Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 2 de Marzo de 2012

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dos (02) de marzo de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-003821

PARTE ACTORA: GLIVER J.S.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.948.129.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.O., M.D.V. TIAPA BOLÍVAR y J.L.R., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 20.057, 79.579 y 3.533 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES T.N.J. C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de enero de 2005, bajo el N° 22, Tomo 94-A, última Acta de Asamblea de fecha dos (02) de junio de 2008, bajo el N° 36, Tomo 69.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: N.E.E.A., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 138.839.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano GLIVER J.S.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.948.129, en contra de la empresa INVERSIONES T.N.J. C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de enero de 2005, bajo el N° 22, Tomo 94-A, última Acta de Asamblea de fecha dos (02) de junio de 2008, bajo el N° 36, Tomo 69, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha veintidós (22) de julio de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintiocho (28) de julio de 2011, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha treinta (30) de septiembre de 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha siete (07) de noviembre de 2011, de la incomparecencia de la parte demandada, por lo que se ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes y remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el dieciséis (16) de febrero de 2011, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veintitrés (23) de febrero de 2012, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano GLIVER J.S.P., que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha veinte (20) de agosto de 2008, para la empresa INVERSIONES T.N.J., C.A., desempeñando el cargo de ESTILISTA, laborando de lunes a domingo de 10:00 a.m. hasta las 09:00 p.m., teniendo un día libre a la semana que era todos los miércoles, devengando un último salario mensual variado que era un 50% del total producido por su trabajo, el cual ascendió a la suma de DIEZ MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON 66/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.212,66), hasta que en el mes de abril de 2011, le informó a su jefa que no iba a laborar ni el Jueves ni el Viernes Santos y ésta le notificó que si no laboraba esos días, estaba despedido, siendo entonces, despedido injustificadamente el diecinueve (19) de abril de 2011, laborando durante dos (02) años, seis (06) meses y dieciocho (18) días.

Pone de manifiesto el accionante que durante la prestación de sus servicios nunca le fueron canceladas las horas extras que laboró, ya que trabajaba once (11) horas diarias de lunes a domingo, ni tampoco los días de descanso semanal, los feriados y de fiesta nacional los cuales forman parte del salario normal y tienen incidencia en el pago de los beneficios laborales, y que nunca le cancelaron ni disfrutó de sus vacaciones.

Explana la parte actora que ante la situación de su despido, acudió a la Inspectoría del Trabajo (Sede Norte) para que le efectuaran el cálculo del monto de sus Prestaciones Sociales y citaran a la sociedad mercantil, pero que después de haber agotado todos los medios, acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones 2008-2010; vacaciones fraccionadas 2010-2011; bono vacacional 2008-2010; bono vacacional fraccionado 2010-2011; Utilidades; Utilidades fraccionadas; días feriados y fiesta nacional; días de descanso semanal; indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 1.800 horas extraordinarias laboradas, para estimar su pretensión en la suma de TRESCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 09/100 (Bs. 305.452,09), aunado a intereses moratorios, costas y costos procesales.

Por último, fue solicitada la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y CARGA PROBATORIA

Debe observarse que la parte demandada no compareció en la oportunidad de celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha siete (07) de noviembre de 2011, sin embargo, considera quien juzga de suma relevancia resaltar que dicha parte promovió medios probatorios a los fines de enervar la pretensión de la actora, motivo por el cual, en aras de resguardar el Derecho a la Defensa de las partes, así como el control y contradicción que de los medios probatorios puedan realizar, se concedió oportunidad a la demandada en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha dieciséis (16) de febrero de 2012, a los fines de que ésta tuviera la posibilidad de controlar el material probatorio de su contraparte y desvirtuar los alegatos de ésta última, debiendo acotarse que a juicio de quien suscribe únicamente tiene la parte actora la obligación de demostrar la prestación de los servicios para que el Juez pase a revisar si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, es decir, consideramos que la parte actora debe demostrar tan sólo la prestación de los servicios a los fines que obren en perfección las presunciones que ya per se goza a su a su favor, es decir, si bien el trabajador se encuentra relevado de demostrar la presunción que obra en su favor, para que ésta constituya plena prueba, debe demostrar la existencia de la prestación de servicio pues en caso contrario estaríamos ante un hecho presumido irreal y ante una mera ficción legal. ASÍ SE ESTABLECE.

