREGUNTA: Diga usted como obtuvo los nombres de esas dos personas?. CONTESTO: El de la muchacha la policía me lo dio debido a que habían agarrado a una muchacha con las características que yo dije y el nombre de El Niño me lo dijo la dueña del bar quien se llama PASTORITA, quien fue testigo del hecho. SEXTA PREGUNTA: Diga usted que personas fueron testigos del hecho?. CONTESTÓ: La dueña del bar, quien se llama PASTORITA y una mesonera de nombre PEGUA, quien trabaja en el bar Sacrificio, también estaba presente mi persona, mi amigo A.A. y H.P..

De la declaración de este ciudadano obtuvo esta Corte de Apelaciones que aun cuando el mismo indica que la persona que participó en los hechos entre otras dos se llamaba G.O., igualmente especificó que tal conocimiento de la identidad lo obtuvo por versión de la policía, por lo cual procedió la Corte de Apelaciones a registrar las actas procesales en búsqueda del acta policial que reflejara el momento de la aprehensión de la procesada de autos, no constando Acta policial alguna de la que se desprenda las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo su aprehensión, cuestión que no puede ser pasada inadvertida para las integrantes de esta Sala, al apuntalar el hecho de que fueron los funcionarios policiales de no se sabe que Organismo policial fueron los que informaron al testigo declarante que el nombre de la mujer involucrada presuntamente en los hechos era G.O. y de la que se pudiera inferir cómo andaba vestida, por lo cual se hace necesario verificar en que términos rindió declaración el ciudadano H.J.P.G., testigo presencial y víctima de los hechos, quien manifestó:

Nosotros estábamos parados frente a un bar en el Alto vendiéndoles cervezas, yo me encontraba en la parte de atrás del camión acomodando las cajas de cervezas y llegó una mujer con un tubo y me dijo niño bájate y móntate para adelante, y cuando fui para adelante estaba el conductor y el otro ayudante adelante, tenían al conductor encañonado y a los dos los tenían con la cabeza abajo y luego me dicen que baje la cara y vi de refilón al que tenia al chofer encañonado, la mujer se puso a revisar el carro, le consiguieron los reales al chofer, luego dijeron cuidado con un alboroto por que me devuelvo y le doy un tiro, luego esperamos un rato y paso la Policía y le contamos todo y como los tipos, o sea la mujer y el hombre se llevaron la llave del camión el conductor y yo nos vinimos para la Polar a buscar otra llave, nos devolvimos, buscamos el camión y luego nos fuimos cada uno para su casa, es todo...

De esta declaración destaca la Corte de Apelaciones que no evidencia la participación de la procesada de autos en la comisión del delito, por lo cual se procederá a verificar las respuestas que dio al funcionario instructor, quien expresó: TERCERA: Diga usted cuantas personas cometieron el hecho? CONTESTÓ: Yo vi a la mujer y a un hombre. CUARTA: Diga usted las características de los autores del presente caso? Contesto: Ella es de piel m.c., flaca, como de unos 60 metros de estatura, pelo negro, vestía un mono rojo y una blusa negra, y el hombre es de piel morena, pelo crespo negro, tenía bigotes y el cuerpo no se lo vi bien. QUINTRA: Diga usted de ver nuevamente a las personas antes descritas las reconocería?. CONSTESTÓ: A la mujer si, pero al tipo no porque lo vi de lado. OCTAVA: Diga usted el tipo de dialecto utilizado por los presuntos autores del hecho?. CONTESTO: La gente dice que el tipo y la mujer no son de esa zona pero que un tipo a quien le dicen El Niño si es de ese sector y era el que le estaba cantando la zona. NOVENA: Diga usted quien le informó lo anteriormente expuesto?. CONTESTÓ: La señora encargada del Bar, no recuerdo como le dicen. DECIMA PRIMERA: Diga usted los presuntos autores del hecho se llegaron a comunicar con algún nombre o alias. CONTESTÓ: No.

