Decisión nº 2012-025 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Marzo de 2012

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1371

En fecha 26 de abril de 2011, el ciudadano R.G.O.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.751.059, debidamente asistido por la abogada R.B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.276, consignaron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar que incoase contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, organismo adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo Nº P-012/11, contentivo de la destitución del cargo de Analista Contable I de fecha 24 de enero de 2011.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 28 de abril de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 29 del mismo mes y año, en fecha 06 de junio de 2011, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria declaró su competencia para conocer y decidir la presente causa, admitió el presente recurso y declaró procedente el amparo constitucional de carácter cautelar.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.G.O.M., anteriormente identificado, contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo el artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital y, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las parte querellante fundamento el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que ingresó a prestar sus servicios en el Instituto Municipal de Crédito Popular, en fecha 20 de julio de 2009, en el cargo de Analista Contable I, en la Gerencia de Contabilidad, siendo su último sueldo mensual de mil setecientos setenta y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.775,40)

Manifestó que siempre fue un trabajador cumplidor de sus obligaciones laborales y colaborador incansable en todos los trabajos solicitados por el Instituto, nunca fue amonestado, ni tampoco le hicieron un llamado de atención.

Admitió que fue notificado el día 27 de enero de 2011 en la Gerencia de Recursos Humanos, a pesar de no haber firmado en razón de que no estaba con su abogado.

Indicó que el día 24 de noviembre de 2010, finalizada la jornada de trabajo, siendo aproximadamente las 4:15 p.m., con motivo del juego del amigo secreto, consumió, a su decir, un solo trago de licor, destacó que no hubo embriaguez ni desorden.

Que el trago de licor fue consumido por el ambiente festivo en que se encontraban y cuando fueron las 4:30 p.m. sus compañeros y él se fueron a sus casas.

Posteriormente, en fecha 08 de diciembre de 2010, la Gerencia de Recursos Humanos a petición de la Gerencia de Contabilidad, inició averiguación administrativa y como consecuencia de ello en fecha 24 de enero de 2011, se dictó acto administrativo de destitución, por estar incurso en la causales de destitución establecidas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haberse probado la compra e ingesta de bebidas alcohólicas, durante el horario de trabajo, por las inasistencias injustificadas de los días 04 de agosto, 15, 16, 20, 23 de septiembre, 01, 22 de octubre de 2010, por las actas de los retardos injustificados de los días 03, 06, 07, 09, 17, 23 ,24 y 31 del mes de septiembre; 04,07,13,18,19 y 21 de octubre; 08, 09, 10, 12, 22 y 26 de noviembre de 2010.

Denuncia la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto:

1.- La Administración afirmó unos hechos que no son verdad, porque a su criterio el acto administrativo afirmó que el propició la compra de la bebida alcohólica, y que todo ello lo hicieron para agravar la situación, siendo tal aseveración falsa debido a que sus compañeros de trabajo M.P., D.Z., M.P., F.M. y M.D., en sus declaraciones dijeron lo contrario, pues todos estuvieron de acuerdo de la compra de la bebida, incluyendo a Z.G. y A.G., las cuales tomaron y luego lo negaron.

2.- En cuanto a las inasistencias injustificadas a su trabajo durante los días 04 de agosto; 15, 16, 20 y 23 de septiembre; 01 y 22 de octubre del año 2010, sólo constan dos (02) actas elaboradas por la Gerencia de Contabilidad haciendo constar las inasistencias, la del 04 de agosto y la del 15 de septiembre de 2010, y en las otras actas levantadas al efecto, a su decir, no constan las actas de los días 16, 20 y 23 de septiembre, 01 y 22 de octubre, a pesar que la Gerente de Contabilidad las señala en la solicitud de la averiguación administrativa.

3.- En cuanto a los retrasos o retardos injustificados, indicó que estuvo de vacaciones legales durante el periodo comprendido desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, por lo que a su criterio es falso que él hubiese llegado retardado durante los días 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre del año 2010, debido a que el estaba de vacaciones.

Que la Gerente de Contabilidad conjuntamente con el Gerente de Seguridad, levantaron las actas de manera clandestina durante los días 03, 04, 06, 07, 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08, 09, 17, 21, 22, 24, 27 y 30 de septiembre; 04, 07, 13, 18, 19 y 21 de octubre; 08, 09, 10, 12, 22 y 26 de noviembre de 2010, las cuales dejaron constancia de los supuestos retardos injustificados a su lugar de trabajo, sin que tuviese conocimiento alguno de esas actas, expresó que pareciera que el Gerente de Seguridad trabaja en la Gerencia de Contabilidad y a él le consta que él no justifico esos supuestos retrasos.

Manifestó que en caso de levantar un acta para dejar constancia de algún retraso injustificado, las personas indicadas para suscribirlo eran sus compañeros de trabajo, no una persona que trabaja en la Gerencia de Seguridad, por ello recalcó que el Gerente de esa dependencia no cumplió con su trabajo durante esos días en virtud que estuvo allí todos los días para saber si él llegaba o no a lugar de trabajó y agregó que él debió haber suscrito esas actas cada uno de esos días por ser la persona interesada.

Expresó que tuvo conocimiento de esas actas el día 09 de diciembre de 2010, cuando se le notifica del inicio de la averiguación administrativa en su contra, lo que resulta una violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, pues debió conocerlas para ejercer su defensa de haberlo considerado necesario.

Que la Gerente de Contabilidad levantó esas actas durante cada uno de esos días, por lo que debió suscribirlas con alguno de sus compañeros de trabajo y notificarle, no con el Gerente de Seguridad.

Manifestó que en el Instituto trabajan más de 100 personas, entonces era imposible que el Gerente de Seguridad le constará si a cada una de esas personas se retrasa o falta justificada o injustificadamente.

Denuncia la violación del principio de proporcionalidad e igualdad, contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su decir, fue discriminado por su sexo o género, pues no hubo ponderación de la falta, sin considerar las circunstancias en que se produjo el hecho, la cantidad consumida, la hora en que ocurrió, su comportamiento laboral anterior a la situación la eficiencia en su trabajo.

Que la Administración quiso sancionarlo con la sanción más grave, reconoce que “errar es de humanos”, pero que “rectificar es de sabios”.

Indicó que ante la instancia administrativa alegó que tenía fuero paternal, pero la Administración no lo tomó en cuenta todo a los fines de suspender la ejecución del acto hasta tanto se venciera el plazo de un año de inamovilidad, fundamenta su pretensión en los artículos 21, 1º numeral 49 , 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, Maternidad y la Paternidad y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por las razones expuestas solicita que se declare Con Lugar la presente querella.

