Decisión nº 17-2009 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Marzo de 2009

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, cuatro (04) de marzo de 2009

198º y 150º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 18 /2009

Asunto Principal N° AP41-U-2009-000023

Cuaderno Separado N° AF47-X-2009-000001

En fecha 13 de enero de 2008, el abogado J.D.F., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 4.867.278, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.769, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente GLOBAL IP SYSTEM DE VENEZUELA C.A, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 2005, bajo el N° 11 del Tomo A-Cto, interpusieron recurso contenciosos tributario conjuntamente con acción de a.c., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario y 5 de a Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el Acta de Reconocimiento N° 98033, de fecha 30 de diciembre de 2008, emitida por el funcionario J.R.G., adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se resuelve imponer a la contribuyente GLOBAL SYSTEMS IP SYSTEMS DE VENEZUELA C.A., diferencia de impuesto por la cantidad de Bs. 54.635,80, multa por la cantidad de Bs. 109.271,60 y diferencia de IVA Bs. 4.917,23.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

El representante legal de la contribuyente antes identificado, señala como argumentos de hecho y de derecho para fundamentar su solicitud de medida cautelar, los siguientes:

Con relación al fumus boni iuris, manifiestan los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, en su escrito recursorio, textualmente lo siguiente:

(…) Ciertamente, tal como se infiere del catálogo de las mercancías importadas, el cual presentaremos oportunamente en el lapso procesal correspondiente, las mercancías que fueron objeto de importación únicamente funcionan como partes de computadoras, jamás podrían funcionar conectados directamente a una red telefónica, por cable o inalámbrica, siendo que están diseñados para que obtengan el intercambio de información a través de un computador. Por lo tanto, si un teléfono no puede funcionar como tal, mal podría ser calificado como teléfono, independientemente de la forma que presente o la función para la cual fue diseñado.

En este orden, señala que en virtud de la negativa del funcionario reconocedor de rectificar su criterio, su representada solicitó que “la Oficina Aduanera respectiva nos emitiera Planilla de Liquidación Afianzable, para lo cual introducimos una breve comunicación en fecha 31 de diciembre de 2008, por ante la División de Tramitaciones”, de la Oficina Aduanera.

No obstante manifiestan que “tanto el funcionario reconocedor, como la Jefa de la División de Operaciones Aduaneras para la fecha, se han negado hasta el momento a emitir la solicitada planilla, argumentando que debemos pagar la totalidad de las diferencias de impuestos y las multas si queremos retirar nuestra mercancía, actuando en flagrante violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Asimismo, en cuanto a la multa impuesta, manifiesta su inconformidad “por estar viciadas de falso supuesto, toda vez que al ser nula la diferencia de impuestos determinadas, igual suerte deben correr las sanciones”.

Aduce que, -sin que ello implique aceptación del criterio sostenido por el funcionario fiscal-, “estamos en presencia de un error de hecho y de derecho excusable”, toda vez que su representada ha venido declarando esta misma mercancía por el código arancelario que presentó esta vez, sin objeciones por parte de aduana alguna.

En efecto, señala que “la misma Aduana Principal de la Guaira ha reconocido reiteradamente la correcta clasificación arancelaria presentada en el caso de autos, la cual fue esta vez objetada sin ningún fundamento por el funcionario actuante, pero debiéndose, en nuestro criterio, declararse la improcedencia de la sanción por la eximente de responsabilidad penal antes alegada”.

En este sentido, solicitan a este Tribunal “decrete con lugar el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso tributario, únicamente en lo que respecta a la liberación de la mercancía, presentándose a satisfacción de este honorable juzgado fianza suficiente que cubra el monto de la deuda total reclamada por la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira.”

Fundamentan su solicitud de medida cautelar provisionalísima, en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas y en consulta dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos, en la cual se “establece la obligatoriedad, para todas las Gerencias de Aduanas Principales y Subalternas, de emitir las planillas afianzables para que de esta forma los interesados, luego de garantizar adecuadamente los tributos y sanciones respectivas, puedan disponer de sus mercancías”, así como en el artículo 115 de la Carta Magna, que garantiza el derecho de propiedad.

En lo que atañe al periculum in damni, expresan:

(…) Tal solicitud tiene su fundamento en los perjuicios irreparables que por la actitud arbitraria e ilegal de la mencionada Aduana, está sufriendo mi representada, al negarse sin ningún fundamento jurídico a emitir Planillas Afianzables a los fines de poder retirar la mercancía y no seguir costeando el almacenaje, el cual aumenta día a día por la ilegal actitud administrativa.

Solicita la medida cautelar provisionalísima vista la gravedad y el monto de la sanción impuesta, así como perjuicio irreparable que ocasionaría la duración de todo proceso contencioso “pagando almacenaje y deteriorándose nuestra mercancía en los almacenes de la Aduana”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez expuestos los fundamentos de hecho y de derecho, este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a medida cautelar solicitada por la accionante GLOBAL IP SYSTEMS DE VENEZUELA C.A., y en tal sentido observa:

El a.c. cuando se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso tributario de nulidad, tiene el carácter y la función de una medida cautelar, a los fines de impedir que al accionante le sean violentados sus derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el proceso. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que en estos casos, “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, (…) pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose.” (Sentencia Nº 00431 de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de marzo de 2002, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes, caso: INVERSIONES RINMAN C.A.)

