Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 14 de Julio de 2010

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, contentivo de la apelación interpuesta por el abogada W.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, que declaró sin lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoara la ciudadana Glaymar Ovalles, en contra de la sociedad mercantil 2020 PRODUCTOS VARIOS, C.A. Siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 02 de junio del 2010 (folio 21 tp.), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 07 de julio de 2010, y dictado como fue en forma oral el dispositivo del fallo, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Juzgado de alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la parte recurrente, manifestó que la demandante comenzó a prestar servicios a favor de la empresa demandada en fecha 02 de febrero de 2009; y que dicha relación se desarrolló de manera normal hasta que el día 04 de agosto del mismo año, fue despedida injustificadamente, aunado a ello; adujo que la accionante ejercía el cargo de ejecutivo de ventas, cuya labor consistía en la venta de tarjetas telefónicas en favor de la empresa 2020 Productos Varios, posteriormente, manifestó que la accionada al momento de dar contestación a la demanda expuso como único alegato de defensa la negativa en la existencia de una relación de trabajo, en virtud de que lo que existió fue una relación comercial con una sociedad mercantil denominada Inversiones GOP, de la cual es accionista la actora, en este sentido; indicó que la demandada procedió a solicitar la constitución de la referida sociedad de comercio, a los fines de que fuera ésta la que le prestara servicios, lo que esta en contravención de las normas en el Derecho Laboral, por otra parte; alegó que en la distribución de la carga de la prueba, le correspondía a la parte demandada demostrar el hecho nuevo de la existencia de una relación de carácter mercantil, lo cual no ocurrió así, ya que la accionada no aportó recibos fiscales, contratos celebrados entre empresa y empresa o cualquier otro tipo de elemento del que se evidenciara la relación entre las compañías de comercio, 2020 Productos Varios e Inversiones GOP, aunado a ello; manifestó que las relaciones de trabajo están amparadas por normas de rango constitucional, en este sentido; señaló que la empresa accionada no logró demostrar los hechos que explanó en su contestación, y que dada las funciones que derivaban del contrato suscrito entre 2020 Productos Varios y la CANTV, aquella necesitaba la prestación de servicios de varios trabajadores y no de varias empresas, seguidamente arguyó que en la contestación a la demanda se precisó que a la demandante se le había asignado una ruta de servicios, lo cual era cierto y de allí se demuestra esa subordinación hacía la accionada, ya que como una persona jurídica ésta podría realizar su actividad de comercio en donde le plazca lo cual no fue así; de seguidas adujo que a la demandante se le asignaba un tope máximo de tarjetas que podía vender por día y que ésta debía depositar diariamente en una cuenta bancaria el dinero que generaban esas ventas, de lo cual igualmente se refleja la subordinación. Con relación a los elementos probatorios que se produjeron en el proceso, señaló que las documentales que trató de hacer valer en el proceso fueron impugnadas por su contraparte por tratarse de copias simples, y que la Juez a quo, no lo dejó hacer valer dichas instrumentales en original las cuales estaban en su poder durante la audiencia de juicio, con lo que no estuvo de acuerdo; en relación a las pruebas instrumentales que produjo la accionada indicó que las mismas también fueron impugnadas por tratarse de copias simples, y en virtud de ello; la Juez a quo sí procedió a admitir los originales de los documentos consignados por ambas partes, con respecto a las testimoniales que se trajeron al proceso, indicó que estaba en desacuerdo con la valoración dada a los testigos ya que de la deposición de los mismos se puede extraer esa subordinación que caracterizó a la relación que mantuvieron las partes, asimismo de la declaración de parte que rindió la accionante se puede observar como ésta manifestó las condiciones en que prestó servicios a favor de la empresa accionada y si bien dijo que ella misma se “autoliquidaba” esa fue la forma en que el patrono trató de hacer ver el pago que ésta recibía, el cual estaba conformado por el 0,91% de las ventas que realizaba la demandante, que no fue considerado así por el a quo al establecer que no hubo salario, con lo que esta inconforme, pues sí existió este elemento, más no presentó las connotaciones normales en las formas de su pago, en base a estas argumentaciones, concluyó que la empresa no pudo demostrar la existencia de una relación mercantil y al ser negada de manera absoluta la relación de trabajo con las particularidades del presente caso, produjo que se activara la presunción de laboralidad, por lo que se solicitó que se revocara íntegramente la sentencia proferida en primera instancia y se declarara con lugar la demanda.