Por otra parte, el día 28 de septiembre de 2011, las abogadas L.B. y Geimy Brito, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.143 y 92.989, en su carácter de apoderadas judiciales del INSTITUTO DE MUNCIPAL DE CRÉDITO POPULAR, dio contestación a la querella interpuesta mediante la exposición de los siguientes términos:

Que en fecha 24 de enero de 2011, fue dictado el acto administrativo de destitución del ciudadano querellante, del cargo de Analista Contable I, adscrito a la Gerencia de Contabilidad de Instituto Municipal de Crédito Popular, posteriormente en fecha 27 del mismo mes y año, el hoy querellante quedó debidamente notificado de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el día 22 de febrero de 2011, el ciudadano R.G.O.M., recibe de su representado la liquidación de las prestaciones sociales, por el tiempo de servicio prestado, por la cantidad de dieciséis mil ciento dieciséis bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 16.116,78), que consignan a la presente querella a los fines de solicitar el cierre y archivo del expediente.

Niegan, rechazan y contradicen el alegato referido a que el acto administrativo que acordó la destitución del querellante se encuentra viciado de nulidad por el falso supuesto y la supuesta violación de los derechos constitucionales, porque todas las actuaciones realizadas por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto, se encuentran ajustadas a derecho, “se cumplió a cabalidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic)” en concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se le notificó de los cargos por los cuales se le investigaba, tuvo acceso a las pruebas y dispuso del tiempo y de los medios para ejercer su defensa.

Así mismo expresaron que el procedimiento administrativo se inició debido a que en fecha 24 de noviembre de 2010, en la Gerencia de Contabilidad adscrita al Instituto Municipal de Crédito Popular, en horas laborales, aproximadamente a las 4:13 p.m. de la tarde, el ciudadano R.G.O.M., se encontraba alegre por lo que consumió e indujo a sus compañeros de trabajo a ingerir bebidas alcohólicas dentro del horario de trabajo.

Que en virtud de ello, en fecha 08 de diciembre de 2010 se aperturó el procedimiento disciplinario en contra del querellante, por estar incurso presuntamente en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en concordancia con lo establecido en los numerales 1, 3 y 11 del artículo 33 ejusdem, y lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que el día 8 de diciembre de 2010, se notificó de la apertura del procedimiento disciplinario y la suspensión de sus actividades laborales con goce y disfrute de sueldo mientras se desarrollaba y ejecutaba el procedimiento disciplinario, todo ello de conformidad con lo establecido al artículo 89 numerales 4º y 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa

Que el 22 de diciembre 2010, el ciudadano consignó el escrito de descargo, mediante el cual niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho, los cargos que le fueran formulados por el Instituto.

Que el 29 de diciembre de 2010, el referido ciudadano consignó escrito de promoción de pruebas, posteriormente, el 7 de enero del 2011, la Consultoría Jurídica de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitió opinión jurídica mediante el cual considera procedente aplicar la sanción de destitución al hoy querellante.

Que el 27 de enero de 2011, el querellante fue notificado de la resolución Nº P-021/11 de fecha 24 de enero de 2011, suscrito por la Presidenta del Instituto, mediante el cual resolvió destituirlo del cargo de Analista Contable I.

Indicaron que las pruebas aportadas por el hoy querellante, no desvirtuaron los hechos invocados en su contra, pues a su decir sólo se limitó a decir que en su escrito de descargos, que no ha incumplido en forma reiterada sus deberes como Analista Contable I, sino que por el contrario había colaborado incasablemente con la Gerencia de Contabilidad y que tampoco aparecía reflejada alguna amonestación.

En cuanto a las pruebas promovidas (documentales y testigos) por el hoy querellante en el procedimiento disciplinario, se dejó constancia que mediante auto de fecha 29 de diciembre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos habilitó el día 30 de diciembre para la evacuación de las pruebas, quedó demostrado que el ciudadano R.O. incurrió en la causal de destitución, prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto a que propició la compra y la ingesta de bebidas alcohólicas durante el horario de trabajo y dentro de las instalaciones del Instituto, ya que actuó con intención manifiesta y falta de probidad, contraviniendo el Código de Ética del Instituto, así como también actuó con premeditación y alevosía al obtener una llave de la puerta residencial que da acceso a los apartamentos de vivienda del Bloque I de El Silencio, para utilizarla como forma irregular de salida de la Institución, sin pasar por los medios de seguridad instalados en el Instituto.

Que en fecha 25 de noviembre de 2010, el Delegado de Seguridad, adscrito a la Gerencia de Seguridad levantó acta de investigación, en virtud que algunos empleados habían introducido por la puerta que da acceso a los residentes de la torre sin pasar por los controles de seguridad una botella de licor a la Gerencia en la cual laboraban, evidenciándose una vez revisadas las cámaras de seguridad.

Que en esa misma fecha adicionalmente se levantaron 03 actas de entrevistas a los empleados Z.G., A.G. y D.Z., y en fecha 26 de noviembre se levantaron otras actas de entrevista a los empelados M.Y.P., F.M., M.D. y M.P., en la cual ratifican los hechos ocurridos el día 24 de noviembre de 2010 en la Gerencia de Contabilidad y que a su decir quedó demostrado que tales hechos fueron propiciados por los empleados R.O. y J.G.,

Que es cierto y así lo admitieron que se levantaron las actas de inasistencias injustificadas del ciudadano hoy querellante, por las faltas cometidas los días 04 de agosto, 15, 16, 20, 23 de septiembre y 01 y 22 de octubre de 2010, incurriendo, a su criterio en lo tipificado en el Capítulo IV, del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que es cierto y así lo admitieron que se levantaron las actas por retardos injustificados del referido ciudadano, en los días 03, 06, 07, 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08, 09, 17, 21, 22, 24, 27 y 30 de septiembre ; 04, 07, 13, 18, 19 y 21 de octubre, 08, 09, 10, 12, 22 y 26 de noviembre de 2010 incurriendo, a su criterio en lo tipificado en el Capítulo IV, del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegaron que la Administración no observó en los escritos consignados por el funcionario, que opusiera en su defensa algún medio impugnativo en contra las actas de inasistencias y la de los retardos, ni en los testimonios de las ciudadanas Z.G.C. y A.G.V..