En cuanto a la procedencia del amparo cautelar, la Ley Orgánica de A.S.G. y Derechos Constitucionales, establece:

Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa. (Destacado del Tribunal)

Con respecto a los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, O.Á. ha sostenido:

En relación al alcance de los poderes que, a través del amparo cautelar, tiene el juez contencioso administrativo, la doctrina y la jurisprudencia han destacado de manera coincidente que los mismos no están limitados a aquellos atribuidos a la tradicional figura de la suspensión de efectos, sino que pueden ir más allá, incluso hasta el campo de las medidas cautelares positivas y de restablecimiento provisional de las situaciones jurídicas infringidas.

Una interesante defensa doctrinaria de esta tesis de la amplitud de los poderes cautelares del juez contencioso administrativo a través del amparo, la encontramos en la pluma de L.B., para quien la expresión ‘suspensión de los efectos del acto mientras dura el juicio’ contenida en los artículos 3,5 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo, ‘no puede entenderse como que el único módulo de la sentencia del juez en estos casos sea la suspensión’. A este respecto –señala el citado autor-, es oportuno recordar que precisamente la diferencia entre amparo acumulado a un recurso de nulidad y la suspensión de efectos prevista en la LOCSJ es la mayor amplitud de los poderes del Juez en el primer caso, de modo que puede dictar medidas distintas a la simple suspensión de efectos (…).

(…) el a.c. cautelar ha sido entendido, (…) como una medida de amplio espectro, la cual puede contener mandamientos suspensivos, positivos y anticipatorios (…)

. O.Á., L., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 273-274. (Destacado del Tribunal).

En efecto, los poderes cautelares del juez contencioso administrativo en el a.c. cautelar - y por ende de los jueces contenciosos tributarios-, tiene su fundamento en el dispositivo previsto en el artículo 27 del texto fundamental, según el cual “toda persona tiene derecho a ser amparado por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”, y la “autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella”. De igual manera nuestra Carta Magna prevé en su artículo 26 el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual implica el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y obtener con prontitud la decisión correspondiente.

En cuanto a los requisitos para que proceda la medida cautelar solicitada, nuestro m.T.d.J. ha señalado:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar

(Sentencia N° 402 de la Sala Político-Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.S.).

Siendo así, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por la contribuyente GLOBAL IP SYSTEMS DE VENEZUELA,C.A., a los fines de determinar si se cumplen los extremos del fumus boni iuris y el periculum in damni:

Respecto a la presunción de buen derecho, se observa que la contribuyente accionante fundamentó su petición cautelar en la violación del Derecho constitucional a la propiedad, previsto en el artículo 115 de la Carta Magna, el cual dispone:

Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute de sus bienes. La propiedad estará sometida a las restricciones y obligaciones que establezca la ley por causa de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

.

El derecho de propiedad, además de estar consagrado en el Texto Fundamental, también se encuentra previsto en el artículo 545 del Código Civil. En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado en forma pacifica y reiterada (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de agosto de 2000, caso: J.S.N.A. y otros, Exp. N° 00-0853) que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrase acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, o en su defecto reglamentario que encuentre remisión en una Ley, no pudiendo, en caso alguno, establecerse restricciones de tal magnitud que menoscaben en forma absoluta tal derecho de propiedad.

Ahora bien, a los fines de determinar si las actuaciones u omisiones efectuadas por la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira, amenazan con violar el derecho de propiedad de la accionante, el Tribunal considera pertinente señalar la secuencia de las actuaciones, que se configuraron en el presente caso:

En fecha 30 de diciembre de 2008, se levantó Acta de Reconocimiento N° 98033, (folios 29 al 31) en la cual se hace constar el siguiente resultado:

(…) Que el consignatario aceptante al declarar el teléfono, incurrió en un error, ya que por la partida 84.73 comprende solo partes y accesorios de equipos de computación; siendo el mismo un teléfono, de la subpartida 8517.19.90, con una tarifa Ad-Valorem de 15%, tal como lo señala el catalogo de la mercancía. Ahora bien, como se puede observar el error al clasificar dicho producto generó una diferencia de gravamen del 10%, por tal motivo es aplicable la multa establecida en Litera a) del Art. 120 de la Ley Orgánica de Aduanas, (…)

En virtud de lo antes expuesto, el precitado producto se encuentra inmerso dentro de la sanción tipificada e el artículo 120 Literal a) por error en la clasificación arancelaria, con multa del doble de los derechos declarados, de acuerdo a los siguientes cálculos: (…)

Igualmente, observa este Tribunal (folio 32) Resolución de Multa, de fecha 14 de noviembre de 2008, en la se señala:

En virtud de lo antes expuesto, el precitado producto se encuentra inmerso dentro de la sanción tipificada e el artículo 120 Literal a) por error en la clasificación arancelaria, con multa del doble de los derechos declarados, de acuerdo a los siguientes cálculos: (…)

BASE IMPONIBLE: 546.358,000 Bs.

