Sentencia nº RC.000816 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 8 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución: 8 de Diciembre de 2014
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:14-362
Ponente:Isbelia Josefina Pérez Velásquez
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. AA20-C-2014-000362

Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V..

En el juicio por nulidad de asamblea seguido por la ciudadana G.S.D.C., actuando con el carácter de socia de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., representada judicialmente por las abogadas M.E.S.S. y Frandina Coromoto H.d.G., contra los ciudadanos C.A.A.M., A.W.N.G. y J.A.C.C., representados judicialmente por los abogados R.A.L.O., J.M.M.B. y G.Y.H.G.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó sentencia en fecha 1º de abril de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la apelación ejercida por los demandados en fecha 16 de octubre de 2012, contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 27 de julio de 2012 que declaró con lugar la demanda, modificó el mencionado fallo de Primera Instancia, “…en el sentido de que se declara la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero y finalizada el 24 de febrero del mismo 2011, en la que se aprobó la remoción de la Directora Administrativa y los informes de auditoría allí aprobados, en consecuencia, queda anulada la venta de las veinticinco (25) acciones a favor del ciudadano C.A.A.M....”, acordó oficiar al Registrador Mercantil Tercero de la misma Circunscripción Judicial, “…a objeto de informarle acerca de la nulidad declarada en cuanto a las actas contentivas de la asamblea extraordinaria… mencionadas…”, y declaró que no hay condenatoria en costas por no haber sido confirmada la decisión del juzgado a quo. Asimismo, la decisión del juzgado superior estableció que “…visto que en el petitorio de la reforma del libelo no se solicitó la convocatoria para una nueva asamblea extraordinaria de accionistas, esa parte del dispositivo tercero [del fallo de Primera Instancia mediante la cual se ordenó realizar tal asamblea y convocatoria conforme los parámetros señalados en los estatutos sociales de la sociedad mercantil y los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio] queda sin efecto…”.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 29 de abril de 2014, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida incurrió en incongruencia negativa con infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º eiusdem, conforme a los siguientes alegatos:

…la parte accionante peticionó dos pretensiones autónomas por vía principal, a saber: a) Nulidad de acta de asamblea de accionistas; y b) Nulidad de venta de acciones. Respecto a este segundo petitorio, la demandante expresa:

…mis socios alarmados hicieron una asamblea… donde… acordaron removerme del cargo de directora administrativa y me presionaron psicológicamente para que aceptara una ilegal venta de mis acciones por un precio irrisorio y que además nunca fue pagado... Las presiones psicológicas que anteriormente señalé fueron manifestadas por las palabras ofensivas a mi dignidad como persona de recto proceder, pero que sin embargo se dejan ver en las actas en comento, pues existen menciones como las siguientes: "...Con fundamento en el informe que nos entregó a cada uno de los accionistas sobre toda la situación irregular que afronta la administración de nuestra compañía, con las consecuencias jurídicas, financieras, tributarias y demás que ellas pudieran acarrear..."

No obstante que la accionante GLADYS SANTAMARÍA DE CALDERÓN fundamentó su petición de nulidad de venta de acciones en la aducida "presión psicológica", alegando que su consentimiento había estado viciado y que el contrato carecía de causa, sin embargo, el fallo impugnado omitió toda referencia a tales alegatos…

Contrariamente a lo solicitado y a lo expresado, el juez de la recurrida declaró procedente la pretensión de nulidad de venta de acciones, como consecuencia de la nulidad de asamblea previamente declarada, sin avocarse a analizar si efectivamente existían los alegados vicios en el consentimiento de la vendedora y en la causa del contrato, e igualmente si la parte actora había cumplido con la carga de su demostración…

…Omissis…

…la recurrida no contiene pronunciamiento alguno sobre los alegatos de la parte demandante respecto al consentimiento viciado y vicio en la causa del contrato. Sin mayor motivación, se limitó a señalar que dicha venta de acciones era nula como "consecuencia de haber tenido lugar en un acto que nació y se tramitó con total desobediencia o incumplimiento de la normativa legal que regula la materia (artículos 295 y 309 del Código de Comercio)".

Aun cuando la litis, además de la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas iniciada el 10 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, también se trabó respecto a la pretensión de nulidad de venta de sus veinticinco (25) acciones por parte de la demandante, la cual fue rechazada por la parte demandada, sin embargo se observa que la recurrida solamente se limitó a resolver la petición de nulidad de asamblea y apenas se refirió, casi de manera tangencial, a la petición de nulidad de venta de acciones, sin verificar y dar por demostradas las respectivas razones argumentadas por la parte accionante, para de seguidas declarar la nulidad de dicha venta de acciones sólo por vía consecuencial, sin ponderar que el referido contrato de venta se había perfeccionado con el consentimiento de las partes, quienes se pusieron de acuerdo también respecto al objeto de la negociación (25 acciones de la compañía) y al precio de venta, con lo cual incurrió en el denunciado vicio de incongruencia negativa, ya que no examinó los alegatos y pruebas de la parte actora ni las defensas y pruebas de la parte demandada respecto a la pretensión autónoma de nulidad de venta de acciones…

. (Negrillas, subrayado y cursivas del formalizante).

Como puede observarse de la transcripción anterior, el formalizante, apoderado judicial de la parte demandada, considera que el juez ad quem incurrió en incongruencia negativa, toda vez que aun cuando la parte actora formuló alegatos en torno a que en el contrato de venta de acciones, su consentimiento [el de la demandante] había estado viciado y que el mencionado contrato carecía de causa, el sentenciador de alzada “…declaró procedente la pretensión de nulidad de venta de acciones, como consecuencia de la nulidad de asamblea previamente declarada, sin avocarse a analizar si efectivamente existían los alegados vicios en el consentimiento de la vendedora y en la causa del contrato e igualmente si la parte actora había cumplido con la carga de su demostración…”.

Para decidir, la Sala observa:

En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos de la parte actora, la Sala en diversas oportunidades ha señalado que en las denuncias de incongruencia negativa, sólo la parte a la que se le ha silenciado pronunciamiento acerca de su pretensión, defensa o excepción, tiene legitimidad para realizar la correspondiente delación. En otras palabras, sólo la parte a quien la ausencia de pronunciamiento le causa perjuicio, puede hacer la pertinente denuncia de violación; de allí que, el formalizante que no cumpla con este presupuesto no tiene legitimidad para plantear la denuncia de omisión de pronunciamiento de los alegatos de su contraparte, pues es sólo dicha parte quien tiene la legitimidad para hacerlo. (Véase entre otras, sentencia Nº 466, de fecha 29 de octubre de 2010, caso: H.G.M.M. contra A.M.M., y otros).

Ello implica que quien pretenda acceder a esta sede casacional para hacer valer una denuncia como la planteada por incongruencia negativa, debe cumplir las siguientes condiciones, a saber: i) que haya sido parte en el juicio; ii) que tenga capacidad procesal o legitimidad para anunciar el recurso; y, iii) que el fallo recurrido lo haya perjudicado al resultar vencido parcial o totalmente. (Ver entre otras, sentencia Nº 003, de fecha 12 de enero de 2011, caso: Mario de la N.P.D.S. contra C.N.A. de Seguros La Previsora).

En el caso que nos ocupa, la parte demandada recurrente pretende atacar la decisión de alzada alegando una supuesta omisión de pronunciamiento sobre defensas no expuestas por ella, sino por su contraparte en el libelo de la demanda. Concretamente, sobre alegatos que hizo la parte actora en su libelo de demanda en torno a que el contrato de venta de acciones carecía de causa y que el consentimiento de la demandante había estado viciado.

En ese sentido, la Sala considera que el recurrente no tiene interés procesal para plantear este tipo de denuncias, pues los alegatos que se dicen silenciados, fueron alegados por su adversaria, por lo que tal supuesto silencio del juez antes que causarle a la demandada algún agravio sólo la favorecería, pues sin que el juez supuestamente se pronunciase respecto a dichos alegatos, anuló el contrato de venta de acciones como lo pidió la demandante. De hecho, si la demandante no ejerció recurso de casación impugnando este particular, es porque se conformó con la decisión.

Por tanto, en aplicación a los precedentes jurisprudenciales supra referidos, los cuales se reiteran en esta oportunidad, la Sala concluye que el recurrente no tiene legitimidad para denunciar la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos formulados por la demandante, lo que determina la desestimación de la denuncia de infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

II

Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, por haber incurrido la recurrida en el vicio de incongruencia positiva, específicamente, por reformatio in peius, fundamentando su delación de la siguiente manera:

…el juzgador de alzada incurrió en el vicio denunciado toda vez que motu proprio y sin que hubiera mediado “excitación” o solicitud expresa de la parte interesada, procedió a dejar sin efecto el dispositivo “tercero” de la sentencia del a quo que ordenó la celebración de una nueva asamblea de accionistas, por considerar, sin que la parte interesada lo hubiera solicitado, que en el petitorio de la reforma del libelo no se había solicitado la celebración de una nueva asamblea. Desde que la propia parte demandante no interpuso recurso de apelación contra el dispositivo de la sentencia de primera instancia, es forzoso concluir que se conformó con la decisión, incluido el referido dispositivo “tercero” que, inconsultamente y ex officio, fue dejado sin efecto por el juez de reenvío.