Expresaron que el funcionario sólo se limitó a alegar en su defensa que con motivo al juego del amigo secreto y estando en su lugar de trabajo en horas laborales consumió y propició al consumo de tragos de licor.

En cuanto al alegato referido a que fue discriminado por razón de sexo o genero, niegan tal alegato debido a que el instituto no podía darle un trato distinto con relación a los demás empleados, puesto que se evidencia del expediente administrativo copia certificada de la Inspección Técnica, efectuada en fecha 25 de noviembre de 2010, a las 09:55 a.m., por la funcionaria N.C., adscrita a la Gerencia de Seguridad del Instituto Municipal de Crédito Popular, donde se dejó asentado que “(…) se observó sobre un escritorio y cubierta con una chaqueta, una botella de licor (…) la chaqueta fue entregada al dueño R.O., se deja constancia que el escritorio donde fue hallada la referida botella de licor, es el asignado al ciudadano antes mencionado para realizar sus labores”

En cuanto al fuero paternal alegado indicaron que admiten que el hoy querellante gozaba del mismo, pero que éste al ser un funcionario regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no era susceptible de ser sometido a una calificación ante la Inspectoria del Trabajo.

Que el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, contempla que en caso de controversias derivado de dicha garantía, serán dirimidos por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial, por lo que al sustanciar el expediente disciplinario se da cumplimiento de la instauración de un procedimiento previo para calificar la causa que conduce a la sanción de destitución, por lo que a su decir, con la sustanciación del expediente disciplinario se ha cumplido con el mandato legal a los fines que sea calificada la falta.

Niegan las conclusiones realizadas por el querellante en cuanto a que se debió suspender la ejecución del acto administrativo de destitución hasta tanto se hubiese cumplido el año de haber nacido su menor hijo,

Por las razones anteriores solicita que se declare Sin Lugar la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo Nº P-012/11, de fecha 24 de enero de 2011, contentivo de la destitución del cargo de Analista Contable I, por haber incurrido en las causales de destitución establecidas en los numerales 2º, 6º y 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 1º, 3º y 11º del artículo 33 ejusdem y del artículo 79 de la referida ley, así como lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 22 de la Ley contra la Corrupción y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba y la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir.

En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, denunció el vicio de falso supuesto, la trasgresión del derecho a la proporcionalidad, a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, a la protección de la familia (fuero paternal). Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

Establecida las denuncias presentadas por la parte querellante, este Tribunal entra a resolver el mérito de las mismas para dictar la decisión a la que haya lugar:

Ahora bien, previo a la verificación o no de la configuración del vicio del falso supuesto de hecho, este Tribunal considera pertinente analizar la denuncia referida a la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, pues a su decir, debió conocer las actas levantadas en su contra durante cada uno de esos días, por lo que debió suscribirlas con alguno de sus compañeros de trabajo y notificarle, no con el Gerente de Seguridad y no el día en que efectivamente le notificaron del procedimiento de destitución.

En tal sentido, la Sala Político Administrativo en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora De Planes De S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

Al respecto, observa esta sentenciadora que a los folios 91 al 101 del expediente disciplinario, consta la notificación del ciudadano R.O., de fecha 08 de diciembre de 2010, donde se le indicó que podía tener acceso al expediente a los fines de ejerciera su derecho a la defensa, asimismo se evidencia en el contenido del acto, las razones –causales- por las cuales se le aperturó la averiguación administrativa, en tal sentido, la Administración se basó que el hoy actor podría estar incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9, por cuanto en los controles de asistencias y en las actas levantadas se evidenciaba las faltas y retardos injustificados.

Así mismo cursa a los folios 101 al 117, escrito de FORMULACIÓN DE CARGOS, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto, donde ratificó que el hoy actor podría estar incurso en las causales de destitución contempladas en los numerales 2, 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De este modo, y partiendo de lo anteriormente descrito se evidencia que los cargos que fueron imputados al hoy actor tanto en la notificación de la apertura del procedimiento administrativo como en la formulación de cargos, por tanto el hoy actor conocía los hechos por los cuales se inició la averiguación administrativa, al ser esto así debió desvirtuar todo y cada uno de los hechos en la oportunidad correspondiente, esto es en el escrito de descargos y el lapso de promoción de pruebas y visto que en el escrito de descargo ni en la etapa de promoción de pruebas no desvirtuó ni impugnó las actas donde se deja constancia de los retardos e inasistencias injustificadas, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y en consecuencia desestima tal denuncia. Así se decide.

Resuelto como ha sido la anterior denuncia, pasa esta sentenciadora a resolver el resto de los argumentos delatados por la parte recurrente.

La parte recurrente denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto porque,

1.- El acto administrativo estableció falsamente que él propició la compra e ingesta de una bebida alcohólica, cuando lo cierto era que, a su decir sus compañeros de trabajo M.P., D.Z., M.P., F.M. y M.D., estuvieron de acuerdo de la compra de la bebida, incluyendo a Z.G. y A.G., las cuales tomaron y luego lo negaron, para robustecer tal afirmación se remitió a las declaraciones realizadas por los ciudadano F.M., M.D., D.Z., M.P. y M.P..

2.- Que no existen actas levantadas de los días 16, 20 y 23 de septiembre, 01 y 22 de octubre, que dejen constancia de las inasistencias injustificadas a su trabajo durante esos días, pues sólo constan 02 actas elaboradas por la Gerencia de Contabilidad, de los días 04 de agosto y 15 de septiembre de 2010, a pesar que la Gerente de Contabilidad señaló las supuestas inasistencias injustificadas en la solicitud de la averiguación administrativa.

3.- En cuanto a los retrasos o retardos injustificados, indicó que estuvo de vacaciones legales durante el periodo comprendido desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, por lo que a su criterio es falso que él hubiese llegado retardado durante los días 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre del año 2010, debido a que el estaba de vacaciones.

Establecido lo anterior, es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

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Además de lo anterior, debe afirmar este Juzgado que a los efectos de prosperar la nulidad absoluta de un acto administrativo de carácter funcionarial mediante el cual se le hubiere subsumido en varias causales de ilícitos disciplinarios, será necesario que de los autos emerja la plena convicción de que todas y cada una de las faltas increpadas, resulten ser falsas o carentes de verdad alguna.

Ahora bien, los fines de verificar lo denunciado por la parte actora, se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, cuando éste es traído por la administración la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).

En tal sentido recuerda esta sentenciadora que el primer argumento sostenido por la querellante está referido a la errónea acreditación de una sanción por parte de la Administración debido a que a su criterio, no propició la compra y la ingesta de una bebida alcohólica (vodka).