-IV-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Prueba de Informes; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en los Cuadernos de Recaudos N° 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 del expediente:

Por lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios dos (02) al ciento ochenta y nueve (189) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 06 del expediente; dos (02) al ciento sesenta (160) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 07 del expediente; dos (02) al setenta y ocho (78) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 08 del expediente; dos (02) al ciento treinta y cinco (135) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 09 del expediente; nueve (09) al ochenta (80) (ambos folios inclusive) y noventa y tres (93) al ciento doce (112) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 10 del expediente; dos (02) al cincuenta y uno (51) (ambos folios inclusive) y setenta (70) al ciento treinta y siete (137) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 11 del expediente; dos (02) al ciento noventa y cuatro (194) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 12 del expediente; dos (02) al ciento cincuenta y ocho (158) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 13 del expediente; y dos (02) al ciento cuarenta y dos (142) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 14 del expediente, quien decide las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar la prestación de servicios del ciudadano accionante en el ATELIER DE BELLEZA FASHION PLANET, así como los precios correspondientes a los servicios y tratamientos ofrecidos por el actor. Logra evidenciar a su vez quien decide los porcentajes atribuidos al accionante por la aplicación de ciertos tratamientos a los clientes en el referido atelier de belleza. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que rielan a los folios dos (02) al ocho (08) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 10 del expediente, el Sentenciador las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que concierne a las instrumentales que cursan a los folios ochenta y uno (81) al noventa y dos (92) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 10 del expediente y cincuenta y dos (52) al sesenta y nueve (69) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 11 del expediente, quien suscribe las desestima prestando especial atención al Principio de Alteridad de la Prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES

En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO BANESCO remitiera información, carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto la entidad financiera no remitió los datos requeridos. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En cuanto a las testimoniales de H.K.C. y A.M., carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales cursantes en los Cuadernos de Recaudos N° 01, 02, 03, 04 y 05 del expediente:

Cuaderno de Recaudos N° 01:

En cuanto a las documentales que rielan a los folios dos (02) y tres (03), quien decide las aprecia a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al accionante en el decurso de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las instrumentales que cursan a los folios cuatro (04) al ocho (08) (ambos folios inclusive), quien sentencia las desestima al no encontrarse suscritas por ninguna de las partes y en consecuencia, no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las documentales que rielan a los folios nueve (09) al veintiséis (26) (ambos folios inclusive), treinta y uno (31), treinta y seis (36), cuarenta y uno (41), cuarenta y cinco (45), cuarenta y nueve (49), cincuenta y uno (51), cincuenta y cuatro (54), cincuenta y seis (56), sesenta y uno (61), sesenta y cinco (65), sesenta y nueve (69), setenta y tres (73), setenta y ocho (78), ochenta y dos (82) y ochenta y siete (87), se observa que las mismas fueron desconocidas e impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, no obstante, al a.t.e.c.d. documentales y entrecruzándolas a su vez con las documentales aportadas por la parte actora (muy especialmente los recibos de servicio o tickets color rosado), logra desprenderse con exactitud el número de clientes atendidos por el ciudadano actor (turnos), así como también los días en que fueron atendidos, los días libres otorgados al accionante los cuales coincidían con el miércoles (conforme a lo especificado en el escrito libelar) y los días en que no asistió el actor a prestar el servicio (de los cuales el actor obviamente no consignó ningún ticket rosado debido a su inasistencia), motivo por el cual, conforme a la sana crítica, quien decide los aprecia en todo su valor. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los folios veintisiete (27) al treinta (30) (ambos folios inclusive), treinta y dos (32) al treinta y cinco (35) (ambos folios inclusive), treinta y siete (37) al cuarenta (40) (ambos folios inclusive), cuarenta y dos (42) al cuarenta y cuatro (44) (ambos folios inclusive), cuarenta y seis (46) al cuarenta y ocho (48) (ambos folios inclusive), cincuenta (50), cincuenta y dos (52), cincuenta y tres (53), cincuenta y cinco (55), cincuenta y siete (57) al sesenta (60) (ambos folios inclusive), sesenta y dos (62) al sesenta y cuatro (64) (ambos folios inclusive), sesenta y seis (66) al sesenta y ocho (68) (ambos folios inclusive), setenta (70) al setenta y dos (72) (ambos folios inclusive), setenta y cuatro (74) al setenta y siete (77) (ambos folios inclusive), setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81) (ambos folios inclusive), ochenta y tres (83) al ochenta y seis (86) (ambos folios inclusive), ochenta y ocho (88) al ciento veinte (120) (ambos folios inclusive), quien sentencia los desestima por cuanto los mismos nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios dos (02) al doscientos sesenta y tres (263) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente, dos (02) al ciento noventa y siete (197) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 03 del expediente, dos (02) al doscientos veinte (220) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 04 del expediente, y dos (02) al ciento cincuenta y dos (152) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 05 del expediente, quien decide las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En cuanto a las testimoniales de EUDELIZ CABEZA y L.G., carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto las referidas ciudadanas no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Se ordenó como prueba ex oficio la declaración de parte.

• DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte que recayó sobre el ciudadano GLIVER J.S.P. en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto de las respuestas a las preguntas formuladas, extrajo el Sentenciador veracidad en relación a la prestación de sus servicios como ESTILISTA para el ATELIER DE BELLEZA FASHION PLANET. Manifestó el accionante que al momento de su contratación fue impuesto de ciertas normas a cumplir en el atelier, dentro de las cuales, se encontraba el uso de un uniforme (franela negra y pantalón jean), el cual, se lo proporcionaba él mismo (el actor). Puso de manifiesto el accionante que al no asistir a prestar sus servicios le era descontada la suma de CIEN BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 100,00). Que los secadores, tijeras, peines, cepillos y maquillaje eran propios, pero que los productos químicos, champú y ampollas los suministraba la empresa a excepción de un producto denominado “keratina”, la cual pertenecía a él (al actor). Que le correspondía como contraprestación el 50% del total producido por su servicio pero que por la “keratina” cobraba el 75% de ese total, asimismo indicó que respecto al maquillaje cobraba el 80 % del servicio y al estudio o local le quedaba el 20% de icho servicio. Nos relató el demandante que en cuanto a los costos, en la caja del local se encontraba una lista de precios para los clientes y que éstos últimos llegaban por el propio negocio y que dentro del argot de las peluquerías a los clientes se les denomina “turnos”.

Recayó declaración de parte a su vez, en el apoderado judicial de la empresa demandada, el cual durante cierto período también fungió como el ADMINISTRADOR de ésta, quien puso de manifiesto que al actor le correspondía como contraprestación el 50% del total producido por su servicio (que era cancelado de manera quincenal) y el otro 50% correspondía a la empresa, pero que en el caso de la “keratina”, al accionante le correspondía el 75% de ese total (manifestando a su vez, que la “keratina” pertenecía al accionante). Que los vales o tickets por el servicio prestado se extendían por duplicado, uno para la peluquería y otro para el estilista (ticket color rosado) y en la quincena correspondiente se repartía el 50% para cada una de las partes.

-V-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados y de las pruebas producidas por las partes, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: Debe observarse que la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha siete (07) de noviembre de 2011, sin embargo, el Tribunal de conformidad con el principio pro defensa en atención a lo dispuesto en la norma del artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorgó un espacio a la demandada para que indicara las razones por las cuales a su criterio la acción es ilegal o la pretensión es contraria a derecho. En ese sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en sentencia N° 452 de fecha dos (02) de mayo de 2011, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html indicando:

“… afirma esta Sala que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de prolongación, produce admisión relativa de los hechos, en virtud de que las partes han aportado al proceso medios de prueba para controlar la legalidad de la acción y la procedencia de los conceptos reclamados.

En el caso sub examine, se evidencia del acta de audiencia preliminar de fecha 23 de julio de 2009, que la empresa demandada no compareció a una prolongación de la audiencia preliminar, no obstante, posteriormente la demandada presentó escrito de contestación de la demanda, sin considerar que en virtud de haber quedado admitidos los hechos, no es procedente la contestación de la demanda de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En atención al criterio jurisprudencial citado supra, surge en el presente caso, la “admisión relativa” de los hechos alegados -más no el petitum reclamado-, toda vez que la parte demandada puede desvirtuar la ilegalidad de la acción o la improcedencia de los conceptos a través del cúmulo probatorio promovido en la apertura de la audiencia preliminar, en consecuencia, debe esta Sala determinar la procedencia o no en cuanto a derecho de los conceptos demandados…”

Se tiene que la parte demandada dirigió su material probatorio ante un contrato de distinta índole al laboral, por lo que, en consecuencia, se encuentra discutida la naturaleza del contrato que unió a las partes durante el tiempo que fue expresado por éstas. Resulta evidente entonces, que nos encontramos ante una zona gris o una zona fronteriza según la doctrina laboral que conoce acerca de este tipo de situaciones.