…Omissis…

…la sentencia de primera instancia, en su dispositivo “tercero” ordenó que la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., celebrara una nueva asamblea, debiendo convocar a los accionistas, señalando el orden del día en la convocatoria y cumpliendo las reglas señaladas en los estatutos sociales y en el Código de Comercio; sin embargo, contrastantemente y sin que la parte demandante lo hubiera solicitado, el juez de reenvío dejó sin efecto dicho dispositivo “tercero” de la sentencia del a quo, colocando a la parte demandada en una situación más gravosa.

…Omissis…

Ha de entenderse, por fuerza legal, que al no haber ejercido la demandante G.S.D.C. el correspondiente recurso de apelación… aceptó que en la fase de ejecución de la sentencia, se efectuara la convocatoria y celebración de una nueva asamblea de accionistas para deliberar sobre el mismo orden del día, de conformidad con los estatutos sociales y el Código de Comercio…

. (Mayúsculas del formalizante).

Como puede observarse de la transcripción anterior, el formalizante considera que el juzgador de alzada infringió el principio de la prohibición de reformatio in peius, por cuanto, sin que la parte demandante lo hubiera solicitado en su libelo, ni hubiera apelado contra la sentencia de mérito, el juez superior dejó sin efecto el dispositivo “tercero” de la sentencia de Primera Instancia que había ordenado la celebración de una nueva asamblea de accionistas y su convocatoria, en la que se señalara el orden del día y cumpliendo las reglas señaladas en los estatutos sociales de la empresa y en el Código de Comercio, en razón de que ello no fue pretendido en el libelo de demanda, colocando así a la parte demandada en una situación más gravosa.

Para decidir, la Sala observa:

La reformatio in peius o reforma en perjuicio, es una manifestación de ultrapetita, que viola el principio de la congruencia de la sentencia y consiste en desmejorar o empeorar el juez de alzada la condición del apelante, causada por la sentencia apelada cuando una sola de las partes recurrió del fallo pronunciado.

En ese sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 830, de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Constructora Camsa C.A., estableció que “…el principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición, al juez de alzada, de que empeore la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte…”.

Para que prospere una denuncia referente a la prohibición de reformatio in peius, es necesario que se configure lo siguiente: 1.- Que se haya apelado de la decisión en primera instancia por una de las partes; 2.- Que la otra parte no apele la decisión o no se adhiera a la apelación de la parte contraria y, 3.- Que el tribunal de segundo grado produzca una sentencia que no se ajuste a la pretensión de la parte apelante, agravando su posición, y excediendo en consecuencia los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación. Por otro lado, es necesario indicar que la medida del agravio que puede servir de base a la justificación de la comisión del vicio de reformatio in peius, viene dada por el dispositivo del fallo del tribunal de segunda instancia. (Ver fallo de fecha 23 de mayo de 2008, caso: Yousef Domat Domat, contra Filip Doumat Antoni, Exp. Nº 2007-865, criterio que ratifica el fallo N° 694, de fecha 26 de noviembre de 2013, caso: M.L.V.D.O. contra E.M.d.J. y otra).

Precisado lo anterior, la Sala considera necesario transcribir lo establecido en la sentencia definitiva dictada por el tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción, a los fines de verificar el error denunciado, la cual expresó:

…PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA

Por los razonamientos de hecho, de derecho y doctrinarios antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, de conformidad con los artículos , 26 y 257 Constitucional y 12 del Código de Procedimiento Civil declara:

…Omissis…

TERCERO: Una vez quede definitivamente firme la presente decisión se acuerda remitir oficio al REGISTRO MERCANTIL TERCERO DEL ESTADO TÁCHIRA haciéndose de su conocimiento la nulidad aquí decretada, debiendo el INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., celebrar una nueva ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS convocando válidamente al grupo societario de accionistas señalado el orden del día en la convocatoria y siguiendo los parámetros señalados estatutos (sic) sociales de la sociedad mercantil y los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio…

. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del juez a quo).

Por su parte, la sentencia recurrida estableció sobre el particular lo siguiente:

…Mención aparte debe hacerse respecto al contenido del numeral tercero del dispositivo del fallo recurrido que ordenó realizar una nueva asamblea extraordinaria de accionistas “convocando válidamente al grupo societario de accionistas señalado el orden del día en la convocatoria y siguiendo los parámetros señalados estatutos sociales de la sociedad mercantil y los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio” (sic). En este sentido, visto que en el petitorio de la reforma del libelo no se solicitó la convocatoria para una nueva asamblea extraordinaria de accionistas, esa parte del dispositivo tercero queda sin efecto. Así se establece…”.

Asimismo, consta al folio 309 de la segunda pieza del expediente, diligencia de fecha 16 de octubre de 2012, mediante la cual la parte demandada ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 27 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

De las precedentes transcripciones de los fallos de instancia expuestos, así como de la revisión de los autos del expediente, la Sala ha constatado que sólo el recurrente en casación -parte demandada- apeló de la decisión de primer grado de jurisdicción, de manera que la demandante quedó sujeta a que el fallo de alzada pudiese modificar en su contra lo decidido por el juez a quo.

De igual forma, luego de una detenida revisión de la reforma del libelo de demanda, de fecha 1° de abril de 2011, que cursa a los folios 1 al 13 de la primera pieza del expediente, la Sala pudo verificar que no fue parte de las pretensiones de la actora, que se celebrara una nueva asamblea de accionistas ni que se convocara a los accionistas en los términos expresados por el juzgador a quo, como éste lo estableció en la sentencia de mérito.

También ha evidenciado la Sala, que con la decisión del juzgado superior de dejar sin efecto el dispositivo “tercero” del fallo de primera instancia, no se impide a los accionistas -incluidas ambas partes- que eventualmente ellos puedan a motu proprio celebrar una nueva asamblea extraordinaria y puedan efectuar la correspondiente convocatoria para los fines que ellos consideren pertinentes. Lo que significa que la referida decisión del sentenciador de alzada, en modo alguno perjudica ni desmejora la condición de los demandados, como únicos apelantes. Por consiguiente, no se ha verificado el tercer requisito necesario para considerar que hubo una reforma en perjuicio, es decir, no se ha puesto a la parte apelante en una situación más gravosa. Así se establece.

Más aún, las consideraciones efectuadas en la sentencia recurrida al dejar sin efecto el dispositivo “tercero” del fallo de primera instancia, van dirigidas a corregir lo que constituía una incongruencia positiva del juez a quo, por haber dado lo que no fue pedido por la demandante. Lo que determina, a juicio de la Sala, que el juez ad quem no infringió el principio de prohibición de reformatio in peius; antes por el contrario, actuó en garantía del derecho a la defensa de las partes.

Por tal motivo, esta Sala considera que la recurrida no infringió los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, por el vicio de reformatio in peius, en razón de lo cual se declara improcedente la denuncia. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

En el marco de lo establecido en ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 del mencionado Código adjetivo, el formalizante denuncia que la decisión recurrida se encuentra viciada por falsa aplicación del artículo 275 del Código de Comercio y por falta de aplicación del artículo 276 eiusdem, así como por falta de aplicación de la cláusula décimo primera, literal A, del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., normas éstas que en criterio del recurrente, regulan el establecimiento de los hechos.

En efecto, el recurrente para fundamentar su delación afirma lo siguiente:

…Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denuncio el error de derecho en que incurrió el juez al establecer que sólo y únicamente es posible nombrar los administradores en asamblea ordinaria de accionistas, con lo cual infringió por falsa aplicación el artículo 275 del Código de Comercio y, correlativamente, por falta de aplicación, el artículo 276 eiusdem, y el artículo décimo primera, literal A), del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., normas jurídicas expresas que regulan el establecimiento de los hechos.

…Omissis…

…aun cuando el juez de mérito verificó que el artículo décimo primero del documento constitutivo estatutario de la compañía Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., faculta a las asambleas (ordinarias y extraordinarias) para el nombramiento y remoción de los miembros de la junta directiva, sin especificar el tipo de asamblea; sin embargo, -de manera errada- estableció que el artículo 275 del Código de Comercio contenía un mandato legal determinante y concluyente en cuanto a que SÓLO ES UNICAMENTE POSIBLE nombrar los administradores en asamblea ordinaria, razonamiento que lo condujo a declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, porque en la misma “se reestructuró la junta directiva cuando no procedía hacerlo por tratarse de una asamblea extraordinaria, siendo únicamente posible en una asamblea ordinaria tal como lo establece el artículo 275 del Código de Comercio”…”.