Al respecto se desprende que uno de los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria llevada a cabo por la Administración, se inició debido “a la compra e ingesta de bebidas alcohólicas durante el horario de trabajo específicamente en horas de la tarde del día miércoles veinticuatro (24) de noviembre de 2010, en su sitio de trabajo ubicado en el piso 4, Gerencia de Contabilidad del Instituto Municipal de Crédito Popular, con sede en el Bloque 1 de la urbanización El Silencio, plaza O`Leary…” (Riela al folio 243 del expediente administrativo).

No obstante consta en el expediente disciplinario a los folios 129 al 135, el escrito de descargo realizado por el hoy querellante y al respecto expresó que “… no propici[o] en induj[o] a las personas a tomar licor, debido a que todos los trabajadores del área de contabilidad son mayores de edad, por lo cual quien podría inducir a un compañero de trabajo a realizar algo que no lo deseara, las decisiones son individuales y los actos también lo son; por lo cual no [ha] realizado actos ímprobos que pudieran ser demostrado o pruebas contundentes para tratar de quitar[le] [su] empleo…”.

En virtud de lo anterior, resulta necesario analizar pormenorizadamente las situaciones fácticas a los fines de comprobar la verdad de los hechos que determinaron la responsabilidad del hoy actor referida a los numerales 2º -incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas- y 6º -falta de probidad, vías de hechos, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública- del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, observa quien hoy decide que uno de los motivos por los cuales la Administración decidió la apertura del procedimiento administrativo, fueron las investigaciones previas llevadas a cabo por la Administración donde recabó elementos necesarios para la apertura del procedimiento de destitución –inspección técnica y actas de entrevistas-.

Así pues, cursan en el expediente disciplinario actuaciones previas a la apertura del procedimiento, en tal sentido riela al folio 75, del expediente disciplinario “ACTA DE INVESTIGACIÓN”, de fecha 25 de noviembre de 2011 suscrita por el ciudadano D.Z., en su carácter de Delegado de Seguridad, adscrito en la Gerencia de Seguridad del Instituto Municipal, mediante la cual deja constancia de “…recibi[ó] una llamada telefónica de una persona con timbre de voz masculino, quien no quiso identificarse por represalias futuras (…) [que los] empleados R.O. y J.G. adscritos a la Gerencia de Contabilidad, quienes el día de ayer habían introducido una botella de licor (Vodka) a la Gerencia en la cual laboran (…) que los mencionados ciudadanos habían ingresado la botella por la puerta que da acceso a los residentes de la torre sin pasar por los controles de seguridad…”.

Asimismo cursa al folio 74, una segunda “ACTA DE INVESTIGACIÓN”, de esa misma fecha y suscrita por el Delegado de Seguridad el ciudadano D.Z., procedió a revisar las grabaciones del día 24 de noviembre de 2010, (por ordenes de su superior, el Comisario A.G.), donde se constató que “el empleado J.G. sale y entra de la institución por la puerta del edificio, evadiendo los controles de seguridad y luego se puede ver como empiezan a repartir una bebida que presuntamente es licor”

Riela a los folios 65 al 73 del expediente disciplinario “INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 03”, realizada en la Gerencia de Contabilidad, ubicada en el piso 4, del Bloque I de El Silencio, efectuada por una Comisión de la Gerencia de Seguridad del Instituto Municipal de Crédito Popular, constituida por N.C., en su carácter de Adjunta a la Gerencia de Seguridad, en la misma se dejó constancia que se observó “…sobre un escritorio y cubierta con una chaqueta, una botella de Licor, elaborada en vidrio traslucido con tapa en color rojo y calcomanía en el centro de la misma donde se puede leer entre otros:”Vodka Bajo 0, contenido neto 0.70L, Fresa” con líquido de color r.c., al ser revisada se visualiza su precinto de seguridad abierto, (…) la chaqueta fue entregada a su dueño Ciudadano R.O., se deja constancia que el escritorio donde fue hallada la referida botella de licor, es el asignado al ciudadano antes mencionado para realizar sus labores…”

Asimismo consta al folio 67 del expediente disciplinario grafica donde se muestra que la botella de licor “Bajo 0”, y la misma reposaba en el escritorio designado al hoy querellante.

Cursa “ACTA DE ENTREVISTA”, a los folios 64 al 65 del expediente disciplinario, de fecha 25 de noviembre de 2010, realizadas a la ciudadana Z.R.G.C. la cual declaró lo siguiente:

“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? RESPUESTA: “Eso fue el día de ayer, a las 4:20 horas de la tarde aproximadamente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quien fue la idea de comprar la botella de licor? RESPUESTA: “R.O. y de J.G.”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien o quienes fueron las personas que bajaron a comprar la botella de licor? RESPUESTA: “J.G.” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si para ir a comprar la botella salieron por la puerta principal. RESPUESTA: “No salieron por la puerta principal” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento si alguno de ellos posee llaves del edificio del edificio de acceso a los residentes de esa Torre? RESPUESTA: Si porque yo escuche cuando estaban hablando y Jorge le preguntaba a Ronny de cómo hacía para bajar a comprar la botella si no podía pasar por la puerta principal ya que Seguridad le iba a preguntar a donde iba, y él respondió que tranquilo que él tenía la llave de la Reja del Edificio” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el tipo de licor fue el que compraron? RESPUESTA: “Vodka” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si le ofrecieron a tomar de la botella de licor que compraron? RESPUESTAS: “Si, pero les dije que no porque yo estaba trabajando y vi eso como irregular y mas aún cuando estábamos en horario de trabajo, por lo que no fui bien vista por ellos”(…). (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

Asimismo cursa al folio 163 del expediente disciplinario “Acta de testigo”, en ocasión a la promoción de pruebas –promovidas por el hoy querellante en el procedimiento disciplinario-, donde la mencionada ciudadana rindió declaración en similares términos a la anterior.