III

Visto el fundamento de la apelación, esta Juzgadora observa que el particular relevante a resolver en el caso bajo estudio, se circunscribe en determinar si entre las partes del presente proceso hubo o no la existencia de una relación jurídica amparada por el Derecho del Trabajo. Así se deja establecido.-

Ante lo establecido, quien suscribe observa del escrito libelar presentado por la parte actora, que ésta al narrar los hechos en lo que sustenta la acción incoada, manifestó que ingresó en fecha 03-02-2009, a prestar sus servicios personales, subordinados e interrumpidos a favor de la empresa 2020 PRODUCTOS VARIOS, C.A., con el cargo de ejecutiva de ventas, cumpliendo una jornada de trabajo de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., y que fue despedida el 04-08-2009, por el ciudadano C.B., asimismo, indicó que durante toda la vigencia de la relación laboral, se mantuvo un régimen de subordinación y ajenidad con la accionada, quien era la que recibía los resultados del producto de la labor por ella desplegada, sin que hayan sido canceladas las acreencias que se derivaron de esa prestación de servicios en condiciones de laboralidad, por lo que demanda el pago de los conceptos laborales correspondientes a: Prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y salario mínimo dejado de cancelar, estimando su pretensión en la cantidad de Bs. 27.198,37.

Por su parte, la representación judicial de la accionada al momento de dar contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo que haya existido relación laboral alguna con la ciudadana GLAYMAR M.O.P., y en este sentido, adujo que:

…dicha ciudadana nunca presto (sic) sus servicios para nuestra representada, ya que la misma es accionista de la sociedad Mercantil INVERSIONES GOP, 2006, con quien si mantuvimos una relación netamente comercial, ya que nuestra representada presta sus servicios de de (sic) distribución de tarjetas telefónicas CANTV. MOVILNET, en la Zona de Guarenas Guatire, zona esta asignada por CANTV-MOVILNET, a nuestra representada, quien a su vez realizaba operaciones comerciales con la Sociedad INVERSIONES GOP 2006, para la distribución de las mismas tarjetas telefónica en una ruta especifica asignada por CANTV MOVILNET, en donde la Sociedad Mercantil INVERSIONES GOP 2066, debía suministrar las tarjetas solicitadas por su clientes de CANTV-MOVILNET, así como captar nuevos clientes en su propio beneficio (omissis)..

Ahora bien; determinados los límites en que se produjo la trabazón de la litis en la presente controversia, es de destacar que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que la parte accionada de contestación a la demanda, en conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y sobre este particular resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso La P.E.), en la cual se dejó establecido lo siguiente:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

(Destacado de este Tribunal)

En atención al criterio supra invocado, y dada la forma en que la parte demandada dio contestación en el caso de autos, en la que por una parte niega en forma absoluta la prestación de un servicio y luego la reconoce pero la califica de mercantil, tal y como antes se indicó, es de concluir que a la empresa accionada le corresponde la carga de probar que la relación jurídica alegada por la actora en su escrito libelar es de naturaleza distinta a la laboral. Así se deja establecido.-

Ante lo establecido, observa esta Juzgadora, en aplicación al principio de la comunidad o adquisición de la prueba, que en el presente caso se produjeron los siguientes elementos probatorios:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Documentales marcadas desde la “A-1” a la “A-7”, insertas de los folios 66 al 72 de la pp. del presente expediente, referente a copias simples de comprobantes de reporte de ganancias canceladas; las cuales fueron impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandada por tratarse de copias simples, no obstante a ello; se observó de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, que el Juzgado a quo, en conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la parte promovente tenía las originales de los instrumentos que pretendía hacer valer en la audiencia de juicio, ordenó de oficio la evacuación de las referidas documentales, las cuales cursan de los folios 03 al 09 del cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente, denotándose que las mismas fueron igualmente impugnadas por la representación judicial de la demandada por cuanto no estaban suscritas, de manera que; en atención al principio de alteridad de la prueba, este Juzgado no les confiere valor probatorio a los instrumentos bajo análisis. Así se establece.-