Tal como se aprecia del párrafo anterior no logra verificarse de lo depuesto por este testigo presencial algún elemento que ubique a la procesada de autos con los hechos objeto del proceso, siendo pertinente destacar que aun cuando este testigo y el ciudadano J.D.Z. fueron los que aportaron la vestimenta de la mujer que participó en los hechos, al no haberse dejado constancia en acta policial de las características y vestimenta de la mujer que resultó aprehendida y que a todas luces resultó ser la procesada de autos, esta circunstancia es la que comprueba que existen dudas de si se trata de la misma persona, a lo que se suma que el Organismo instructor no efectuó la prueba de reconocimiento, conforme a la facultad que le confería el artículo 181 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que era del siguiente tenor:

Si los testigos u ofendidos ignoran el nombre y demás circunstancias que hagan conocer al indiciado, podrá practicarse el reconocimiento de su persona en grupo o rueda de individuos, entre los cuales señalarán al que creen reo.

Si los reconocedores fueren mas de uno, la diligencia de que se trate deberá practicarse separadamente con cada reconocedor, previo juramento que prestará sin permitirles que en el acto del reconocimiento se comuniquen entre si, ni que el uno presencie la indicación que haga otro…

En el presente asunto se constató que la Rueda de Reconocimiento no se efectuó, a pesar de haber sido fijada para el 16-06-95 a las 10: 00 horas de la mañana debido a que los oficios que solicitaban la práctica de tal diligencia, números 2.560 y 2.570 no fueron recibidos en el Juzgado de Primera Instancia Penal de Tucacas, Estado Falcón, ya que se encontraban en paro Tribunalicio a lo que se suma y que hay que considerar que la ciudadana G.O. no presentó ningún tipo de solicitud ni registro policial ante la División de Información Caracas Distrito Federal, tal como consta a los folios 76 y 77 de la pieza N° 01 del expediente.

Por otro lado constató esta Corte de Apelaciones que otras de las testimoniales que fueron apreciados en la recurrida fue la correspondiente a la ciudadana L.J.R. quien expuso:

…yo estaba en el negocio donde trabajo, luego en eso llegó una muchacha y un tipo a quien no conozco y se sentaron en una mesa, después llegó chiquitín y El Niño pagó las cervezas y se fue el chiquitín, después yo me senté en una mesa al lado de la muchacha y el tipo que estaba sentado en otra mesa, entonces el Niño le hace seña donde estaba yo y la muchacha, luego yo le dije al Niño que a quien llama y el no dice nada, entonces vuelve hacer seña y le dije que a quien llamaba y fue cuando yo me pare de la mesa y le fui a dar otra cerveza....luego yo le dije a esa muchacha que de dónde era y ella dijo que era de Boca de Aroa y entonces le dije que hacia por allí y dijo que estaba conociendo la zona, después yo fui para la cocina a llevar el vaso ,y cuando yo regresé fui a la barra y encontré al Niño y la muchacha y el tipo se había salido del negocio y es cuando me di cuenta que la muchacha tenía un tubo en la mano -y le decía al ayudante del chofer del carro de la Polar que estaba al frente del negocio que se pusiera cerca del chofer pero ya el chofer estaba montado y lo tenían encañonado, es decir el chofer estaba dentro del carro y el tipo estaba con la muchacha, lo tenia encañonado en la garganta, luego en vista de eso salió corriendo para dentro del negocio y cerré la puerta, entonces le avise a Pastora quien es la encargada del Bar…. entonces le dije que esos tipos eran unos atracadores ya que estaban robando al tipo del camión de la Polar, después nos quedamos un rato hasta esperar que se fueran, luego salimos para la parte de afuera y el tipo de la Polar dijo que le habían robado todo el dinero… como a los veinte minutos cuando sucedió el hecho observé que el Niño y la muchacha iban caminando por la parte del río

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De esta declaración no advierte esta Corte de Apelaciones algún elemento de culpabilidad en contra de la procesada de autos por lo cual considera necesario observar cuales fueron las respuestas que dio al interrogatorio que le efectuó el órgano instructor, las cuales consistieron: SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted en compañía de que persona llegó el ciudadano que menciona como el Niño en ese local comercial?. CONTESTÓ: De Chiquitín, pero la muchacha y el tipo llegaron primero que ellos y estaban sentados en una mesa. QUINTA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento que el ciudadano apodado el Niño conozca a la ciudadana y el sujeto que cometieron el delito en contra de las personas que tripulaban el vehículo de la Polar?. CONTESTÓ: Bueno yo creo que si, debido que después que la muchacha y el tipo robaron, ellos tres se juntaron y se fueron por la parte del río. SERA PREGUNTA: Diga usted de ver a esas personas los reconocería?. CONTESTÓ: Al niño si, a la muchacha también, pero al tipo no. SÉPTMA PREGUNTA: Diga usted describa las características fisonómicas de esas personas. CONTESTÓ: El niño es de estatura pequeña, como de 22 años de edad, color de la piel moreno, pelo malo y corto y color negro, es flaco, tenía un pantalón blue Jean y una franela color vino tinto, la muchacha tenía un pantalón color rojo y un suéter color negro, color de la piel blanca, como de 28 años de edad, flaca, de estatura mediana, pelo liso, color negro y un poco largo, el otro tipo tenía una chaqueta de blue jeans color azul y pantalón blue jeans, color de la piel poco escuro, no se más ya que no lo vi bien. DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento del nombre de la muchacha y del ciudadano que cometieron el delito?. CONTESTÓ: No sé.