Cursa al acta “ACTA DE ENTREVISTA”, a los folios 61 al 62, del expediente disciplinario, de fecha 25 de noviembre de 2010, realizadas a la ciudadana A.J.G.V. la cual declaró lo siguiente:

“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? RESPUESTA: “El día de ayer, a las 4:15 horas de la tarde aproximadamente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quien fue la idea de comprar la botella de licor? RESPUESTA: “Si, de R.O.”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien o quienes fueron las personas que bajaron a comprar la botella de licor? RESPUESTA: “J.G.” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si para ir a compara la botella salieron por la puerta principal. RESPUESTA: “Salieron por la puerta principal pero la del edificio no por la del Banco” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento si alguno de ellos posee llaves del edificio del edificio de acceso a los residentes de esa Torre? RESPUESTA: Si porque yo escuché cuando Jorge le preguntó a Ronny de cómo hacía para salir si ya eran pasadas las 3:30 pm y no le daba chance de entrar y lo mas seguro era que le iban a preguntar que para donde iba, y Ronny le respondió que él tenía la llave de la Reja del Edificio…” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el tipo de licor fue el que compraron? RESPUESTA: “Vodka bajo 0” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si le ofrecieron a tomar de la botella de licor que compraron? RESPUESTAS: “Si, pero les dije que no, porque era horario de oficina y eso no estaba bien, y por supuesto se me quedaron viendo con cara de pocos amigos”(…)” (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

En tal sentido cursa al folio 164 del expediente disciplinario “Acta de testigo”, en ocasión a la promoción de pruebas –promovidas por el hoy querellante- en el procedimiento disciplinario, donde la mencionada ciudadana rindió declaración en similares términos a la anterior declaración.

Asimismo cursa “ACTA DE ENTREVISTA”, a los folios 59 al 60, de la ciudadana D.C.Z.G., de fecha 25 de noviembre de 2010, la cual depuso lo siguiente:

“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? RESPUESTA: “Eso fue el día de ayer, a las 4:15 horas de la tarde aproximadamente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quien fue la idea de comprar la botella de licor? RESPUESTA: “En realidad no recuerdo exactamente pero todos estuvimos de acuerdo”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien o quienes fueron las personas que bajaron a comprar la botella de licor? RESPUESTA: “Bajo J.G., de hecho estaba lloviendo y se devolvió a buscar un paraguas” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si para ir a comprar la botella salieron por la puerta principal. RESPUESTA: “No se por donde salieron” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento si alguno de ellos posee llaves del edificio del edificio de acceso a los residentes de esa Torre? RESPUESTA: Que yo sepa ni siquiera lal (sic) Gerente anteriormente la Lic. Wendy quien era la Gerente tenía pero en la actualidad no sé” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el tipo de licor fue el que compraron? RESPUESTA: “Una Vodka de la más económicas” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si le ofrecieron a tomar de la botella de licor que compraron? RESPUESTA: “Si”(…)” (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

En relación a lo anterior, riela al folio 165 del expediente disciplinario, la declaración de la mencionada ciudadana, en virtud de a la prueba de testigos promovida por el hoy querellante, dentro del procedimiento disciplinario donde agregó que “…estábamos todos reunidos los compañeros del departamento de contabilidad, en una situación del amigo secreto, estábamos alegres y se nos ocurrió entre todos comprar una botella de licor. Jorge bajo y cuando subió había una persona extraña al departamento y tomamos cuando esa persona se fue…”

Riela a los folios “ACTA DE ENTREVISTA”, a los folios 59 y 60, realizada a la ciudadana M.Y.P.P., de fecha 26 de noviembre de 2010, -actuación previa a la apertura del procedimiento- la cual depuso lo siguiente:

“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? RESPUESTA: “Eso fue el día miércoles 24/11/2010, a las 4:13 horas de la tarde aproximadamente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quien fue la idea de comprar la botella de licor? RESPUESTA: “No, no tengo conocimiento”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien o quienes fueron las personas que bajaron a comprar la botella de licor? RESPUESTA: “No se, porque a mi ni dinero me pidieron” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si para ir a comprar la botella salieron por la puerta principal. RESPUESTA: “No se QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento si alguno de ellos posee llaves del edificio del edificio de acceso a los residentes de esa Torre? RESPUESTA: No que yo sepa, en una oportunidad hace años teníamos la llave de esa reja y estando la Lic. Wendy como Gerente. Seguridad le quitó esa llave” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el tipo de licor fue el que compraron? RESPUESTA: “No se porque no vi en ningún momento el licor” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si le ofrecieron a tomar de la botella de licor que compraron? RESPUESTA: “Si, de hecho tomé un traguito del trago que estaba servido”(…) DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga, usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? “Si, que de verdad por ser navidad no pensé que era tan grave, de hecho no nos tardamos mucho solo nos tomamos un trago y nos retiramos a nuestras casa, y la botella pienso yo, que se la llevaron ese día y al día siguiente la volvieron a traer porque yo no vi ninguna botella, solo cuando Seguridad la recabo en el escritorio de Ronny” (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

Además de ello la ciudadana anteriormente mencionada agregó en la deposición que se llevo a cabo con ocasión al testigo promovido por el hoy querellante al folio 166 del expediente disciplinario que “(…) Ronny sirvió la bebida en un vaso a Maite, Deyanira, Zuly y Adriana, me sirvió a mi (…)”

Cursa a los folios “ACTA DE ENTREVISTA”, a los folios 53 y 54, realizada a la ciudadana M.D.P., de fecha 26 de noviembre de 2010, -actuación previa a la apertura del procedimiento- la cual depuso lo siguiente:

“PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? RESPUESTA: “Eso fue el día miércoles 24/11/2010, sería después de las 4:15 horas de la tarde mas o menos” (…) SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si le ofrecieron a tomar de la botella de licor que compraron? RESPUESTA: “Ronny pasó con un vaso y me ofreció pero pensé que era jugo de naranja, y sin saber que era licor le dije que no” OCTAVA PREGUNTA:¿Diga usted, quienes eran las personas que se encontraban ingiriendo licor? RESPUESTA: Yo se que él paso con sus vasos y los repartió pero no detallé y como pensé que era jugo de naranja no lo vi irregular (…)(Negritas y Subrayadas del Tribunal)

Así mismo cursa al folio 168 del expediente disciplinario “Acta de testigo”, en ocasión a la promoción de pruebas –promovidas por el hoy querellante- en el procedimiento disciplinario, donde la mencionada ciudadana ratificó el contenido del acta levantada, de fecha 26 de noviembre de 2010.

De lo anteriormente descrito, se evidencia que:

En primer lugar, se constató por medio de las deposiciones realizadas a las ciudadanas Z.R.G.C. y A.J.G.V., tanto en el acta de entrevista (folios 61 al 64) como en la evacuación de la prueba de testigo (folios 163 al 164), promovida por el hoy querellante, mediante el cual se dejó asentado que el ciudadano R.O. poseía –presuntamente- las llaves de la puerta que da acceso a las residencias del Bloque I, de El Silencio, pues el día 24 de noviembre de 2010, las mencionadas ciudadanas habían escuchado una conversación que se suscitó entre R.O. y J.G., con ocasión a la compra de la bebida de licor (vodka).