2. - Documental marcada “B”, inserta al folio 73 de la pp. del expediente, referente a copia simple de carnet, la cual fue impugnada en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandada por tratarse de una copia simple, no obstante a ello; se observó de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, que el Juzgado a quo, en conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la parte promovente tenía en ese momento la original del instrumento que pretendía hacer valer, ordenó de oficio la evacuación del referido documento, el cual riela al folio 10 del cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente, denotándose que el mismo fue igualmente impugnado por la representación judicial de la accionada debido a que la misma no fue expedida por la accionada, de manera que; en atención al principio de alteridad de la prueba, este Juzgado no le atribuye valor probatorio al instrumento aquí analizado. Así se establece.-

3. - Documental marcada “C”, inserta al folio 74 de la pp. del expediente, referente a copia simple de constancia de trabajo expedida por la empresa demandada a nombre de la demandante, de la cual consta original inserta a los autos, dicho instrumento fue desconocido por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, por considerar que la persona que la suscribió no fue llamada a juicio a ratificar su contenido, siendo la misma un tercero que no fue llamado a juicio para ratificar dicho instrumento, aunado a ello; alegó que la persona que suscribió dicho instrumento no estaba debidamente facultado para ello, considerando el a quo desechada dicha documental por no haber sido ratificada en juicio, y no haber insistido la parte actora en hacer valer dicho instrumento a través de la prueba de cotejo, de lo cual difiere esta alzada en vista de que el referido documento esta suscrito por una gerente de administración lo cual fue rechazado por la demandada, en tal sentido; habiendo sido emitida dicha constancia por un gerente de administración, al cual no se le desconoció el cargo que óbstenla, debió considerarse al suscribiente como representante del patrono, el cual conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, no necesitan mandato expreso y obligan a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo, en conclusión; esta Juzgadora difiere del análisis probatorio realizado por el a quo sobre la referida documental, que era fundamental para resolver la presente controversia, al señalar que se desechaba por no haber sido ratificada por su suscribiente y por que la promovente no insistió en hacerla valer, en consecuencia; se le atribuye valor probatorio a la instrumental bajo análisis en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se deja establecido.-

4. - Documentales marcadas desde la “D-1” hasta la “D-20”, insertas de los folios 75 al 94 de la pp. del expediente, referentes a copias simples de recibos de abono en cuenta realizados por la demandante a favor de la empresa accionada, las cuales fueron impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandada por tratarse de copias simples, no obstante a ello; se observó de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, que el Juzgado a quo, en conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la parte promovente tenía las originales de los instrumentos que pretendía hacer valer en la audiencia de juicio, ordenó de oficio su evacuación, las cuales cursan de los folios 12 al 31 del cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente, denotándose que las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los abonos en cuenta de la accionada realizados por la actora por ventas realizadas. Así se establece.-

5. - Documentales marcadas desde la “E-1” hasta la “E-17”, insertas de los folios 95 al 111 de la pp. del expediente, referentes a copias simples de recibos de compras de Tarjetas Telefónicas, las cuales fueron impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandada por tratarse de copias simples, no obstante a ello; se observó de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, que el Juzgado a quo, en conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la parte promovente tenía las originales de los instrumentos que pretendía hacer valer en la audiencia de juicio, ordenó de oficio la evacuación de las referidas documentales, las cuales cursan de los folios 33 al 65 del cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente, si bien dichos instrumentos corresponden a recibos de compras de tarjetas telefónicas emitidos por la demandada, dicha prueba al adminicularse con las demás probanzas cursantes a los autos, entre ellas, la declaración de parte, la constancia de trabajo, la propia afirmación de la accionada al señalar que las tarjetas eran entregadas y luego de su venta eran efectuados los depósitos por venta en las cuentas de la demandada, excluyéndose las comisiones que le correspondían a la vendedora, así como con la testimonial rendida según la cual dichos recibos eran expedidos por la empresa demandada y no por la sociedad mercantil Inversiones GOP 2006 C.A, hacen a las referidas documentales contradictorias con la realidad de los hechos, por lo que dichos instrumentos lo que generan en esta Juzgadora, es la convicción de la existencia de una simulación de relación mercantil. Así se decide.-