Dicho lo anterior, fue menester para quien decide aplicar el test de laboralidad que ya conocemos desde la sentencia N° 489, dictada en el célebre caso M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), en fecha trece (13) de agosto de 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Agosto/RC489-130802-02069.htm la cual señala:

“..Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

(…)

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

(…)

En resumen, de la actividad realizada, esta Sala arriba a la conclusión de que en la presente controversia, la parte actora prestó servicios a la demandada de manera autónoma y laboralmente independiente, procediendo por tanto, la aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fue desvirtuada la presunción de la relación de trabajo. Así se decide.

Pues bien, se analizó profundamente el caso sub iudice, con detenimiento, y se aplicó el test de indicios que nos ha enseñado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde la sentencia dictada y parcialmente trascrita ut supra, la cual indicó el catalogo de indicios que deben observar los Sentenciadores para averiguar cuales indicios vinculan hacia un determinado contrato o hacia otro y así determinar la naturaleza contractual que rigió entre las partes.

Vale la pena insistir que ese catalogo de indicios permite al Juez determinar si estamos en presencia de un contrato de trabajo o en presencia de un contrato de diferente índole.

Se tiene entonces que establecimos en base a ese catalogo de indicios postulados en la sentencia referida ut supra cuales de ellos vinculan hacia una relación de naturaleza laboral y cuales vinculan hacia una relación de otra índole.

En concreto, el Sentenciador es de la tesis que existen indicios que laboralizan y otros indicios que deslaboralizan la relación, pudiendo existir indicios no cuantitativos, sino más cualitativos en el sentido que se debe considerar el peso de cada uno de los indicios.

Sobre la valoración conjunta de los indicios nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 552 de fecha 30/03/2006, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0552-300306-051285.htm lo siguiente:

“(…) Hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem).

La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido. (Teoría General de la Prueba Judicial. H.D.E.)

De todo lo antes analizado, este Juzgador pudo comprobar a través de los medios probatorios y del análisis de la declaración de parte, lo siguiente: (a) en relación a la forma de determinar el trabajo, se trata de la prestación de servicios del accionante como ESTILISTA del atelier de belleza FASHION PLANET; (b) en cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, fue manifestado el cumplimiento de un horario en la prestación del servicio, el cual era de lunes a domingo de 10:00 a.m. a 09:00 p.m. (a veces hasta las 10:00 p.m., cuando quedaba algún cliente por atender), con un día libre a la semana que era todos los miércoles, pudiendo evidenciarse del cúmulo de documentales cursantes a los autos varias faltas o ausencias en el decurso de la prestación del servicio; lo cual constituye un indicio revelador en indicar que el accioonante se desenvolvía de manera autónoma y que el trabajo dependía de sus propio esfuerzo y resultado (c) forma de efectuarse el pago, tenemos que al demandante se le cancelaba una contraprestación de manera quincenal, consistente en un porcentaje de 50% del total producido por su servicio y el otro 50% correspondía a la empresa, pero que en el caso de algunos tratamientos al accionante le correspondía el 75% de ese total; indicio de participación igualitaria en un servicio y en otros no maquillaje y keratina un margen de ganancia mayor para el prestador del servicio (d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, el trabajo era estrictamente personal atendiendo a los clientes del atelier; (e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, la parte accionante prestaba el servicio con secadores, tijeras, peines, cepillos y maquillaje de su propiedad, acotándose que también le pertenecía un químico denominado “keratina”. En cuanto a los tintes, ampollas y champú se observa que éstos eran propiedad de la empresa demandada; f) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la cual consistía en un porcentaje de 50% del total producido por su servicio y el otro 50% correspondía a la empresa, pero que en el caso de algunos tratamientos al accionante le correspondía el 75% de ese total; h) la exclusividad o no para la usuaria, se observó una prestación del servicio exclusiva.

Es claro y no hay duda alguna que de los servicios realmente prestados había un reparto de esa ganancia en un porcentaje de 50% para el accionante y 50% para la empresa demandada. Esto nos lleva a encontrarnos ante la misma zona fronteriza. Y más allá de eso, hay que preguntarse que otro servicio puede vincular hacia una u otra relación jurídica.

Conforme al comportamiento de la relación que unió a las partes considerando entonces lo que era la aplicación de los tratamientos de keratina, así como los maquillajes y situaciones en los cuales el prestador de servicios tenía un porcentaje mayor que el local, es una situación que sin lugar a dudas deslaboraliza la relación entablada entre las partes.