En segundo lugar se evidenció a los folios 65 al 73, Inspección Técnica y graficas donde se dejó constancia que la botella de licor denominada “Vodka Bajo 0”, se encontraba sobre un escritorio que estaba designado al ciudadano R.O. y envuelta en una chaqueta propiedad del hoy querellante.

En tercer lugar, se constató a través de los testigos, que los hechos acontecieron en la Gerencia de Contabilidad del Instituto Municipal de Crédito Popular, el día 24 de noviembre de 2010, aproximadamente a las 4:15 p.m., -horas laborales-; y que facilitó el consumo de una bebida alcohólica a sus compañeros de trabajo, sirvió la bebida de licor y participó de forma activa en los hechos investigados.

Ahora bien, del escrito libelar se observó que el hoy querellante admitió categóricamente que el día 24 de noviembre de 2010, consumió un trago de licor, en la Gerencia de Contabilidad del referido Instituto alrededor de las 4:15 p.m.

Analizados como han sido todos los hechos anteriormente trascritos, pasa a este Tribunal a estudiar si efectivamente tales hechos se encuentran subsumidos las causales de destitución contempladas en los numerales 2º y 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, la probidad es definida por la Doctora H.R.d.S. en su libro el Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Página 94, como “la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe”.

En tal sentido, este Tribunal observó toda y cada una de las pruebas aportadas que fueron descritas en los párrafos que anteceden y conllevan a la conclusión que el hoy querellante consumió la bebida alcohólica y facilitó la ingesta de las mismas a sus compañeros de trabajo, en horas laborales, -aproximadamente 4:15 p.m.- dentro del recinto público, sitio éste inadecuado para el consumo o ingesta de bebidas alcohólicas, actuaciones que suponen una actitud poco ética, materializándose así la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad que conlleva a la causal de destitución por la falta de cumplimiento en sus deberes inherentes al cargo, causal contemplada en el numeral 2º del artículo 86 ejusdem. Así se decide.

Así pues, recuerda esta sentenciadora que el querellante en segundo lugar imputó el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto a su decir “no existen actas levantadas de los días 16, 20 y 23 de septiembre, 01 y 22 de octubre, que dejen constancia de las inasistencias injustificadas a su trabajo durante esos días, pues sólo constan 02 actas elaboradas por la Gerencia de Contabilidad, de los días 04 de agosto y 15 de septiembre de 2010”, en virtud de lo anterior pasa esta sentenciadora a verificar la procedencia o no de tal argumento; de lo cual se observa:

Cursa a los folios 177 al 231 del expediente disciplinario opinión jurídica donde se observa que uno de los hechos que dieron origen a la Averiguación Administrativa, en contra del hoy querellante, fue por el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a “abandonar el puesto de trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”. En concordancia con el artículo 33 numerales 1º, 3º y 11º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela al folio 37 del referido expediente, ACTA suscrita por la Gerente de Contabilidad, R.G. y el Gerente de Seguridad A.G., de fecha 15 de septiembre de 2010, donde dejan constancia de la “inasistencia injustificada a su lugar de trabajo (Gerencia de Contabilidad) el día de hoy por parte del ciudadano R.G.O. MORILLO…” .

Asimismo cursa al folio 38 del expediente disciplinario, ACTA suscrita por la Gerente de Contabilidad, R.G. y el Gerente de Seguridad A.G., de fecha 04 de agosto de 2010, donde dejan constancia de la “inasistencia injustificada a su lugar de trabajo (Gerencia de Contabilidad) el día de hoy por parte del ciudadano R.G.O. MORILLO…” .

Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que efectivamente no existen actas levantadas por parte de la Administración que dejen constancia de las inasistencias injustificadas de los días 16, 20 y 23 de septiembre, 01 y 22 de octubre del 2010, sin embargo, se observó a los folios 39 al 40, hoja llamada control de asistencia, en la cual el hoy querellante asentaba la hora de entrada y de salida, en tal sentido se observa que consta en dicho control de asistencia el ingreso y la salida del funcionario desde el día 03 de agosto hasta el 29 de noviembre de 2010, asimismo se observa control de asistencia desde los días 19 de julio de 2010 hasta 21 de octubre de 2010–promovido por el hoy querellante dentro del procedimiento administrativo de destitución- que cursa a los folios 141 al 142

En los mismos se observa que efectivamente los días 15, 16, 20, 23 de septiembre; y el 01 de octubre del año 2010, el hoy querellante no asentó en el control de asistencia su ingresó o salida a la Institución, control que es destinado para apuntar -de forma automatizada- las llegadas y salidas de los funcionarios que laboran en la Institución, siendo así se le otorga pleno valor probatorio a tales controles, asimismo no se evidencia en el expediente administrativo ni disciplinario justificación alguna de esas faltas y al no desvirtuar tales hechos, y al corroborarse que existen más de 3 faltas injustificadas en un lapso de 30 días continuos, este Tribunal debe forzosamente negar tal argumento y resaltar que no basta con sólo afirmar que sólo se levantaron 02 actas de inasistencias injustificadas, sino que por imperio del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil vigente el actor debió consignar a través de medios probatorios suficientes e idóneos pruebas que rebatieran tales hechos. Así se decide.

En tercer lugar recuerda esta sentenciadora que el actor adujó en el escrito libelar que estuvo de vacaciones legales durante el periodo comprendido desde el 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, por lo que a su criterio es falso que se le hayan levantado actas por retraso o retardo injustificado durante los días 09, 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre del año 2010, debido a que el estaba de vacaciones.

En conexión con lo anterior se observa que la Administración le atribuyó al hoy querellante las causales de destitución contempladas en los numerales 2º 6º y 9º del artículo 86 en concordancia con el artículo 33 numerales 1º 3º y 11º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cursa a los folios 129 al 135, del expediente disciplinario, escrito de descargo, que fue realizado por el hoy querellante donde expresó que “(…) tuv[o] que interrumpir [sus] vacaciones anuales tomadas en fecha 1678/2010 y culminada el 15/09/10 por necesidades de servicios (…)” .