6. - De la testimonial del ciudadano R.C.B., titular de la cédula de identidad Nº V-12.067.650; se observa que Indicó conocer a la actora por cuanto ésta le vendía tarjetas telefónicas a una panadería en la que él era socio, manifestó que en las facturas de dichas tarjetas estaba el nombre de la empresa 2020 Productos Varios, C.A., que la demandante sólo le vendía tarjetas de CANTV y que no le constaba que la misma pudiera vender tarjetas telefónicas de la competencia; dicha declaración será adminiculada con las demás probanzas cursantes en la presente causa a los fines de resolver los hechos controvertidos en el caso de marras. Así se establece.-

7. - De la testimonial del ciudadano L.A.P.V., titular de la cédula de identidad Nº V-12.389.610; se observa que indicó conocer a la demandante por cuanto ambos trabajaron en la empresa accionada hasta mediados del año pasado, adujo que desempeñaba el mismo cargo que la actora y que sus funciones consistían en la venta de tarjetas telefónicas de CANTV y MOVILNET; dicha declaración será adminiculada con las demás probanzas cursantes en la presente causa a los fines de resolver los hechos controvertidos en el caso de marras. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Documentales marcadas desde la “A-1” hasta la “A-170”, insertas desde los folios que van del 145 al 199 de la pp. y de los folios 02 al 104 de la sp. del expediente, referentes a copias simples de recibos de compras de tarjetas telefónicas, las cuales son del mismo contenido a las valoradas ut supra, por lo que se da por reproducido su análisis en los términos precedentemente señalados. Así se establece.-

2. - Documentales marcadas desde la “B-1” hasta la “B-58”, insertas de los folios 105 al 161 de la sp, del expediente a copias simples de planillas de depósitos bancarios realizados por la accionante en la entidad financiera BANESCO, las cuales fueron impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandante por tratarse de copias simples, no obstante a ello; se observó de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, que el Juzgado a quo, en conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dado que la parte promovente tenía las originales de los instrumentos que pretendía hacer valer en la audiencia de juicio, ordenó de oficio la evacuación de las referidas documentales, las cuales cursan de los folios 308 al 316 del cuaderno de recaudos Nº 2 del presente expediente, denotándose que las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la accionante, por lo que se les otorga valor probatorio respecto a su contenido en conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de los mismos los depósitos realizados por la accionante a favor de la empresa demandada por ante la referida entidad financiera. Así se deja establecido.-

3. - Documental marcada “C”, inserta al folio 162 de la sp. del presente expediente, referente a copia simple de RIF Nro. 3167553-3 de la sociedad mercantil Inversiones GOP 2006, C.A., la cual no fue tachada en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandante, siendo este el medio idóneo para enervar su mérito probatorio al tratarse de una copia de un documento administrativo. Así se deja establecido.-

4. - Documental marcada “D”, inserta de los folios 163 al 172 de la sp. del presente expediente referente a copia simple de Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Inversiones GOP 2006, C.A., la cual no fue tachada en la audiencia oral y pública de juicio por la representación judicial de la parte demandante, siendo este el medio este el idóneo para enervar su mérito probatorio al tratarse de una copia de un documento administrativo, y en consecuencia a ello se le confiere valor probatorio respecto a su contenido, en conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose de la misma que la demandante es socia de la referida sociedad de comercio, la cual tiene como objeto la venta al mayor y al detal de mercancías secas, tarjetas telefónicas, perfumes cosméticos, lencerías, víveres, productos del reglón vacuno y otros. Así se deja establecido.-