…Omissis…

…de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico mercantil y por convenir a sus intereses, la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., iniciada el 10 de febrero de 2011 y culminada el 24 de febrero de 2012 (sic) bien podía legal y válidamente deliberar y decidir, -como en efecto lo hizo-, sobre la “REESTRUCTURACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA”, por así permitirlo el citado artículo 276 del Código de Comercio, norma legal que debió haber aplicado el juzgador de mérito para resolver la controversia.

…Omissis…

…por autorización expresa de sus propios estatutos sociales, la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., iniciada el 10 de febrero de 2012 (sic) y culminada el 24 de febrero de 2012 (sic), bien podía legal y válidamente deliberar y decidir, -como en efecto lo hizo-, sobre la “REESTRUCTURACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA”, por así permitirlo el literal A) del antes transcrito artículo décimo primero de su documento constitutivo, norma estatutaria que fue “verificada” por el juez de la recurrida quien deliberadamente la ignoró, cuando debió haberla de aplicado para resolver la controversia.

…Omissis…

En virtud de las razones expuestas, el juzgador ad quem debió haber ponderado que el segundo punto en la agenda de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., iniciada el 10 de febrero de 2012 (sic) y culminada el 24 de febrero de 2012 (sic), versó sobre la REESTRUCTURACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA...

. (Mayúsculas, negrillas, subrayado y cursivas del formalizante).

Como puede observarse de los argumentos que les sirven de apoyo a la denuncia transcrita precedentemente, el recurrente alega que el juzgador de alzada incurrió en falsa aplicación del artículo 275 del Código de Comercio, al establecer que dicho artículo “…contenía un mandato legal determinante y concluyente en cuanto a que SÓLO ES UNICAMENTE POSIBLE nombrar los administradores en asamblea ordinaria...”, y en consecuencia determinó que ello no se podía realizar en una asamblea extraordinaria, lo que condujo a declarar la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del formalizante).

En ese sentido señaló que debió haberse aplicado el artículo 276 del mencionado Código y la cláusula décimo primera, literal A, del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., puesto que conforme a estas normas y por convenir a los intereses de la empresa, la asamblea extraordinaria de accionistas bien podía, legal y válidamente deliberar y decidir -como en efecto lo hizo- sobre la “reestructuración de la junta directiva”, normas que fueron “verificadas” por el juez de la recurrida y que deliberadamente ignoró en lugar de aplicarlas.

Para decidir, la Sala observa:

Antes de pasar a resolver la denuncia planteada, la Sala considera necesario revisar el criterio que hasta la fecha se ha mantenido en este Alto Tribunal en relación con las competencias de la asamblea ordinaria, previstas en artículo 275 del Código de Comercio.

Así, en sentencia Nº 334, de fecha 9 de junio de 2008, esta Sala dejó asentado que “…el artículo 275 del Código de Comercio sólo se refiere a las facultades que se otorgan a la asamblea ordinaria en las compañías anónimas…”.

Asimismo, el fallo de la Sala Nº 588 de fecha 19 de septiembre de 2008, caso: A.J.L. contra J.G.R.M. y otra, estableció lo siguiente:

…Tal como claramente se observa, la facultad de nombrar los miembros de la junta directiva y el comisario de una empresa, está reservada a la asamblea ordinaria, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Comercio y, en el caso bajo análisis, estatutariamente establecido en el artículo vigésimo del acta constitutiva de la accionada. Esto dicho en otras palabras significa que, aun cuando la junta directiva de la demandada tiene la facultad de convocar asambleas extraordinarias, en ellas no pueden ser nombrados o removidos ni los miembros de la junta directiva ni el comisario, ya que tal facultad –se repite- está atribuida únicamente a una asamblea ordinaria.

Por lo señalado, si bien es cierto que en el presente caso, realmente la sentenciadora de alzada incurrió en el primer caso de suposición falsa, al atribuirle a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, como fue que era atribución exclusiva del presidente de la empresa convocar las reuniones “ordinarias o extraordinarias”; no es menos cierto, que a través de la asamblea general extraordinaria cuya nulidad se demanda, no podían -como en efecto ocurrió- remover y ser nombrados los miembros de la junta directiva ni el comisario…”. (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto en las precitadas decisiones de la Sala, la competencia de la asamblea ordinaria de las compañías anónimas, se encuentra delimitada por el artículo 275 del Código de Comercio, concretamente reducida a discutir y aprobar o modificar el balance, con vista del informe del comisario, nombrar los administradores y los comisarios y fijar su retribución, si ésta no está establecida en los estatutos, y conocer de cualquier asunto que le sea especialmente sometido.

Lo que determina, según el aludido criterio, que en una asamblea extraordinaria no le esté permitido a sus accionistas llevar a cabo alguna de las referidas competencias, previstas en los numerales 1 al 4 del artículo 275 del Código de Comercio.

En ese orden de ideas, la Sala estima conveniente revisar su criterio hasta ahora establecido en relación con las competencias de la asamblea ordinaria, ut supra expuestos, cuyo interés tiene su fundamento en el ejercicio del derecho constitucional de la libre asociación, previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, autonomía que ha reconocido el legislador en el artículo 200 del Código de Comercio, al disponer que “las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil”, determinando así el orden de prelación y aplicación legal que debe imperar en materia de sociedades mercantiles, claro está todo ello a la luz de los preceptos constitucionales.

Dentro de esa perspectiva, los socios o accionistas, a través de la asamblea, tienen el derecho de concurrir a la formación de la voluntad societaria, la cual se sujeta al documento constitutivo y a la ley, instrumentos éstos que si bien regulan esa voluntad, no pueden desconocerla.

En relación con el tema, L.I.Z., en su obra La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1998, pág. 12, destacó que “…La asamblea es el órgano fundamental de la sociedad anónima; a ella le corresponde el conocimiento y la decisión de las cuestiones de mayor importancia para la existencia y funcionamiento del ente social. Es el órgano primario de formación de la voluntad social…”.

De manera que resulta divergente para la Sala reconocer que teniendo los socios o accionistas tan amplias facultades para ejercer esa voluntad, a su vez, se vean limitados para disponer de los temas sobre los que habrán de deliberar y decidir en una asamblea extraordinaria, cuando los mismos no han quedado preestablecidos en su documento constitutivo.

A esos efectos resulta necesario hacer las siguientes precisiones:

El artículo 275 del Código de Comercio previsto en su Sección VI, de las Disposiciones Comunes a la Compañía en comandita por acciones y a la compañía anónima, Parágrafo 3°: De Las Asambleas, dispone lo siguiente:

Artículo 275

La asamblea ordinaria:

1. Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe de los comisarios.

2. Nombra los administradores, llegado el caso.

3. Nombra los comisarios.

4. Fija la retribución que haya de darse a los administradores y comisarios, si no se halla establecida en los estatutos.

5. Conoce de cualquier otro asunto que le sea especialmente sometido

.

De acuerdo con la norma jurídica expuesta, la asamblea ordinaria de las compañías anónimas tiene unas competencias determinadas, delimitadas concretamente a discutir y aprobar o modificar el balance, con vista del informe del comisario, nombrar los administradores y los comisarios y fijar su retribución, si no está establecida en los estatutos, y a conocer de cualquier asunto que le sea especialmente sometido.

A diferencia de la previsión legal que se hace sobre la asamblea ordinaria, el artículo 276 del Código de Comercio, no establece competencia alguna para la asamblea extraordinaria, limitándose a disponer que esta asamblea “se reunirá siempre que interese a la compañía”.

Ahora bien, observa la Sala que en la norma jurídica que prevé las referidas competencias de la asamblea ordinaria antes mencionada, así como en ningún otro artículo del régimen legal que regula la materia mercantil, se establece una prohibición expresa de que se ejerza alguna de las competencias o actos contemplados en los numerales 1 al 4 del artículo 275 del Código de Comercio, en una asamblea extraordinaria.

Asimismo, conviene señalar que de conformidad con el artículo 200 del Código de Comercio, los socios o accionistas de las sociedades mercantiles pueden establecer en los estatutos sociales de la compañía, normas relativas a las competencias que ellos requieran ejercer en cada tipo de asamblea (ordinaria o extraordinaria), distintas a las previstas en el mencionado Código.