De la transcripción que precede no encuentra tampoco esta Corte de Apelaciones elemento de prueba alguno que incrimine a la procesada de autos en los hechos por los cuales fue juzgada en el presente caso, por lo cual rigen las mismas consideraciones que se han efectuado anteriormente, en cuanto a la duda que ha generado la falta de precisión por parte de las autoridades policiales aprehensoras de la vestimenta que portaba la mujer que resultó detenida, pero si todo lo anterior demuestra que en su conjunto las testimoniales apreciadas por el A Quo no brindan conocimiento alguno de la identidad de las personas que participaron en los hechos como autores, mas específicamente en el caso de la procesada de autos, se encuentra esta Alzada que el Juez de Transición dio valor probatorio a la propia declaración que rindiera la ciudadana G.O. el 27 de julio de 1.995 ante el Juzgado del Municipio Tocuyo de la Costa como Tribunal de Instrucción al momento de rendir su declaración indagatoria, declaración ésta que en criterio de esta Corte de Apelaciones ES NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, ya que el Código de Enjuiciamiento Criminal expresamente consagraba en su artículo 195 como una formalidad no dispensable que “en el Acto de la Declaración Indagatoria, el indiciado deberá estar asistido de un defensor provisorio, nombrado por aquél dentro de las 24 horas precedentes a la indagatoria. Si no lo nombrare, o el nombrado se excusare, el Tribunal hará de oficio la designación, caso de que no pudiere encargarse de esas funciones el Defensor Público…”

Como se observa, esta disposición derogada, al igual que el Código Orgánico Procesal Penal consideraba una formalidad esencial la presencia del defensor durante el acto de declaración del imputado, cuyo incumplimiento deviene en nulidad absoluta, por lo cual no comprenden estas Juzgadoras cómo el Tribunal de Transición dio valor probatorio en perjuicio de la propia procesada a una declaración que rindiera soslayando ésta formalidad, así la misma contenga un reconocimiento de responsabilidad en los hechos por los cuales se juzga, ya que constituyó una práctica forense reiterada en los Tribunales de Justicia hoy extintos que la declaración indagatoria era rendida ante un asistente o secretario del Tribunal Penal, lo que justificaba que en muchas ocasiones esta formalidad esencial se incumpliera, ya que los Jueces sólo se limitaban a convalidar con su rúbrica tales actuaciones.

Por ello y a los fines de demostrar ante las partes intervinientes la circunstancia anteriormente reflejada, procederá esta Corte de Apelaciones a transcribir literalmente el contenido del Acta levantada en la audiencia indagatoria para que se verifique o se compruebe esta irregularidad y así se cita:

“el día de hoy veintisiete del mes de Junio del año mil novecientos noventa y cinco, siendo las 10 y 45 de la mañana, comparece ante este Tribunal previo traslado que se hace desde el Comando del Puesto Policial N 01 del Municipio Tocuyo de la Costa del Estado Falcón, una persona que sin juramento, y libre de coacci6n o apremio, dijo ser y llamarse: GLADIZ (sic) OSORIO, de 28 años de edad, soltera, venezolana, de oficios del hogar, residenciada en la calle Aragüaney, casa N 89 de la población de Turmero del Estado Aragua; y titular de la Cédula de Identidad NV= l0.063.200.— impuesta del hecho que se inquiere y leídole el precepto constitucional contenido en el Artículo 60, Nmera1 4 de la Constituci6n Nacional vigente, a que se refiere el Artículo 193 del C6digo de Enjuiciamiento Criminal vigente; y manifestó no, tener impedimentos legales para declarar; y en consecuencia expuso: “Nosotros ese día doce de junio del año en curso a eso como a las seis de la mañana, salimos del Barrio Los Hornos de Palo Negro, ya yo había sido invitada el día domingo once para venir hacia Falcón, esa invitaci6n me la hizo Sadruba (sic) Montero(El Niño), el Tatragantao y el NIÑO, o sea A.M., me fueron a buscar a mi casa para que nos viniéramos para Falcón, y llegamos al Caserío El Alto a eso como a las doce del día, me dijo Asdrúbal que cuando llegáramos al pueblo que nos tratáramos como desconocidos, después de 4sto yo me senté en la Plaza B.d.A., me quede dormida un rato y cuando llegó el camión de la Polar ellos me llamaron el ATRAGANTAO_y ASDRUBAL, que yo le dije a Asdrúbal que yo iba con él y el me dijo que no, porque no quería que nadie me tratara como conocido de ustedes, una vez que llegamos al Bar nos sentamos en una mesa El Atragantao y yo, el pidió una cerveza, estuvimos sentados un rato y cuando el chofer del camión de Polar salió del Bar se montó, entonces vino el Atragantao y le puso la escopeta en la cabeza y le pidió el dinero que cargaba, y el chofer saco los reales y se los dio al Atragantao, el Atragantao y yo salimos caminando hacia la Plaza ,y Asdrubal nos encaminó, pero yo cogí por otro lado porque un señor nos sacó una escopeta al Atragantao, Asdrúbal salió corriendo con el Atragantao y se le disparó la escopeta, ahí cruzamos el río Tocuyo llegamos a un rancho que estaba ahí, y al rato salimos a una vía de tierra y en eso llegó la Patrulla Policial y me detuvo y me trasladaron al retén de policía de Boca de Aroa después me pasaron a la orden de la Policía Técnica de Policía Judicial en Tucacas hasta ahora que me encuentro en el Comando de Policía de Chichiriviche del Estado Falcón.-Esa es toda mi declaración.-En este estado fue interrogada en la forma siguiente: PRIMERA PRIMERA, Diga usted si sabe exactamente el nombre y apellido del que apodan EL ATRAGANTAO” donde reside.? Contestó:- Solo se que se llama “El Atragantao” su nombre no se quién es.-SEGUNDA. ¿Diga usted, si ha cometido otros atracos, cuando y en que lugar,?-Contestó: Nunca.—TERCERA., Diga usted, cuantas veces ha estado detenida ,porqué causas? CONTESTÓ: Es la primera vez por haber participado en este atraco a la Polar. CUARTA: Diga usted corno el tipo apodado el Atragantao obtuvo esa arma de fuego que se valió para cometer ese atraco? Contestó: El traía de Maracay metida por la chaqueta negra que tenía puesta.—QUINTA., Diga usted que personas la acompañaban en ese momento del atraco, y donde pueden ser localizadas esas personas?—Contestó: Me acompañaban A.M. y el Atragantao, y se fueron para Maracay. SEXTA, Diga usted si para cometer atracos acostumbra ingerir licor o sustancias nocivas?—Contestó: No fumo ni tomo licor.-SEPTIMA. Diga usted que otra cosa tiene que agregarle a su declaración? Contestó: No tengo más nada.—No fue interrogada más.—Terminó, se leyó y conformes firman. El Juez… la declarante y el secretario

El contenido de esta Acta revela el incumplimiento por parte del Tribunal Instructor de la formalidad esencial concebida, incluso, en ese Sistema Inquisitivo del P.P., de la presencia del Defensor Provisorio en el acto de declaración indagatoria de la acusada para que pudiera tener valor probatorio durante el plenario, visto que tal declaración contenía un reconocimiento expreso de la participación en los hechos, por lo cual esa declaración rendida por la procesada no pudo ser apreciada, como lo hizo, por parte del Juez de Transición, lo que evidencia ante los ojos de esta Sala que la Sentencia que se revisa se fundó en una prueba ilícita.