   DECLARACIÓN DE PARTE:

   En la audiencia oral y pública de juicio, la Juez a quo, en conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a tomar la declaración de la ciudadana Glaymar M.O.P., parte accionante de la presente causa, observándose que la misma manifestó que el señor D.A., fue quien la contrató, adujo que las funciones para la cual fue contratada consistían en distribuir tarjetas telefónicas CANTV y MOVILNET, a una cartera de clientes asignados; indicó que a diario realizaba reportes de ventas, y que ella podía ampliar su cartera de clientes; señaló que la empresa demandada le había asignado una ruta determinada, posteriormente arguyó que a cambio de la prestación de sus servicios ella recibía el dinero de las ventas de la tarjetas telefónicas, y que ella se auto liquidaba al realizar el reporte diario de las mencionadas ventas, en base a un porcentaje del valor de las tarjetas vendidas de 0.91%, que era lo que generaba ese reporte, representado por la ganancia, y sobre ese monto restante de las ventas realizaba dos depósitos, uno a la CANTV, y el otro en favor de la accionada; por otra parte, adujo que las herramientas utilizadas para ejecutar la prestación de su servicio eran de su posesión, asimismo señaló que su trabajo era de 08:00 a.m., hasta visitar al último de los clientes, y que el Sr. Daniel era quien le giraba las instrucciones para ejecutar la labor encomendada y quien la supervisaba, seguidamente alegó que era ella quien asumía los gastos para llevar las tarjetas a sus clientes; y que dichos gastos los realizaba como si fuesen sus gastos personales, los cuales eran descontados a la ganancia que se obtenía de las ventas, en este sentido, manifestó que de extraviarse una de esas tarjetas, era ella la que asumía su pago, ya que daba una garantía de Bs. 5.000,00; y al faltar alguna tarjeta le era descontada su precio de esa garantía.

   De la misma manera, la Juez a quo procedió a tomar la declaración del ciudadano D.A., gerente general de la empresa demandada en la presente causa, observándose que el mismo manifestó que la accionada le suministraba las tarjetas a sus vendedores por un precio de facturación y que simplemente del precio de facturación y del precio de ventas, ellos obtienen su ganancia, asimismo señaló que la demandante no cumplía un horario, pues bien podía comenzar a las 12:00 del mediodía a realizar las ventas, como bien podía hacerlo a la 1 o a las 3 de la tarde, posteriormente indicó que sus vendedores se auto liquidaban, de la mercancía que le era entregada, y de su venta sacaban su propia ganancia.

   Las precedentes declaraciones rendidas por las partes del presente proceso, serán adminiculadas con las demás probanzas cursantes a los autos, en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la presente controversia. Así se deja establecido.-

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizadas las pruebas antes señaladas, esta alzada, considera necesaria destacar las orientaciones dadas por la Sala de Casación Social para resolver caso como el de autos, en las que se ha dejado establecido lo siguiente:

   ...la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo…viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.- Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro…

   .- (Subrayado de la Sala).-

   “…existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo…obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad…

   “…en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

   … Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)’.

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   En atención a los criterios jurisprudenciales antes señalados, se procede a efectuar el test de laboralidad a los fines de determinar la existencia o no de una relación de trabajo entre las partes de la presente causa, de la manera siguiente:

1. - Forma de determinación de la labor prestada: Esta demostrado a los autos que la labor de la accionante consistió en la venta de tarjetas telefónicas de una exclusiva marca, a una cartera de clientes ubicaba en la zona que le era asignada por la demandada.

2. -.Tiempo y Condiciones del Trabajo Desempeñado: Se evidenció que la actora prestó servicios en una ruta que le era asignada por la empresa demandada, tal y como lo indicó la representación judicial de la accionada en su contestación, su función consistía en base a la venta de un número de tarjetas telefónicas que eran proporcionados por la demandada, tal y como lo manifestaron las partes en la declaración rendida, debiendo la actora entregar a diario a la accionada en forma de depósito lo generado por las ventas, de lo cual no tenía tal autoría la demandante, quedando probado a los autos que la accionante debía acudir a diario a retirar las tarjetas en la empresa demandada y sólo podía desempeñar sus funciones en la ruta que se le fue asignada.