En ese contexto, el conflicto se presenta cuando los socios o accionistas nada han previsto sobre el particular por vía estatutaria, o si aun establecidas dichas competencias, las mismas no resultan claras, por lo que según el orden de prelación legal, obliga a que ese silencio sea suplido por la ley, es decir, por lo contemplado en los artículos 275 y 276 del Código de Comercio.

Al respecto, L.I.Z., en su libro La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1998, págs. 16 y 17, expresó lo que sigue:

…salvo previsión expresa del documento constitutivo estatutario de la sociedad, la asamblea extraordinaria puede tratar sobre todas las cuestiones que antes hemos referido para la asamblea ordinaria. Compartimos la opinión de Acedo Mendoza en el sentido de que las asambleas extraordinarias pueden “tener como objeto las llamadas deliberaciones ordinarias, que corresponden a la marcha normal de la sociedad y que se indican en los cuatro primeros numerales del artículo 275 del Código de Comercio, cuando por cualquier circunstancia no se ha podido reunir la asamblea ordinaria en su oportunidad”.

…Omissis…

Es de advertir que cuestiones de tanta relevancia para la sociedad anónima como son las siguientes: su disolución anticipada, prórroga de su duración, fusión con otra sociedad, venta del activo social, reintegro, aumento o reducción del capital social, cambio del objeto social y, en general reforma de los estatutos, todas ellas pueden ser tratadas, en principio, tanto por la asamblea ordinaria como por la asamblea extraordinaria, conforme a lo previsto en el artículo 280 del Código de Comercio…

.

Por su parte, A.M.H., citando a Núñez, J.E., en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, 7º edición, Tomo II, Editorial Ucab, Caracas, 2004, págs. 1.336 y 1.337, ha sostenido lo siguiente:

“…La doctrina nacional no está de acuerdo respecto a las notas que distinguen la asamblea ordinaria de la asamblea extraordinaria, en razón de que las normas que disciplinan la materia son bastante defectuosas, desde el punto de vista conceptual. En efecto, Sansó y Barboza Parra afirman que la asamblea ordinaria se distingue por la periodicidad y la extraordinaria por la excepcionalidad de la convocatoria, “tal como sucedía en el derecho italiano bajo la vigencia del Código de Comercio de 1882 (Navarrini, Vivante)”. Con esa apreciación coincide Núñez, para quien la diferencia entre la asamblea ordinaria y la extraordinaria estriba únicamente en la periodicidad. La asamblea extraordinaria agrega Núñez, (…) Puede deliberar sobre las mismas cuestiones que le son atribuidas a la asamblea ordinaria; ejemplo, deliberar sobre la discusión y aprobación o modificación del balance con vista del informe de los comisarios y sobre el nombramiento y revocación de los administradores y comisarios, y fijarles su remuneración…”

La referida obra del autor Morles Hernández, (págs. 1.337 y 1.338), citando a M.A.M., quien coincide con el criterio anterior, se refiere sobre el tema de la siguiente manera:

…Las asambleas extraordinarias, en el sentido de aquellas que se celebran en oportunidad distinta a la prevista en los estatutos, pueden a su vez tener como objeto las llamadas deliberaciones ordinarias, que corresponden a la marcha normal de la sociedad y que se indican en los cuatro primeros numerales del artículo 275 del Código de Comercio, cuando por cualquier circunstancia no se ha podido reunir la asamblea ordinaria en su oportunidad…

.

Como puede apreciarse de las opiniones de los citados autores, ellos coinciden en señalar que las materias o competencias de la asamblea ordinaria establecidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 275 del Código de Comercio, concretamente aquellas mediante las cuales se discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe del comisario, se nombra los administradores y/o los comisarios y se fija su retribución, si no está establecida en los estatutos, perfectamente pueden también ser objeto de deliberación y de decisión en una asamblea extraordinaria, salvo que al respecto exista una previsión expresa en el documento constitutivo estatutario de la sociedad.

Aún más, Zerpa ve con preocupación que se puedan realizar actos de relevancia como son los previstos en el artículo 280 del Código de Comercio, en cualquiera de las asambleas, sean estas ordinarias o extraordinarias, y luego limitar actos de menor importancia como los previstos en el artículo 275 eiusdem, sólo a la asamblea ordinaria, porque así lo establece la norma.

Conforme a los razonamientos expuestos y de acuerdo con la jerarquía legal establecida en el régimen jurídico mercantil, no cabe duda para la Sala, que sobre el tema que se plantea debe prevalecer el derecho de la voluntad de los accionistas, antes que lo dispuesto en el artículo 275 del Código de Comercio.

En otras palabras, si por voluntad de los accionistas, éstos deciden ejercer en una asamblea extraordinaria alguna de las competencias que el Código de Comercio ha consagrado como propias de la asamblea ordinaria, la Sala considera que en acatamiento del orden de prelación legal previsto en el artículo 200 eiusdem, y dado el carácter de órgano fundamental y máxima autoridad que tiene la asamblea de las compañías anónimas, esa decisión deberá reputarse como válida, siempre que se hayan cumplido los requisitos para que se constituya debidamente la respetiva asamblea y que el objeto haya sido incluido en el orden del día, dándose a conocer en la convocatoria que de conformidad con los artículos 276 y 277 ibidem, debe hacerse a sus asociados, so pena de nulidad.

Al respecto, no hay que olvidar que los límites legales que imponen los artículos 276 y 277 del Código de Comercio, procuran evitar que se lesionen derechos irrenunciables de los socios no relajables por ellos, tales como el derecho a la información, derecho al voto, y en general, derechos establecidos para la tutela del socio frente al poder de la mayoría.

Con base a las anteriores consideraciones, la Sala establece un nuevo criterio en esta oportunidad, de acuerdo con el cual, cuando nada se haya dicho en los estatutos societarios acerca de cuáles serán las competencias que podrán ejercer los socios en cada tipo de asamblea (ordinaria o extraordinaria), o cuando habiéndose expresado ello, su manifestación sea ambigua, vaga, confusa, incompleta o genérica, de tal manera que se haga imposible precisar su intención, se reconoce a los accionistas o socios de la compañía anónima, dejando a salvo aquellas compañías regidas por la Ley de Mercado de Capitales, la facultad de que al momento de presentarse una circunstancia contraria a los intereses de la sociedad, la cual demande una acción inmediata o urgente, es decir, que por su apremio deba abordarse lo más pronto posible, antes de que se puedan producir mayores daños, o porque así lo consideren necesario o prudente, y que por su naturaleza esa decisión corresponda a una de las competencias previstas en los numerales 1 al 4 del artículo 275 del Código de Comercio, ellos puedan tratarla y darle solución mediante una asamblea de accionistas, indistintamente de que ésta sea ordinaria o extraordinaria. Bastará, como antes se mencionó, que la asamblea se constituya válidamente y que los socios hayan quedado informados sobre las materias sometidas a la deliberación en el orden del día de la convocatoria que se haga para tal fin.

En efecto, el propósito de la Sala es que no se impida a los socios o accionistas ejercer su libre derecho de asociación, el cual se ve expresado a través de su voluntad societaria y en ese sentido, pretende evitar que se les reprima la facultad de ejercer las mencionadas competencias en el momento que ellos lo consideren oportuno en favor de sus intereses, sin que luego estas decisiones puedan resultar invalidadas.

No en vano la Sala ha sostenido en sentencia Nº 565, de fecha 22 de octubre de 2009, caso: Inversiones ARM & ARM 007, C.A. contra 6025 Hotel Corporation, C.A., que conforme al principio de libertad de pactos de los accionistas, las restricciones sólo deben obedecer al interés social, por tanto, las reglas deben ser estipuladas para ampliar los derechos de los accionistas, mas no para limitar el derecho que tienen éstos de deliberar acerca de los asuntos de interés de la sociedad y, por ende, de los mismos accionistas, razón por la cual, se debe procurar el libre desenvolvimiento de la sociedad mercantil y no su paralización que podría conducirla a su liquidación.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala abandona el criterio hasta ahora suscrito y, esencialmente establecido en la sentencia Nº 588 de fecha 19 de septiembre de 2008. En consecuencia, es necesario advertir que en resguardo de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica de las partes intervinientes en este proceso, los nuevos criterios adoptados en esta decisión no podrán ser aplicados a aquellas causas que ya se encuentren en trámite, es decir, de manera retroactiva. Por tanto, tendrá aplicación en aquellas que se presenten a partir del día siguiente de la publicación de este fallo.

Establecido lo anterior, esta Sala pasa a resolver la denuncia expuesta, en los siguientes términos:

Como se mencionó ut supra, la Sala observa que en el caso que se examina el formalizante acusa la sentencia recurrida de falsa aplicación del artículo 275 del Código de Comercio, por cuanto estableció que la mencionada norma contiene un mandato legal según el cual sólo es posible nombrar a los administradores en asamblea ordinaria, y en consecuencia determinó que dicho nombramiento no se podía realizar en una asamblea extraordinaria como la celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, motivo por el cual declaró su nulidad absoluta.