Aunado a todo lo anterior comprobó esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de la recurrida omitió establecer la valoración que daba a otras pruebas existentes en autos, que reflejan la arbitrariedad de lo decidido, cuando se verifica de las actas procesales que también rindió declaración en la fase sumaria del proceso otra persona que fue mencionada por los testigos presenciales durante su declaración, siendo ésta la de la ciudadana C.P.R.A. que fue en los términos siguientes:

. . . en mi negocio llegó un muchacho apodado El Niño, en compañía de otro apodado Chiquitín, en la barra y en ese momento llegaron una muchacha y otro tipo creo que andaban juntos pero esas dos personas que llegaron de últimos, se sentaron en una mesa de mi negocio luego el niño pidió dos cervezas, entonces yo le dije que se las pidiera a PEGUA, quien es mesonera, entonces Pegua los atendió y yo fui a atender al señor de la Polar, entonces yo observó que la muchacha que estaba sentada le hizo señas la niño luego yo le dije al niño que si conocía a esa muchacha y entonces dijo que nó, luego yo seguí para adentro — del cuarto ya que había atendido al señor de la POLAR, debido a que me — entregó la cantidad de cincuenta cajas de cervezas yo le di la cantidad de cincuenta y tres mil setecientos bolívares… luego PEGUA me llegó en el cuarto y me dijo que estaban atracando al señor de la POLAR...

De esta declaración no surge argumento alguno que comprometa la responsabilidad penal de la acusada de autos, al no aparecer identificada como la persona que participó en los hechos y ello se desprende de las respuestas que dio la testigo durante el interrogatorio efectuado por el funcionario instructor, cuando se lee: SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted su persona llegó a observar el hecho?. CONTESTÓ: Bueno yo no pude ver, pero Pegua, me dijo que los atracadores eran el tipo que entró al bar con la muchacha, quienes andaban en compañía del Niño y de Chiquitín. SETA PREGUNTA: Diga usted como estaban vestidos esas personas?. CONTESTÓ: El Niño estaba vestido con un pantalón creo que color vino tinto y creo que camisa del mismo color, Chiquitín con una franela y un short, la muchacha tenía un pantalón color rojo y suéter color negro y el tipo chaqueta color azul y pantalón blue Jean. SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted las características fisonómicas de esas personas y donde pueden ser localizados. CONTESTO: la muchacha es color de piel blanca, como de 24 años de edad, estatura mediana, delgada, pelo color negro y liso, el tipo color de piel moreno, usa bigote, alto, como de 34 años de edad, es fuerte, pelo crespo color negro, el Niño se llama A.M., color de la piel moreno, bajito, pelo malo, como de 22 años de edad, vive por ese caserío y el era que pidió las cervezas, también esa muchacha le hizo seña y yo me di cuenta y es por eso que digo que ellos andaban juntos, la madre del niño se llama Rosalía y vive en la primera calle de ese caserío… y el niño puede ser ubicado en esa dirección, de pelo afeitado, bajito, Chiquitín es bajito, pelo negro, crespo, como de 25 años, piel m.c., fuerte. DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted de ver nuevamente a las personas presuntos autores del hecho, los reconocería? CONTESTÓ: Si los reconozco. DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted que grado de participación tiene el ciudadano que menciona como Chiquitín?. CONTESTÓ; Yo lo único que se es que Chiquitín entro al bar con el Niño y el Niño estaba con las otras dos personas, es decir, el tipo y la muchacha.

Del párrafo anterior se infiere que a pesar de que esta testigo narra que durante los hechos objeto del proceso hubo la participación de una mujer, la misma no fue identificada por ésta ni mucho menos reconocida, no lográndose ubicar ni conectar a la acusada de autos en su ejecución como partícipe.

De todo lo anteriormente expuesto, no comparte esta Corte de Apelaciones el criterio judicial asumido por el Juez de Instancia cuando en la recurrida dejó establecido que la acusada actuó con discernimiento, donde el elemento volitivo de su intencionalidad quedó demostrado en su activa participación del delito por el cual fue juzgada, porque a su entender eso fue lo corroborado por las declaraciones de los testigos J.D.Z., H.J.P.G. y L.J.R., al afirmar que estos fueron contestes en señalar que la acusada de autos, ciudadana G.O., participó coadyuvando a la materialización del delito de ROBO AGRAVADO, porque eso no es lo que se evidencia ni demuestran las actas procesales.

En efecto, la decisión objeto del recurso de apelación fundó la declaración de culpabilidad en elementos indiciarios que en modo alguno conectaban y comprobaban la participación de la procesada en los hechos, ya que si bien es cierto que hubo un testigo que señaló directamente a la acusada con su nombre y apellido como partícipe de los hechos, concretamente el ciudadano J.D.Z., no es menos cierto que él mismo aclaró ante el Órgano instructor que supo su nombre porque se lo dijo la policía.