3. Forma de efectuarse el pago: Se desprende de la declaración de partes, que la actora de la ventas que realizaba se auto liquidaba en base las ganancias que se generaban por la venta de las tarjetas telefónicas, de la cual debía deducir una comisión equivalente al 0,91% de dichas ventas, lo que constituía una comisión que era tomada como la contraprestación que recibía la accionante por sus servicios, una vez que efectuaba los depósitos de las ventas realizadas a la demandada

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se pudo extraer de las declaraciones rendidas por las partes, que la accionante era supervisada por el gerente general de empresa accionada, y al final del día ésta debía hacer depósitos a favor de la accionada, conjuntamente hacia la empresa que expedía las tarjetas objeto de ventas y tenía que retirar las tarjetas diariamente y venderlas en la ruta que le fue asignada.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Dada la naturaleza del producto que se vendía, el cual era tarjetas telefónicas, las mismas eran suministradas por la demandada, no eran compradas por la actora tal y como lo alega la demandada, y para su comercialización no era necesaria la aplicación de maquinarias y herramientas.

6. -Riesgos de las inversiones: Se observa que la demandada impuso los riesgos a la actora en caso de extravió de las tarjetas, lo cual no consta en ningún instrumento, por lo que es una obligación impuesta unilateralmente por la demandada.

   Ahora bien; precisado lo anterior, y considerando que en caso de autos se activó la presunción de laboralidad que se contrae en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no fue desvirtuada por las pruebas aportadas por la demandada, debe esta Juzgadora establecer, conforme a las pruebas que constan en el expediente, y en especial a la constancia de trabajo que fue expedida por la empresa demandada a favor de la accionante, que en la realidad de los hechos era la demandante quien personalmente ejecutaba la labor de ventas y cobranzas, cuyo producto debía ser depositado en cuentas bancarias de la accionada (ajenidad), atendiendo una zona de clientes que la propia demandada le asignaba conjuntamente con un número determinados de tarjetas a vender (subordinación), cobrando sus comisiones diariamente (salario) que estaban representadas por una cuota porcentual de esas tarjetas que eran expedidas por la empresa demandada, materializándose así los elementos característicos en una relación de trabajo, de manera que; se tiene que entre las partes del presente juicio existió un nexo jurídico amparado por las disposiciones constitucionales y legales que regulan el Derecho del Trabajo. Así se decide.-

   En consideración a lo antes expuestos concluye quien decide que en el caso de autos la recurrida violento los artículos 10 y 120, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como principios fundamentales del Derecho del Trabajo, tales como el In dubio pro operario y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y en consecuencia a ello; resulta forzoso para esta alzada revocar la decisión proferida en primera instancia. Así se decide.-

   V

   PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   Ante lo decidido, establecida como ha sido la naturaleza laboral del vínculo prestacional que unió a las partes del presente litigio, y no habiendo sido discutidas las condiciones alegadas por la accionante en su escrito libelar; quien suscribe, a los fines de emitir una decisión de fondo en la caso sub iudice, considera necesario traer a colación el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02-06-2004, (caso: L. A. Durán contra Inversiones Comerciales S.R.L. y otros) en la que señaló que “Si la demandada niega la existencia de una relación personal, demostrada ésta, se tienen admitidos los hechos del libelo”; y por ende, deben prosperar, todas las pretensiones de la parte actora, en tanto éstas no sean contrarias a Derecho, y en este sentido, esta sentenciadora procede a discriminar los conceptos laborales pretendidos por la accionante, a los fines de determinar si los mismos están ajustados a Derecho, para lo cual se procede de la manera siguiente:

   GLAYMAR OVALLES

   Fecha de ingreso: 03 de febrero de 2009.