En ese sentido, el formalizante agregó al respecto que debió haberse aplicado el artículo 276 del mencionado Código y la cláusula décimo primera, literal “A” del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., toda vez que de conformidad con su contenido y por convenir a los intereses de la empresa, la asamblea extraordinaria de accionistas bien podía legal y válidamente deliberar y decidir, como en efecto lo hizo.

A propósito de lo expuesto, esta Sala en reiterado criterio ha establecido que el supuesto de falsa aplicación tiene lugar cuando el juzgador incurre en una falsa relación entre los hechos contenidos en los autos y los previstos como supuesto de la norma jurídica que se aplica, es decir, cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella. (Ver, entre otras, la sentencia Nº 068, de fecha 11 de febrero de 2014, caso: J.J.C.D. contra L.J.C.P., la cual reiteró el criterio asentado el 30 de noviembre de 2007, caso: Central Azucarero del Táchira C.A., contra Corporación Afianzadora de Venezuela C.A.).

Ahora bien, en relación con el punto denunciado por el formalizante, la Sala observa que la sentencia recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

…lo principal que denuncia la demandante es que la asamblea extraordinaria es nula por haberse llevado a cabo sus sesiones sin la presencia del comisario, haber sido removida del cargo de directora administrativa y de haber vendido su paquete de acciones en la compañía, es entonces que al verificarse en el documento constitutivo de la sociedad -prueba que consta en autos a los folios 60 al 63 de la segunda pieza- en el Capítulo III, se previó lo relativo a las asambleas (ordinarias y extraordinarias), en concreto en el artículo décimo primero trata lo concerniente al nombramiento y remoción de los miembros de la junta directiva sin especificar en qué tipo de asamblea podría llevarse a cabo, no es menos cierto que el mandato legal contenido en el artículo 275 del Código de Comercio es determinante y concluyente en cuanto a que sólo es posible nombrar los administradores y los comisarios en asamblea ordinaria, de tal modo que ya con lo visto en las actas contentivas de la asamblea extraordinaria se aprecian vicios por no haberse respetado esta norma de rango legal e ir en su contra pues se reestructuró la junta directiva cuando no procedía hacerlo por tratarse de una asamblea extraordinaria, siendo únicamente posible en una asamblea ordinaria tal como lo establece el artículo 275 del Código de Comercio.

…Omissis…

Precisadas y corroboradas las falencias en las actas de la asamblea impugnada, se concluye en la presencia de vicios concretados éstos en la remoción de una integrante de la junta directiva y en la ausencia del comisario durante el desarrollo de la misma, puntos que por mandato legal están reservados sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo que establece el artículo 275 así como el 311, ambos del Código de Comercio, conclusión que conduce a este sentenciador a desestimar la apelación ejercida por la parte demandada contra lo decidido por el a quo…

. (Negrillas de la alzada).

Asimismo, conviene hacer mención sobre lo establecido en la cláusula décimo primera literal “A” del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., invocada por el formalizante a los efectos de apuntar el deber de aplicarla en la decisión recurrida, el cual literalmente expresa que “…Las asambleas de accionistas discutirán y decidirán sobre A.-) Nombramiento y remoción de los miembros de la junta directiva…”.

De acuerdo con lo previsto en la mencionada cláusula, la Sala considera que ella, tal como está redactada, no permite evidenciar cuál fue el propósito de los socios. En efecto, no se puede precisar si se refiere a asambleas ordinarias, a asambleas extraordinarias o a ambas asambleas ordinarias y extraordinarias a la vez, lo que significa que dicha cláusula resulta vaga o ambigua, pues impide determinar cuál de los tres escenarios pretendieron establecer los socios en el documento constitutivo.

De manera que conforme a los términos en que fue establecida la mencionada cláusula, cabría cualquier interpretación que el juzgador de alzada hubiese dado al respecto.

De allí que, al no encontrarse clara por vía estatutaria, la voluntad de los socios acerca del tipo de asamblea en la cual ellos quedaban facultados para nombrar o remover la junta directiva, entiende la Sala que sobre el particular hay un vacío legal, el cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio, debe ser suplido por la ley que rige la materia, concretamente, por lo establecido en el artículo 275 del mencionado Código, que establece que “La asamblea ordinaria:… 2. Nombra los administradores, llegado el caso…”, previsión legal esta, que según la sentencia de la Sala Nº 588, de fecha 19 de septiembre de 2008, caso: A.J.L. contra J.G.R.M. y otra, supone que dicha facultad está reservada a la asamblea ordinaria; y que por argumento en contrario, expresa que en las asambleas extraordinarias no pueden ser nombrados ni removidos los miembros de la junta directiva, como se aprecia decidió la decisión de alzada.

En efecto la ambigüedad en la cláusula estatutaria del documento constitutivo de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., como quedó evidenciado, limitó su aplicación, razón por la cual el juez de alzada debió aplicar como lo hizo, el artículo 275 del Código de Comercio, norma jurídica ésta que al prever como supuesto de hecho que la asamblea ordinaria de accionistas es el órgano facultado para efectuar el nombramiento del administrador de la sociedad, ciertamente va dirigida a resolver el problema planteado, pues conforme lo estableció la Sala en la sentencia de la Sala Nº 588 de fecha 19 de septiembre de 2008, no puede entonces hacerse el referido nombramiento mediante una asamblea extraordinaria, lo que la llevó a declarar que la asamblea ordinaria de accionistas, celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero y finalizada el 24 de febrero del mismo 2011, es absolutamente nula.

Por consiguiente, no encuentra la Sala que el juzgador de alzada haya aplicado falsamente el artículo 275 del Código de Comercio. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia planteada.

II y III

Por razones de método, la Sala considera pertinente acumular en este capítulo y resolver en forma conjunta la II y III denuncias del recurso por infracción de ley, toda vez que si bien los vicios delatados no son idénticos, los planteamientos que las sustentan son prácticamente los mismos y tienen un objetivo común, como es plantear, de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 313 en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que el juzgador de alzada erró en la interpretación del artículo 311 del Código de Comercio, al establecer que la inasistencia del comisario a la asamblea de accionistas causa su nulidad absoluta.

Respecto a la denuncia II, el formalizante alegó lo siguiente:

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denuncio el error de derecho en que incurrió el juez al haber declarado la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., iniciada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, por haberse celebrado sin la presencia del comisario, con lo cual infringió por errónea interpretación el artículo 311 del Código de Comercio y, correlativamente, por falta de aplicación, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 289 del Código de Comercio y los artículos décimo primero y décimo tercero del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., normas jurídicas expresas que regulan el establecimiento de los hechos.

…Omissis…

…el juzgador de alzada declaró con lugar la nulidad de la asamblea con fundamento en el antes transcrito artículo 311 del Código de Comercio en su ordinal 2º, que establece la obligación del comisario de asistir a las asambleas de accionistas… PERO en ningún caso sancionó la eventual inasistencia con la nulidad de la asamblea.

…Omissis…

…es preciso acotar… que la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., iniciada el 10 de febrero de 2012 (sic) y finalizada el 24 de febrero de 2012 (sic), se celebró con la presencia física de los únicos cuatro (4) accionistas de la compañía, es decir, con la presencia del cien por ciento (100%) del capital social, quienes conocían perfectamente los puntos a tratar, razón por la cual se obvió la convocatoria previa…

…Omissis…

Cuando el juez superior debido a la inasistencia del comisario, declaró la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas… dejando sin efecto las actas redactadas y suscritas por todos los presentes, así como los puntos tratados y acordados, infringió por falta de aplicación el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al haber declarado la nulidad de la asamblea por el incumplimiento de una formalidad no esencial para su validez, e igualmente infringió por errónea interpretación el artículo 311 del Código de Comercio al haber sancionado la inasistencia del comisario con la nulidad de la asamblea, sin que el legislador especial hubiera establecido tan grave consecuencia.

Para resolver la pretensión de nulidad de asamblea, la recurrida debió haber aplicado -y no lo hizo- tanto los artículos décimo primero y décimo tercero de los estatutos sociales de la sociedad mercantil INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A,… como también el artículo 289 del Código de Comercio…

Si la recurrida hubiera aplicado al caso de autos el artículo 27 de la Constitución de la República, el artículo 289 del Código de Comercio y el artículo décimo cuarto (sic) de los estatutos sociales de la empresa… habría establecido que… la asamblea extraordinaria de accionistas iniciada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero y finalizada el 24 de febrero de 2011, había sido válidamente celebrada y que, además, por encontrarse presente todos los accionistas, también están revestidas de validez las decisiones aprobadas en la misma, por no ser contrarias a los estatutos, a la ley o a la moral y buenas costumbres…”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del formalizante).