Debe insistir esta Corte de Apelaciones que en el caso que se resuelve se denunció por parte de la Defensora Pública Penal no solo el vicio de falta de motivación de la sentencia, sino también el hecho de haber sido apreciada la declaración de la acusada como una confesión sin que estuviera presente un defensor que la asistiera, por lo que la constatación de tales vicios por parte de esta Corte de Apelaciones en un proceso que deviniera de un juicio oral y público, conllevaría a la declaración de nulidad absoluta del fallo con efectos de reposición de la causa al estado de celebración de un juicio oral y público, lo cual no es el caso, ya que la sentencia que se revisa fue dictada bajo el régimen de Transición Procesal que rigió en el proceso a raíz de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, visto que esta causa data del año 1.995, por lo que habiéndose basado la sentencia recurrida únicamente en las diligencias de investigación que practicó el extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial durante la fase sumaria del proceso, lo que comprueba que esas actas llegan al conocimiento de esta Corte de Apelaciones de manera mediatizada, por no haber sido adquiridas en su conocimiento y valoración por parte del Tribunal de Transición conforme al principio de inmediación, la Corte de Apelaciones procedió a revisarlas para formar su criterio sobre el caso que se revisa, resolviendo sobre el mérito del asunto materia del proceso, dictando esta sentencia propia.

En consecuencia, habiéndose comprobado que el extinto Juzgado de Primera Instancia de Transición condenó a la acusada de autos por la comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, sin que existieran elementos de pruebas contundentes que probaran su participación en los hechos, conforme se desprende de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos A.G.A.P., J.D.Z., E.J.P.G., C.P.R.A. y L.J.R., las cuales coinciden en señalar que en el ROBO AGRAVADO cometido en perjuicio de la Empresa Polar participó una mujer junto a dos hombres, uno de los cuales estaba manifiestamente armado con una escopeta que de la investigación resultó ser un arma de fuego tipo Escopeta, cañón recortado, marca J. J. SARASQUETA, cacha de goma, color negro, calibre 12, serial 6294, la cual se encontraba solicitada por la Comisaría Menores de Maracay Estado Aragua, según expediente E-276.893 de fecha 10-04-95 por el delito de Hurto, tal como se constata a los folios 77 y de la Experticia de Reconocimiento inserta al folio 99 de la pieza N° 01 del expediente, no es menos cierto que al haberse verificado por esta Corte de Apelaciones que en las actas procesales no fue inserta el acta policial de aprehensión de la procesada de autos y de la que pudiera inferirse la vestimenta que portaba, los datos aportados por estos testigos, en cuanto fueron contestes en indicar que la dama que participó en los hechos vestía pantalón rojo y suéter negro, no pudo ser corroborado por esa falta de diligencia del órgano que intervino durante las investigaciones, a lo que se suma, como antes se advirtió que tampoco fueron realizados los reconocimientos en rueda de individuos por parte de los testigos presenciales, todo lo cual conlleva a que deba revocarse la sentencia condenatoria dictada en contra de la acusada y en consecuencia proceder esta sala a su Absolución de los cargos que le fueron formulados por la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial representada para ese entonces por el Abg. A.R.R.A., y por ende ordenar su L.I.. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensoría Pública Segunda Penal de este estado a favor de la procesada G.O., REVOCA la sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el régimen procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en fecha 22 de febrero del año 2000, en consecuencia, SE ABSUELVE A LA CIUDADANA G.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.063.200, soltera, de oficios del hogar, hija de J.R.O. y A.R..

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensoría Pública Segunda Penal de este estado a favor de la procesada G.O., REVOCA la sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el régimen procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en fecha 22 de febrero del año 2000, en consecuencia, SE ABSUELVE A LA CIUDADANA G.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.063.200, soltera, de oficios del hogar, hija de J.R.O. y A.R.. Se ordena su l.i. mediante la expedición de una orden de excarcelación que deberá ser remitida mediante oficio al Director del Internado Judicial de Coro. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de julio de 2011.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

La Jueza Presidenta

G.O.R.

Magistrada Titular

MORELA F.B.

Magistrada Provisoria y Ponente

CARMEN NATALIA ZABALETA

Magistrada Provisoria

JENNY OVIOL RIVERO

Secretaria

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La secretaria.

Resolución N° IG012011000239