   Fecha de egreso: 04 de agosto de 2009.

   Motivo: Despido Injustificado

   Cargo: Ejecutiva de Ventas

1. -Prestación de antigüedad (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo): La pretensión incoada por la accionante, referente a este concepto, se encuentra ajustada a derecho, por lo que el salario base para calcular el mismo, será el salario integral devengado mes a mes por la accionante, y se cuantificará tomando en cuenta el salario diario básico que debió haber ésta devengado en el respectivo mes de labores (salario mínimo), más las comisiones generadas que se indicaron en el libelo, a cuyo monto se le adicionaran las cantidades correspondientes por alícuota de utilidades y de bono vacacional legales; sobre este particular es de hacer notar que en el escrito de demanda y posterior subsanación, la accionante realizó el cálculo de las alícuotas por utilidades en base a treinta (30) días de salario, sin que invocara en base a que supuesto legal o convencional la demandada concedía dicha asignación por el referido concepto, en consecuencia; este Juzgado realizara el cálculo de le mencionada alícuota en base a quince (15), en los términos establecidos en los artículos 174, 175 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinado esto, se procede a realzar el cálculo de este concepto, de la manera siguiente:

   Periodo Comisiones

   Mensuales Salario Básico Mensual Salario Normal Diario Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Ant Total

   (salario base + comisiones / 30)

   03/02/2009 03/03/2009 3381,55 Bs. 799,50 Bs. 139,37 Bs. 15 5,57 7 2,71 147,65 0 0

   03/03/2009 03/04/2009 3805,18 Bs. 799,50 Bs. 153,50 Bs. 15 6,14 7 2,98 162,62 0 0

   03/04/2009 03/05/2009 4264,78 Bs. 799,50 Bs. 168,81 Bs. 15 6,75 7 3,28 178,84 0 0

   03/05/2009 03/06/2009 3687,75 Bs. 879,40 Bs. 152,24 Bs. 15 6,08 7 2,96 161,28 5 806,40

   03/06/2009 03/07/2009 3567,54 Bs. 879,40 Bs. 148,23 Bs. 15 5,92 7 2,88

   157,03 5 785,15

   03/07/2009 04/08/2009 3747,72 Bs. 879,40 Bs. 154,24 Bs. 15 6,17 7 3,00 163,41 5 817,05

   Total 2.408,60 Bs.

   Literal B parágrafo primero del art 108 LOT= 30 días x 161,81 Bs (salario integral promedio) = 4.854,30

   Por lo que se condena a la demandada a pagar por este concepto a la accionante la cantidad de Bs 7.262,90. Así se decide.

2. - Utilidades fraccionadas, artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo: Se declara procedente por no ser contraria a Derecho la pretensión correspondiente por concepto de utilidades fraccionadas, la cual será cuantificada en base al promedio del salario diario básico devengado por la accionante, procediendo para su cálculo de la siguiente manera:

   Período Salario Días Total

   03-02-09 04-08-09 152,73 7,50 Bs. 1.145,48

   Por lo que se condena a la demandada a cancelar a la accionante por este concepto la cantidad de Bs. 1145,48. Así se decide.-

3. - Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado (artículos 225 y 223 Ley Orgánica del Trabajo): Se declara procedente por no ser contraria a Derecho la pretensión correspondiente por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la cual se cuantificará en base al promedio del salario diario básico devengado por la accionante, en conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, procediendo para su cálculo de la siguiente manera:

   Período Salario Días Total

   03-02-09 04-08-09 152,73 11 Bs. 1680,03

   Por lo que se condena a la demandada a cancelar a la accionante por este concepto la cantidad de Bs. 1680,03. Así se decide.-

4. - Indemnizaciones por despido injustificado (artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo): No habiendo causa que justificara la terminación de la relación de trabajo de la accionante, se ordena el pago de 30 días de salario integral promedio (art. 146 LOT) correspondiente a la indemnización de antigüedad por despido injustificado, tal y como lo prevé el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo se acuerda el pago de 30 días de salario integral promedio (art. 146 LOT), por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, establecida en el literal “b”, del mencionado artículo de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se cuantifican de la manera siguiente:

   Período Salario Días Total

   03-02-09 04-08-09 161,81 60 Bs. 9708,60

   Por lo que se condena a la demandada a cancelar a la accionante por estos conceptos la cantidad de Bs. 9708,60. Así se decide.-

5. - Diferencia de salarios mínimos dejados de percibir: Sobre la procedencia de este concepto, es necesario señalar que el objeto del salario mínimo consiste en la garantía del goce de un sueldo capaz de sustentar las necesidades básicas de las personas, por tanto; este mínimo debe ser establecido por la partes de manera cierta y no estar sujeta otra a prestación o retribución, de allí la característica de certeza la que informa o denota la garantía mínima de pago, sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha primero (1°) de octubre de 2009 (caso C.E.C.C. contra Desarrollo HOTELCO, C.A. (Restaurant Casa del Café). expresó lo siguiente:

   …no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

   De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

   Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo….

   En atención al criterio supra invocado, se considera que en los casos en que la prestación dineraria correspondiente al pago salarial, este conformada por una cuota variable representada por comisiones, se debe garantizar al trabajador el goce del sueldo mínimo establecido, razón por la cual, se considera procedente en Derecho la pretensión por este concepto, el cual se cuantificara en base a la sumatoria de los salarios mínimos decretados en los meses en que la accionante prestó servicios, de la manera siguiente:

   Periodo Salario mínimo Mensual

   03/02/2009 03/03/2009 799,50 Bs.

   03/03/2009 03/04/2009 799,50 Bs.

   03/04/2009 03/05/2009 799,50 Bs.

   03/05/2009 03/06/2009 879,40 Bs.

   03/06/2009 03/07/2009 879,40 Bs.

   03/07/2009 04/08/2009 879,40 Bs.

   TOTAL 5.036,70

   Los conceptos antes discriminados totalizan la cantidad de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 24.833,71), cantidad ésta que se condena a la demandada 2020 PRODUCTOS VARIOS, C.A a cancelar a la ciudadana GLAYMAR OVALLES, ambos identificados a los autos. Así se decide.-

   Adicional a lo conceptos antes cuantificados, corresponden a la accionante los intereses derivados de la prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo , así como los intereses moratorios de dicha prestación social, los cuales deberán cuantificarse mediante experticia complementaria del fallo bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único experto contable designado por el Tribunal Ejecutor; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad antes cuantificada; 3º) El experto designado por el Tribunal Ejecutor, a los fines de cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad considerará las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; 4º) Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. Así se establece.-

   Además de los intereses sobre prestación de antigüedad y los moratorios señalados anteriormente, corresponde a la parte actora la corrección monetaria de dicha prestación de antigüedad, desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 04 de agosto de 2009, la cual deberá cuantificar el experto contable conforme a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para tal fin. Así se establece.-

   En cuanto a la indexación de los demás conceptos condenados en el presente fallo, derivados de la relación laboral, los mismos serán calculados desde la notificación de la demandada, es decir, desde el 27 de enero de 2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.-

   En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido; ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.-

   VI

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado W.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, en consecuencia; se declara CON LUGAR la demanda que por cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales, incoara la ciudadana Glaymar Ovalles, en contra de la sociedad mercantil 2020 PRODUCTOS VARIOS, C.A., ambas partes plenamente identificadas a los autos, por lo que se condena a la parte demandada al pago de los conceptos que han sido calculados en la presente decisión correspondientes a: Prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y salarios mínimos dejados de percibir, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la indexación monetaria, los cuales serán cuantificados mediante experticia complementaria del fallo en base a los parámetros expuestos en la motiva de la presente sentencia. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada en conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

   Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil diez (2010).

   Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.H.C..

   EL SECRETARIO

   Abog. JULIO CÉSAR BORGES

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:20 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

   EL SECRETARIO

   Abog. JULIO CÉSAR BORGES

   Expediente N° 271-10.

   MHC/JCB/dq.