Asimismo, para argumentar la denuncia III del escrito de formalización el recurrente señaló lo siguiente:

…Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denuncio la infracción por falta de aplicación de los derechos consagrados en los artículos , 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 275 ordinal 2º y 311 ordinal 2º del Código de Comercio por errónea interpretación, toda vez que la recurrida declaró la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, por los siguientes motivos: 1º) Porque “…se reestructuró la junta directiva cuando no procedía hacerlo por tratarse de una asamblea extraordinaria, siendo únicamente posible en una asamblea ordinaria tal como lo establece el artículo 275 del Código de Comercio…” (f. 295); y 2º) Porque”… la realización de la asamblea impugnada sin la presencia del Comisario, con lo que viola el mandato contenido en el artículo 311 del Código de Comercio que prescribe de manera imperativa la presencia del Comisario en las asambleas cualquiera de ellas se trate…”.

…Omissis…

De tal manera que, aun cuando, -como lo señala el fallo recurrido-, el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio disponga que la asamblea ordinaria nombra los administradores, llegado el caso; y el ordinal 2º del artículo 311 eiusdem imponga a los comisarios el deber de asistir a las asambleas, ello no autoriza la aplicación preferente de los dispositivos legales sobre las normas constitucionales aludidas en desmedro de la condición del justiciable.

…Omissis…

…es evidente que en el caso concreto: A) La calificación de la asamblea como ordinaria o extraordinaria (por la errada interpretación del artículo 275 del Código de Comercio) constituye un excesivo y riguroso formalismo que no debe incidir sobre la validez de las decisiones que fueron aprobadas en la referida asamblea extraordinaria, legalmente constituida y con la presencia del cien por ciento (100%) del capital social; y B) La inasistencia del comisario a la mencionada asamblea, igualmente constituye una desmedida y severa exigencia formal, legalmente insuficiente para viciar de nulidad absoluta la asamblea y sus decisiones...

. (Mayúsculas y cursivas del formalizante).

Como puede observarse de las denuncias transcritas, el formalizante considera que el juzgador de alzada erró en la interpretación del artículo 311 del Código de Comercio, toda vez que declaró la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas iniciada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, debido a la inasistencia del comisario a la misma, sanción que en su criterio no se encuentra establecida en esa norma especial.

En ese sentido agregó el formalizante, que la mencionada asamblea contó con la presencia de los cuatro (4) accionistas que componen el cien por ciento (100%) del capital social y que todos se encontraban en conocimiento de los puntos a tratar, razón por la cual se obvió la convocatoria previa.

Para decidir, la Sala observa:

La Sala ha sostenido en criterio pacífico y reiterado, que el error de interpretación contemplado en la norma se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, especialmente por la falta que puede cometer el juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida para solucionar el conflicto surgido entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma, o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, esto es, "…cuando no le da a la norma su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…". (Ver sentencia Nº 145, de fecha 5 de abril de 2011, caso: C.L.H.P. y otro contra Monagas Plaza C.A., criterio que ratifica el fallo de fecha 20 de mayo de 2010, caso: R.E.A.S. contra Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A).

Asimismo, ha advertido la Sala que, para declarar la procedencia de la denuncia, es necesario además que el error delatado resulte determinante en el dispositivo del fallo, tal como lo dispone el único aparte del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil así como la reiterada doctrina de esta Sala, de lo contrario la denuncia deberá ser desestimada. (Vid. Sentencia Nº 068, de fecha 11 de febrero de 2014, caso: J.J.C.D. contra el ciudadano L.J.C.P.).

En ese orden de ideas, considerando que el vicio denunciado versa esencialmente sobre el artículo 311 del Código de Comercio, señalado por el formalizante como infringido, pasa esta Sala a examinar su contenido, el cual establece lo siguiente:

Artículo 311. Los comisarios deberán:

1. Revisar los balances y emitir su informe.

2. Asistir a las asambleas.

3. Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía

. (Negrillas de la Sala).

La norma jurídica antes citada, impone al ejercicio de los comisarios mercantiles una serie de deberes en virtud de los cuales éstos quedan obligados, entre otros, a “asistir a las asambleas”, cuya omisión pudiera ser censurable y hasta eventualmente dar lugar a una sanción por faltar a sus responsabilidades, especialmente si uno de los objetos de deliberación de la asamblea de accionistas, es la aprobación del balance y las cuentas de la empresa. Sin embargo, la Sala debe aclarar que más allá de ello, la inasistencia del comisario a la asamblea de accionistas no puede reputarse como motivo de nulidad absoluta de la asamblea, pues su asistencia no constituye un presupuesto de validez de las asambleas, lo cual en todo caso atiende al cumplimiento de otras normas previstas en el Código de Comercio, distinta a la que se examina en esta oportunidad.

Ahora bien, a los fines de verificar las afirmaciones sostenidas por el formalizante, a continuación la Sala transcribe parte de la decisión recurrida, la cual, sobre el punto bajo análisis, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…lo principal que denuncia la demandante es que la asamblea extraordinaria es nula por haberse llevado a cabo sus sesiones sin la presencia del comisario, haber sido removida del cargo de directora administrativa y de haber vendido su paquete de acciones en la compañía…

…el mandato legal contenido en el artículo 275 del Código de Comercio es determinante y concluyente en cuanto a que sólo es posible nombrar los administradores y los comisarios en asamblea ordinaria, de tal modo que ya con lo visto en las actas contentivas de la asamblea extraordinaria se aprecian vicios por no haberse respetado esta norma de rango legal e ir en su contra pues se reestructuró la junta directiva cuando no procedía hacerlo por tratarse de una asamblea extraordinaria, siendo únicamente posible en una asamblea ordinaria tal como lo establece el artículo 275 del Código de Comercio.

El otro punto es el relativo a la realización de la asamblea impugnada sin la presencia del comisario, con lo que viola el mandato contenido en el artículo 311 del Código de Comercio que prescribe de manera imperativa la presencia del comisario en las asambleas cualquiera de ellas se trate y al verificarse en las actas de la asamblea extraordinaria impugnada, se constata la ausencia del comisario, transgrediéndose una norma legal que establece la obligatoriedad de contarse con la presencia del comisario en cada asamblea, lo que deja traslucir otro vicio que acarrea su nulidad. Así se establece…

.

…Omissis…

Precisadas y corroboradas las falencias en las actas de la asamblea impugnada, se concluye en la presencia de vicios concretados estos en la remoción de una integrante de la junta directiva y en la ausencia del comisario durante el desarrollo de la misma, puntos que por mandato legal están reservados sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo que establece el artículo 275 así como el 311, ambos del Código de Comercio, conclusión que conduce a este sentenciador a desestimar la apelación ejercida por la parte demandada contra lo decidido por el a quo…”. (Negrillas de la Sala).

De la sentencia recurrida parcialmente transcrita, la Sala observa que efectivamente como lo delató el formalizante, el juez ad quem, con fundamento en lo establecido en el artículo 311 del Código de Comercio, decidió “que la asamblea extraordinaria es nula por haberse llevado a cabo sus sesiones sin la presencia del comisario.

Asimismo, observa la Sala que el juzgador superior consideró que tal circunstancia de la inasistencia del comisario configuraba otro de los vicios de nulidad absoluta hallados en la asamblea impugnada, pues además de éste también encontró la remoción del cargo de la directora administrativa, como una violación a lo establecido en el artículo 275 del Código de Comercio.

Desde esa perspectiva, la Sala considera que si bien es cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código de Comercio, el comisario mercantil está obligado a asistir a las asambleas de accionistas como una más de sus obligaciones que le impone dicha norma, no es menos cierto que su inasistencia no constituye una causal para invalidar la asamblea celebrada en su ausencia, lo que pone de manifiesto que el juez de alzada al arribar a esa conclusión, a través de la cual determinó que la asamblea extraordinaria de accionistas iniciada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, resultó viciada de nulidad absoluta por no encontrarse presente el comisario, efectivamente erró en la interpretación de la mencionada previsión legal, pues esa no es la consecuencia que esta norma ni otras del mismo régimen jurídico prevé.

No obstante lo anterior, conviene advertir que conforme lo estableció esta Sala en la primera denuncia de fondo precedentemente resuelta, la referida asamblea de accionistas fue declarada absolutamente nula, pues al igual que lo determinó el juzgador de la recurrida, encontró que la remoción del cargo de la directora administrativa, infringió el artículo 275 del Código de Comercio, acarreándole la mencionada sanción.