Asimismo cursa al folio 143 del expediente, planilla denominada TRAMITACION DE VACACIONES, BONO VACACIONAL Y PERMISOS, donde efectivamente se evidencia que el hoy querellante iba a disfrutar su periodo vacacional desde el día 16 de agosto de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2010, sin embargo, en el reglón denominado OBSERVACIONES, se observa una nota marginal la cual explica que “…Por otra parte el acuerdo entre las partes es venir en el cierre del mes de agosto 2010 por 3 ó 4 días para la transmisión de la SUDEBAN, estos días podran (sic) ser disfrutados después del vencimiento de las vacaciones”.

Cursa a los folios 141 al 142, del expediente disciplinario, control de asistencia desde el día 19 de julio de 2010 hasta 21 de octubre de 2010, donde se evidencia que efectivamente 17, 23, 24 y 31 de agosto; 03, 06, 07, 08 y 09 de septiembre del año 2010, el querellante llegó tarde a sus labores y no justifica el retraso de las mismas.

En relación a lo anterior llama poderosamente la atención que el actor en su escrito recursivo resulta confuso, bajo la premisa que durante los días en que se levantaron las actas por retardo injustificado él se encontraba de vacaciones, cuando lo cierto es que había un acuerdo entre las partes, tal y como quedó demostrado por sus propias afirmaciones en el procedimiento administrativo, específicamente en el escrito de descargo y en la nota marginal de la planilla denominada TRAMITACION DE VACACIONES, BONO VACACIONAL Y PERMISOS que hace referencia a un acuerdo previo entre las partes, por lo que el hoy querellante tenía la obligación de asistir esos días como sí efectivamente fueren laborados, ya que éstos podían ser disfrutados después del vencimiento de sus vacaciones, entonces resulta evidente que el hoy querellante tenía que asistir a su jornada como cualquier día, por lo que incumplió con el horario de trabajo establecido, tan es así que consta la entrada retardada y salida en el control de asistencia que rielan a los folios 39, 40, 141 y 142, por lo que “debe entenderse que una vez una persona entra a la administración pública en calidad de funcionario, ésta se encuentra obligada a acatar un horario de trabajo establecido para el cumplimiento de sus funciones, todo en atención, precisamente, a la naturaleza de las actividades propias de la administración pública, que requieren del ejercicio y cumplimiento de ciertas y determinadas actividades dentro de un horario establecido (Vid. Sentencia N° 0162 de fecha 20 de abril de 2010. Caso: J.H.P. vs. Instituto Mirandino de la Cultura). Al ser esto así se evidencia que el hoy querellante no cumplió con los deberes inherentes al cargo, pues en forma reiterada el hoy querellante siendo ello así debe desestimarse tal argumento por infundado. Así se establece.

Observa esta sentenciadora que la parte querellante denuncio la transgresión del principio de igualdad y proporcionalidad establecido en la Constitución vigente, porque a su decir fue discriminado por su sexo o género, ya que no hubo ponderación de la falta, tampoco se consideró las circunstancias en que se produjo el hecho, la cantidad consumida, la hora en que ocurrió, su comportamiento laboral anterior a la situación la eficiencia en su trabajo.

En cuanto al principio de igualdad debe indicar este Tribunal que la jurisprudencia ha interpretado el derecho a la igualdad en base a dos aspectos fundamentales –igualdad ante la ley y la igualdad ante la aplicación de la ley-

En tal sentido la Sala Político Administrativo se ha pronunciado sobre el Derecho a la Igualdad, en sentencia Nº 01131 de fecha 24 de noviembre de 2002, (caso: L.E.V.C. vs. Ministro de Justicia) donde asentó lo siguiente:

Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general

(Subrayado y negritas de este Tribunal)

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrito se desprende que el derecho a la igualdad está referido a que no se debe establecer diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones, pues este derecho obedece a tratar de manera igual a los que se encuentran en las mismas condiciones y tratar en desigualdad a los que no.

En relación a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000, señaló que no necesariamente todo trato desigual es discriminatorio, porque:

(…) la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima

(Vid. Sentencia N° 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000. Caso: L.A.P.).

Bajo esta premisa se tiene que cuando los ciudadanos se encuentren en situaciones realmente distintas; cuando el trato desigual tenga una finalidad específica; y esta finalidad sea razonable y proporcionada con las circunstancias de hecho, puede ser admisible un trato desigual.

Visto el criterio establecido por el máximo ente decidor, observa este Tribunal que en el caso que nos ocupa, la denuncia realizada por el recurrente va dirigida a cuestionar la violación del derecho a la igualdad en virtud de la aplicación de una sanción –destitución-, cuando expuso que fue discriminado por su sexo, ya que sus compañeras también tomaron el trago de licor, por lo que intervino un grupo de personas, no sólo él.

En tal sentido, es menester recalcar que no basta la alegación relativa a un “trato desigual”, pues deben aportarse términos concretos de comparación -no indicaciones genéricas y abstractas- que permitan constatar la desigualdad denunciada (Vid. J.B., Antonio y otros, “Comentario a la Constitución-La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A, Madrid, España, 1993, p. 74).

Al respecto debe precisar este Órgano Jurisdiccional que no puede constatarse que efectivamente exista una situación similar a la argüida en el presente caso, con respecto a los demás ciudadanos que intervinieron, pues si bien de las actas procesales cursantes en autos se desprende que en efecto las ciudadanas M.Y.P.P., D.C.Z.G. y M.E.P.B., admitieron haber tomado al menos un trago, no puede interpretarse que los mismos hayan estado en las mismas condiciones, pues el hoy querellante facilitó la ingesta de bebidas alcohólicas a sus compañeros, y participó activamente en los hechos investigados, asimismo consumió la bebida alcohólica (vodka) en horas laborales (aproximadamente 4:15 p.m., dentro del recinto público, tal como quedó plasmado en los párrafos precedentes por lo que no puede evidenciarse un trato desigual, además de ello no se evidencia elemento o prueba alguna que permita siquiera presumir a este Tribunal la existencia de un trato discriminado pues el hoy querellante no se encontraba en las mismas condiciones que los demás funcionarios, por lo que tal denuncia debe ser desestimada. Así se decide.

En cuanto a la denuncia referida a la violación del principio de proporcionalidad, quien Juzga debe tomar en cuenta lo consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa indica que cuando una disposición establezca una sanción y esta queda a la determinación o juicio de la autoridad competente, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Asimismo, se resalta que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

En virtud de lo anterior pasa esta Juzgadora a examinar, si la calificación efectuada por el órgano sancionador, esto es, la causal prevista en los numerales 2º, 6º 9º del artículo 86, numeral 5º artículo 5 y numeral 8º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 22, ordinal 2 de la Ordenanza Municipal del Instituto del Crédito Popular del Municipio Libertador Caracas es la adecuada y proporcional con la actuación del hoy querellante.