Por otra parte, cuando hacemos una coincidencia entre los recibos de pago, los días libres y los días que el actor faltaba al atelier de belleza a prestar el servicio, se observa que el comportamiento es propio de un trabajador autónomo.

Tratadistas como G.C.d.T. y L.A.Z. y Castillo, señalan que debemos entender por trabajador independiente así como por trabajador por antonomasia G.C.d.T. y L.A.Z. y C.T.d.P.L. y Social Editorial Heliasta S.R.L, 3° Edición, Buenos Aires A.P., 26 y 27:

…Trabajado Independiente es el hombre o mujer que realiza una actividad economicosocial (Sic) por su iniciativa, por su cuenta y según sus normas que el mismo se traza según su conveniencia o los imperativos de las circunstancias…

…14. El trabajador por antonomasia.- Por su autonomía profesional y por su habitual capacidad económica, el trabajador independiente, aunque sujeto y hasta agente laboral, escapa a las normas estrictas de la regulación jurídico del trabajo y a quienes precisan o son los elementos personales mas adecuados del amparo politicoolaboral…

(Sic).

La Ley Orgánica del Trabajo establece la anterior noción en el artículo 40 al consagrar el trabajo autónomo o por cuenta propia y por tanto se encuentra excluido de los beneficios para trabajadores bajo subordinación laboral.

El autor A.M.M. en su obra DERECHO DEL TRABAJO, Vigésima Séptima Edición, Editorial Tecnos, 2006, Madrid-España, páginas 280-282, lo siguiente:

3. SUJETOS EXCLUIDOS DE LA CONTRATACIÓN

LABORAL

Una serie de personas que realizan prestaciones laborales se encuentran, pese a ello, situadas al margen de la contratación laboral; bien porque su relación jurídica carece intrínsicamente de este carácter, bien porque la Ley ha querido asignarles un estatuto distinto del laboral.

Tales personas son:

a) (…)

b) (…)

c) Quienes trabajan en utilidad patrimonial propia (y no por cuenta ajena) y (o) en régimen de autoorganización (y no bajo dependencia ajena). Tal es el caso de las diversas categorías de trabajadores independientes o autónomos, cuyo trabajo se canaliza jurídicamente no a través del cauce del contrato de trabajo sino a través de negocios jurídicos diversos, como el arrendamiento civil de servicios, la agencia mercantil, las franquicias, las ventas directas de los bienes producidos, o las ejecuciones civiles de obras.

Trabajadores autónomos o independientes –y, como tales, excluidos propiamente de la contratación laboral, aunque ocasionalmente alguna disposición de Derecho del Trabajo pueda ocuparse de ellos- son:

(…)

-Los profesionales >, entendiendo por tales quienes realizan una >, esto es, >. Profesionales >, y como tales excluidos de la contratación laboral, son los médicos, abogados, graduados sociales, arquitectos, etc., que actúan profesionalmente sobre la base de una organización propia de la que son titulares, al igual que lo son de la utilidad patrimonial de su trabajo. (…)

- Los mediadores de seguros privados, corredores, agentes libres de publicidad y, en general, representantes y mediadores independientes que, dada su falta de dependencia y ajenidad laborales, se vinculan a sus comitentes por relaciones normalmente mercantiles, y no por contratos de trabajo, respondiendo personalmente del buen fin de la operación y > (…)

.

En opinión de quien decide, los indicios vinculan más a establecer que había un ordenamiento de los factores de producción repartido entre parte y parte, que conlleva que el prestador de servicios trabajaba bajo su propia cuenta y riesgo y en ese sentido, es calificado como un trabajador autónomo que no califica dentro de un contrato de trabajo subordinado ni por cuenta ajena.

Incluso, se observa que la contraprestación es bastante superior a la media que un profesional puede devengar, observándose un salario postulado superior a los cinco (05) salarios mínimos. En ese sentido, este Tribunal es de la tesis que en el caso sub iudice no hay un contrato de trabajo según la forma y condiciones en que se comportó la relación entre la partes en la realidad, por lo que conforme ala justicia real y materia que debe imperar, se debe declarar Sin Lugar la demanda en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GLIVER J.S.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.948.129, en contra de la empresa INVERSIONES T.N.J. C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de enero de 2005, bajo el N° 22, Tomo 94-A, última Acta de Asamblea de fecha dos (02) de junio de 2008, bajo el N° 36, Tomo 69, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales.

Se condena en costas a la parte actora.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

PEDRO RAVELO

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 11:25 de la mañana se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/PR/GRV

Exp. AP21-L-2011-003821