Al respecto debe recordar la Sala, que para que prospere cualquier denuncia por error de juzgamiento, como se señaló ut supra, es necesario que el vicio delatado haya tenido influencia decisiva en el dispositivo del fallo lo cual encuentra justificación en la razón de evitar que se produzca una casación inútil, contraria a los postulados previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Partiendo de los razonamientos expuestos y en acatamiento de lo establecido en el único aparte del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala considera que aun cuando quedó demostrado que el juzgador de alzada incurrió en el delatado error de interpretación del artículo 311 del Código de Comercio, esta infracción no tiene influencia en el dispositivo del fallo, toda vez que un nuevo análisis de la causa confluiría en los mismos resultados expresados en la sentencia recurrida, es decir, en declarar la nulidad absoluta de la asamblea impugnada, conforme se pronunció la Sala en la denuncia anterior. Así se establece.

Por último, observa la Sala que en la tercera denuncia por infracción de ley, el recurrente insiste en denunciar la infracción del artículo 275 del Código de Comercio, por parte de la recurrida, pero esta vez lo hace por error de interpretación, con base en que el juez de alzada declaró la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria porque se reestructuró la junta directiva cuando no procedía hacerlo por tratarse de una asamblea extraordinaria.

Al respecto, la Sala advierte que el mencionado planteamiento ya fue a.y.d.e.l. primera denuncia de fondo, estableciéndose que el artículo 275 del Código de Comercio fue bien aplicado por el juez ad quem. Además, no puede el formalizante denunciar que fue aplicado falsamente y luego afirmar que erró en su interpretación como lo pretende hacer ver el formalizante, pues esas dos infracciones se excluyen entre sí, debido a que la última supone que eligió y aplicó correctamente la norma para solucionar el conflicto, sólo que se equivoca al establecer el contenido y alcance de la misma. De manera que, los fundamentos expuestos en la denuncia anterior, se dan aquí por reproducidos, y por ende se declara su improcedencia. Así se establece.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, la Sala declara improcedente la denuncia analizada. Así se establece.

IV

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 1.133. 1.141, 1.161, 1.363, 1.364 y 1.474 del Código Civil, por falta de aplicación, con base en la siguiente argumentación:

…En acta de fecha 24 de febrero de 2011… contiene las siguientes menciones…

…Omissis…

…evidentemente se perfeccionó el contrato de venta que de sus veinticinco (25) acciones de la compañía INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONÓMICOS DE VENEZUELA, C.A., hizo la ciudadana G.S.D.C., con el consentimiento de su cónyuge G.A.C.G., al accionista C.A.A.M.. Las manifestaciones de voluntad de vender por parte de la vendedora y su cónyuge, así como también la de comprar por parte del comprador son claras, lúcidas y conscientes, como la mejor expresión de su consentimiento libremente manifestado; asimismo, también es palmario que ambas partes -vendedores y comprador- determinaron con la debida precisión el objeto de la venta: la cantidad de veinticinco (25) acciones que la vendedora suscribió en la oportunidad de constitución de la compañía; e igualmente, ambas partes convinieron y aceptaron el precio de venta en la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000).

Sin embargo, aun cuando el contrato de venta es, por esencia, consensual, el juzgador de reenvío omitió toda consideración al respecto, hasta el punto que prescindió de examinar las manifestaciones de voluntad antes transcritas, contenidas en el documento privado de fecha 24 de febrero de 2011, que además está debidamente suscrito por las partes intervinientes, e ignorando y dejando de aplicar la normativa del Código Civil que regula, por una parte el valor probatorio de los instrumentos privados, y por otra parte, la materia contractual.

En efecto, en lo que concierne a la venta de las acciones, la recurrida apenas expresó:

…Omissis…

La lectura del libelo reformado enseña que la parte accionante demandó dos (2) pretensiones distintas y autónomas, a saber, por una parte, la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas, referida en autos, por considerar que había decidido una materia (reestructuración de la junta directiva) de competencia privativa de la asamblea ordinaria y que, además, la asamblea se había celebrado sin la asistencia del comisario de la compañía; y por otra parte, la nulidad de la venta de las veinticinco (25) acciones de la compañía, bajo el alegato de que su consentimiento había sido viciado por “presiones psicológicas” y que el contrato carecía de causa. Sin embargo, el juez ad quem, en lugar de decidir cada pretensión por separado, tal como fueron planteadas, inadecuadamente supeditó la segunda a la primera como si se (sic) existiera alguna relación de dependencia y accesoriedad entre ellas, estableciendo sin más que la venta de las acciones era nula porque “corre la misma suerte de la asamblea anulada”.

…Omissis…

…tal como consta del propio texto de la recurrida, el juzgador no se ocupó de verificar si la parte actora había demostrado la existencia de los supuestos vicios en su consentimiento y en la causa del contrato, alegados para solicitar la nulidad de la venta de las acciones; y mucho menos se ocupó de valorar, a la luz de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, en relación con los artículos 1.133, 1.141, 1.161 y 1.474 eiusdem, el instrumento privado de fecha 24 de febrero de 2011, aportado a los autos por la propia parte demandante…

(Negrillas de la Sala y mayúsculas, cursivas y subrayado del formalizante).

Como pude observarse de la transcripción anterior, plantea el formalizante que la sentencia recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 1.133. 1.141, 1.161, 1.363, 1.364 y 1.474 del Código Civil, por cuanto a pesar de que el contrato de venta de las veinticinco (25) acciones, que le hiciera G.S.d.C. a C.A.A.M. fue consensuado, el juzgador de alzada omitió toda consideración al respecto prescindiendo de examinar las manifestaciones de voluntad de las partes, contenidas en el acta de asamblea de fecha 24 de febrero de 2011, debidamente suscrita por las partes, dejando de aplicar la normativa del Código Civil que regula, por una parte el valor probatorio de los instrumentos privados, y por otra parte, la materia contractual.

Asimismo señala el recurrente, que conforme lo refiere el libelo de demanda, la parte actora demandó dos (2) pretensiones distintas y autónomas: la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas y la nulidad de la venta de las veinticinco (25) acciones de la compañía, ésta última, bajo el alegato de que su consentimiento había sido viciado por “presiones psicológicas” y que el contrato carecía de causa. Sin embargo, el juez ad quem, en lugar de decidir cada pretensión por separado, supeditó la segunda a la primera, declarando que la venta de las acciones era nula porque “corre la misma suerte de la asamblea anulada”, sin detenerse a verificar si la parte actora había demostrado la existencia de los supuestos vicios en su consentimiento y en la causa del contrato, alegados para solicitar la nulidad de la venta de las acciones.

Para decidir, la Sala observa:

En el caso concreto, la Sala observa que los argumentos planteados por el formalizante en esta oportunidad, aunque formulados en el marco de una denuncia de falta de aplicación de normas jurídicas, nuevamente se centran en acusar al juez de alzada por no haberse pronunciado sobre alegatos de la parte actora expuestos en su libelo de demanda, reeditando así la primera denuncia de forma ya resuelta.

En efecto, aunque la fundamentación jurídica de esta delación ciertamente apunta a una denuncia de infracción de ley, señalando por qué debieron ser aplicados una serie de artículos del Código Civil, los argumentos aluden a la omisión del juez en expresar sus consideraciones sobre pretensiones que su adversaria hiciera en su libelo, como lo es la nulidad de la venta de las veinticinco (25) acciones de la compañía, lo que determina que se trata de planteamientos propios de una denuncia por defecto de actividad que nuevamente pretende hacer valer.

En ese orden de ideas, la Sala recuerda la necesidad de cumplir con la técnica exigida para formalizar el recurso de casación, y al efecto señala lo siguiente:

Establece el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

La parte o partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, bien en el tribunal que admitió el recurso, si la consignación se efectúa antes del envío del expediente, o bien directamente en la Corte Suprema de Justicia o por órgano de cualquier juez que lo autentique, que contenga en el mismo orden que se expresan, los siguientes requisitos:

1º. La decisión o decisiones contra las cuales se recurre.

2º. Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1º del artículo 313.

3º. La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2º del artículo 313 con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea.

4º. La especificación de las normas jurídicas que el Tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

.

La norma jurídica parcialmente transcrita ut supra, señala los extremos que se deben cumplir para presentar un escrito de formalización, evidenciando la obligatoriedad de enmarcar las denuncias en los supuestos del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y en los casos de denuncia de falsa aplicación, falta de aplicación, errónea interpretación de la ley o violación de una máxima de experiencia, encuadrarlas en el ordinal 2º del mismo artículo.