Ahora bien una de las potestades de la Administración es aplicar a los funcionarios los correctivos o sanciones derivadas del incumplimiento de sus funciones, para lo cual la Administración deberá a.l.g.d.l. falta cometida independientemente de la trayectoria y labor del funcionario.

Así pues se observa que de la revisión de los documentos probatorios cursantes en autos los hechos imputados al querellante que dan pie a la Administración a la apertura del procedimiento administrativo que concluyó con la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, por poseer una llave de la puerta residencial de acceso del apartamento del Bloque I de El Silencio y utilizarla como forma de entrada irregular de la Institución por lo que incentivó la compra e ingesta de licor, durante el horario de trabajo, por abandonar su trabajo durante 03 días hábiles durante un lapso de 30 días continuos y los reiterados retardos injustificados a su lugar de trabajo, son hechos que a juicio de esta sentenciadora, son de tal gravedad, que hace procedente la medida aplicada, porque permitir esta actuación, seria relajar el perfil del funcionario público y consentir conductas inadecuadas –como la compra e ingesta de bebidas alcohólicas dentro de la Institución en horarios laborales-. Al respecto no se puede tolerar la conducta del querellante, bajo la premisa de que su trayectoria era impecable en la Institución, ya que independientemente del hecho que el hoy querellante nunca haya sido objeto de amonestaciones u otra medida disciplinaria, no es excusa para pretender evadir la gravedad de los hechos que a través de la presente causa se ventilan, por lo que la Administración no incurrió en la violación del principio de proporcionalidad, en consecuencia, debe desecharse tal denuncia. Así se declara.

Finalmente este Juzgado observa que la parte querellante alegó en su escrito libelar, que al momento de su destitución gozaba del fuero paternal, en virtud de ello el actor solicitó protección (amparo) cautelar a este Tribunal, de conformidad con el artículo 75 y 76 de la Constitución vigente, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional en fecha 06 de junio de 2008, mediante sentencia interlocutoria acordó PROCEDENTE, el amparo cautelar y en consecuencia ordenó la reincorporación del querellante hasta tanto se dicte sentencia de fondo.

Ahora bien revisadas las actas que conforman el presente expediente se observa que en fechas 29 de julio, 06 de octubre, 15 de noviembre del año 2011 corren insertas diligencias de la parte recurrente mediante la cual expresan que el Instituto Municipal de Crédito Popular no ha dado cumplimiento con el amparo cautelar dictado por este Tribunal (folios 331, 360 y 365 respectivamente, del expediente principal). Al respecto, debe indicar quien hoy decide que la protección a la paternidad o la maternidad, se encuentra consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

Así mismo, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

Ahora bien del primer de los artículos transcritos de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tiene por finalidad establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; el segundo de ellos consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y el tercero de ellos le concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia. Por ello se hace necesario analizar los elementos cursantes en autos:

Cursa a los folios 232 al 245 del expediente disciplinario, acto administrativo signado bajo el Nº P-012/11, de fecha 24 de enero de 2011, siendo notificado al hoy actor en fecha 27 de ese mismo mes y año.

Cursa al folio 09 del expediente principal, Acta de Nacimiento Nº 1.687 suscrita por la abogada G.G., en su carácter de Registradora Civil de la Parroquia San P.d.M.B.L.d.D.C., en la cual se deja constancia que fue presentado un niño nacido en fecha 22 de octubre de 2010, quien es hijo de del ciudadano R.G.O.M..

Cursa a los folios 130 al 135 escrito de descargo, donde el hoy querellante alegó que se encontraba amparado del fuero paternal.

Cursa a los folios 177 al 231, del expediente disciplinario, opinión jurídica emitida por la Consultoría Jurídica del Instituto Municipal de Crédito Popular, mediante la cual expresó que “se ha cumplido con el mandato legal, (procedimiento de destitución)” por tal razón declaró improcedente la solicitud de un procedimiento de desafuero.

De los elementos probatorios cursantes en autos se evidencia que el querellante que el hijo del hoy querellante nació en fecha 22 de octubre de 2010, circunstancia que en principio configuró la protección constitucional y legal de la paternidad, y con ello, la vigencia del período que dispone el artículo 8 la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; igualmente quedó demostrado que la Administración estaba en conocimiento del nacimiento del hijo del hoy querellante.

A pesar de ello observa esta sentenciadora que desde el 22 de octubre de 2010 hasta la presente fecha la protección del fuero paternal ha fenecido en el tiempo, sin embargo, en base al análisis de las pruebas debe concluirse que al momento en que la Administración dictó el acto administrativo de destitución, en fecha 24 de enero de 2011, el querellante se encontraba revestido de la protección referida a la paternidad y que su hijo contaba, para esa fecha, con tres (03) meses y dos (02) días de nacido.

Siendo ello así, resulta evidente que el Instituto desconoció una garantía de rango constitucional -protección a la paternidad-, es por ello este Tribunal en aras de preservar el estado social de derecho y de justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal ordena a título de indemnización y por el desconocimiento del período de protección al fuero paternal la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento en el cual el querellante fue notificado del acto administrativo que resolvió destituirlo del cargo (27/01/2011) hasta la fecha cuando feneció el fuero paternal (22/10/2011). Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano R.G.O.M., titular de la cédula de identidad Nº17.751.09, debidamente asistido por la abogada R.B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.276, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

2.1 Se mantiene firme con todo su efecto jurídico el acto administrativo impugnado Nº P-012/11, de fecha 24 de enero de 2011, dictado por la Presidenta Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, por medido del cual se destituyó al querellante del cargo de Analista Contable I, adscrito a la Gerencia de Contabilidad del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital,

2.2 Se ordena a título de indemnización, la cancelación de los sueldos dejados de percibir por el hoy querellante desde el 27 de enero de 2011, fecha en la cual el querellante es notificado de su destitución hasta el 22 de octubre de 2011, por las razones expuestas en la motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidenta del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, a tenor de los dispuesto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital de conformidad con el artículo 153 de la Reforma de Ley de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria Temporal,

G.L.B.

I.C.

En esta misma fecha, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria Temporal,

I.C.

**Exp. Nro. 2011-1371/GL