Asimismo considera la Sala que con base en el citado artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, es obligatorio presentar las denuncias, en las cuales se apoye el recurso, de forma clara, concreta y separadamente los vicios de los cuales, en criterio del formalizante, adolece, el fallo recurrido, de manera tal que esta Sala de Casación Civil no deba suponer o inferir los argumentos necesarios para declarar la procedencia o no de la denuncia formulada, pues la formalización del recurso extraordinario de casación, es carga procesal que la ley impone al recurrente. (Ver entre otras, sentencia Nº 534, de fecha 21 de noviembre de 2011, caso: Tze Shang Chen de Szetu y otros contra E.E.M.M.).

En tal sentido, la Sala deja asentado que al haber delatado el formalizante, en una denuncia de infracción de ley, alegatos o fundamentos propios de una denuncia por defecto de actividad, omitió exponer las razones de su delación, lo que la hace incomprensible e impide a esta Sala entrar a conocerla y darle respuesta a la misma, por carecer de los elementos mínimos de fundamentación que podrían permitir su análisis. Así se establece.

En consecuencia, la Sala desestima la denuncia planteada por inadecuada fundamentación. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 1º de abril de 2014, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.P.E.

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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AURIDES M.M.

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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C.W.F.

Exp. Nro. AA20-C-2014-000362 Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 de su Reglamento Interno, en consecuencia salva su voto en la presente decisión, por las siguientes razones:

De conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, en materia civil el juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.

El anterior precepto se concatena con el artículo 14 eiusdem, según el cual, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal.

Dichas disposiciones legales, han sido analizadas por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, a la luz del derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales como parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, estableciendo con carácter vinculante, el siguiente criterio:

…Visto lo antes expuesto, aprecia esta Sala que, mediante la acción interpuesta, la ciudadana L.R.G.D.P. cuestionó la valoración del juez de la alzada, dado que en su solicitud de tutela constitucional expuso los razonamientos que –en su criterio- debieron darse en el caso bajo examen, tomando además en consideración que el juzgador se extralimitó en sus funciones al declarar inadmisible la demanda, por “inepta acumulación de pretensiones”, sin que la misma haya sido alegada por la parte demandada durante el proceso.

Al efecto, esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.

Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.

En tal sentido, considera esta Sala que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia. Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales.

Así, contrariamente a lo alegado por la accionante, la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado de la causa, incluso en la alzada, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso. (Resaltado añadido)

Así pues, con independencia de cualquier consideración acerca de los razonamientos del Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta acerca de la existencia o no de una inepta acumulación de pretensiones y del carácter de orden público que ostenta la prohibición contenida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Sala reiterar que, la valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes -si bien deben ajustarse a la Constitución y las leyes al resolver una controversia- disponen de un amplio margen de apreciación del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales…

(Sentencia N° 779, del 10 de abril del 2002 expediente N° 01-0464, caso: Materiales MCL, C.A.).

En este mismo sentido, dicha Sala, en fallo N° 1618 del 18 de abril de 2004, expediente N° 03-2946, caso: Industria Hospitalaria de Venezuela 2943, C.A., estableció:

“...Ahora bien, la sentencia impugnada por la accionante fue dictada en la fase ejecutiva del proceso de estimación e intimación de honorarios, en virtud de haber finalizado la etapa declarativa como consecuencia de su falta de impugnación del derecho reclamado y por haberse acogido a la retasa de los montos intimados. En tal sentido, se ha dicho que el juzgado de retasa sólo podrá pronunciarse sobre el quantum de los emolumentos, no sobre la procedencia del cobro de los mismos, ni sobre su carácter judicial o extrajudicial, ya que esta cuestión debe ser dirimida por el juez de la causa en la fase declarativa del juicio de intimación de honorarios.

No obstante lo anterior, la Sala estima que el rol del juez como director del proceso no se agota con este pronunciamiento, porque de existir circunstancias que hagan presumir la inadmisibilidad de la pretensión, como la misma está estrechamente vinculada con la constitución válida del proceso, debe ser analizada, incluso en la fase ejecutiva.

En el caso en cuestión se denunció la inepta acumulación de pretensiones, porque en el juicio de intimación y estimación de honorarios iniciado por los abogados A.J.B.M., M.E.M.d.B. y E.B.M. contra la accionante se reclamaron honorarios judiciales y extrajudiciales, los cuales tienen un procedimiento distinto, cuya acumulación está prohibida por el legislador para mantener la unidad del proceso.

En la sentencia consultada se indica que esta circunstancia debió exponerse al juez de la causa principal y no al Juez de Retasa; pero la Sala considera que éste último, quien igualmente es director del proceso, sin necesidad de que la inepta acumulación haya sido denunciada, debió declararla.

La Sala, en otras oportunidades (cfr. sentencia nº 779/2002 del 10 de abril) ha señalado que el juez, de conformidad con los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión; dicha conducción judicial que no se circunscribe sólo al establecimiento de las condiciones formales del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin instancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales o en la existencia del derecho de acción en el demandante. En efecto, si el proceso es una relación jurídica, el mismo debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, y sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte su válida constitución o lo haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia.

Se insiste que para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, con la advertencia de los vicios en que haya incurrido el demandante respecto de la satisfacción de los presupuestos procesales y la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o de cualquier otro mecanismo de defensa de cuestiones procesales, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado y grado de la causa –v.g.: en la ejecución o en la alzada-, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.

La Sala admite que, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre deberá ser verificado en cualquier estado y grado de la causa. En efecto, en la presente causa, como el juez de la causa no advirtió la inepta acumulación de pretensiones, pues en el libelo se indicó que “en el desarrollo del proceso y hasta la fecha que estuvimos acreditados como Apoderados Judiciales de la Empresa, realizamos una ‘gran cantidad de actuaciones’ (...) tampoco descartamos las múltiples reuniones que sostuvimos con los socios y la Apoderada Judicial” (folios 500-501), el Juez de Retasa debía declararla, aun cuando no hubiese sido opuesta por la parte demandada”.

Pues bien, de los criterios jurisprudenciales transcritos se colige que es necesario que estén dados todos los presupuestos procesales para que nazca la obligación del juez de ejercer su función jurisdiccional y pueda resolver el caso planteado.

Por ello, tanto las partes como el juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso y verificar así el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los mismos.

Así pues, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre puede ser verificado –de oficio- en cualquier estado y grado de la causa.

La falta de cualidad o legitimación ad causam (a la causa) no sólo es uno de esos presupuestos, sino que además, ha sido calificada como una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1930 del 14 de julio de 2003, expediente N° 02-1597, caso: P.M.J.), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 3592 del 6 de diciembre de 2005, expediente N° 04-2584, caso: C.E.T.A. y otros, ratificada en sentencias números 1193 del 22 de julio de 2008, expediente N° 07-0588, caso: R.C.R. y otros y 440 del 28 de abril de 2009, expediente N° 07-1674, caso: A.A.J. y otros).

Tales criterios vinculantes de la Sala Constitucional fueron acogidos por esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 462 del 13 de agosto de 2009, expediente N° 09-0069, caso: B.P.Q. c/ Inversiones Plaza América, C.A., ratificada en sentencia N° 638 del 16 de diciembre de 2010, expediente N° 10-203, caso: Inversora H9, C.A. c/ Productos Saroni, C.A., y de manera más terminante en sentencia N° 258 del 20 de junio de 2011, expediente N° 10-400, caso: Y.M. González c/ Centro Agrario Montañas Verdes, todas con ponencia de quien suscribe.

En la decisión de la cual me aparto se obviaron por completo todos los criterios citados, en tanto que no fue declarada de oficio la falta de cualidad pasiva de los demandados, siendo ello un imperativo constitucional de esta Sala.

En efecto, el juicio por nulidad de asamblea fue instaurado por la ciudadana G.S.D.C., actuando con el carácter de socia de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., contra los ciudadanos C.A.A.M., A.W.N.G. y J.A.C.C., respecto de una asamblea de accionistas de la citada compañía anónima.

Ahora bien, dicha demanda fue interpuesta el 1° de abril de 2011, es decir, estando en vigencia el criterio sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 493 del 24 de mayo de 2010, expediente N° 10-221, caso: Promociones Olimpo, C.A., según el cual “…cuando se demande la nulidad de una asamblea (…) el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas” (Resaltado y subrayado añadido).

Por lo tanto, considera quien disiente que ha debido casarse de oficio y sin reenvío el fallo recurrido y declararse inadmisible la demanda, por cuanto la misma fue interpuesta única y exclusivamente contra los accionistas de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A., quienes no tienen cualidad en el juicio de nulidad de asamblea por ser la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela, C.A. la legitimada pasiva en el presente caso, conforme al criterio jurisprudencial antes citado.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.P.E.V.,

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ISBELIA P.V. Magistrado disidente,

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L.A.O.H.M.,

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AURIDES M.M. Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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C.W.F.