Impuesto Dejados de Declarar 54.635,80 Bs.

Multa 120’ A’. 54.635,8 Bs. X 2= 109.271,60 Bs.

IVA DEJADO DE DECLARAR:

Base Imponible 546.358,000 Bs. Impuestos 81.953,70 Bs.

Tasa de Servicio 5.463,58 Bs.

Total: 633.775,28 Bs.

IVA 09 % 57.039,78 Bs DIFERENCIAL DE IVA

IVA Rectificado: 57.039,78 Bs

IVA Declarado 52.122,55 Bs.

Total dejado de declarar: 4.917,23 Bs.

(…)

En fecha 30 de diciembre de 2008, (folio 34) el ciudadano R.O., titular de la cédula de identidad N° 12.685.910, solicitó a la Jefa de la División de Operaciones Aduaneras de la Aduana Principal de la Guaira, la sustitución de la Planilla N° 0801098033 de fecha 30 de diciembre de 2008, por Planilla Afianzable por el monto objeto del reparo y la sanción impuesta, es decir por la cantidad de Bs. 163.907,40. Dicha solicitud la fundamentaron en “la consulta N° DCR-5-41.235-000394-777 de fecha 05 de mayo de 2008 con criterio vinculante para todas las Aduanas (…) a los fines de presentar Garantía para el retiro de las mercancías de conformidad con el Art. 9 de la Ley de Aduanas.

En fecha 23 de enero de 2009, (folio 74) nuevamente el ciudadano R.O., ya identificado solicita a la Jefe de División de Operaciones Aduaneras de la Aduana Principal de la Guaira, la sustitución de la Planilla N° 0801098033 con código de validación 2008 L 104135 de fecha 31/12/2008 por Planilla Afianzable, en virtud de que “una vez transcurrido 16 días hábiles aun no recibimos respuesta a tal solicitud”.

En este sentido, el artículo 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.875, de fecha 21 de febrero de 2008, establece:

Artículo 9: Las mercancías que ingresen a la zona primaria, no podrán ser retiradas de ella sino, mediante el pago de los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas. Quedan a salvo las excepciones establecidas en esta Ley y en Leyes especiales. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas, podrá autorizar que el retiro de las mercancías se efectúe sin haber sido cancelada la planilla de liquidación definitiva mediante garantía que cubra el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al efecto

.

En este sentido, el artículo 130 eiusdem, establece:

Corresponde a la Superintendencia Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, la aplicación de las sanciones previstas en esta Ley, no atribuidas a otras autoridades judiciales o administrativas. Corresponde a los funcionarios competentes del servicio aduanero, según lo establezca el Reglamento, la aplicación de las sanciones a los consignatarios, aceptantes, exportadores, remitentes, transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios y mensajeros internacionales y otros auxiliares de la Administración Aduanera, así como la fijación de la cuantía cuando aquéllas se encuentren comprendidas entre un límite mínimo y otro máximo. Asimismo, podrá autorizar la entrega de las mercancías sobre las cuales se ha impuesto multa por concepto de infracciones aduaneras, cuando las mismas sean objeto de recursos administrativos, previa cancelación o garantía del monto correspondiente a los derechos de importación, tasa por servicios de aduana y demás impuestos y recargos adicionales.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 108, cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega.

Por su parte el artículo 142 eiusdem, dispone:

Artículo 142: Cuando esta Ley exija la constitución de garantías estas no podrán revestir la forma de depósitos o fianzas. No obstante el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas podrá aceptar o exigir cualquier tipo de garantía, en casos debidamente justificados.

De la norma prevista en el artículo 9 -ut supra transcrito-, se advierte la existencia de tres situaciones o presupuestos que deben darse para el retiro de las mercancías de la zona primaria de la aduana; a saber: i) el pago de los tributos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles; ii) Las excepciones establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas y en leyes especiales que autorizan la constitución de fianzas para garantizar: Los impuestos de importación de las mercancías introducidas bajo Regímenes Suspensivos, las diferencias de impuestos con motivo de las penas pecuniarias que surjan en el acto de reconocimiento –artículo 130 de la LOA-, y las descargas directas previstas en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Aduanas y 97 de su Reglamento y iii) cuando por razones de oportunidad y conveniencia, el Ministerio de Finanzas, autorice que el retiro de las mercancías se efectúe sin haber sido cancelada la planilla de liquidación definitiva, mediante garantía que cubra el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al efecto.

En concordancia con ello, el artículo 178 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduana dispone:

Cuando se efectúe la autoliquidación y el acto de reconocimiento haya resultado conforme, el consignatario aceptante, el exportador o su representante legal procederá a cancelar los gravámenes autoliquidados, excepto que los mismos hayan sido previamente pagados o garantizados en el momento de la aceptación de las mercancías, en cuyo caso los interesados podrán retirarlas de inmediato

.

Al respecto, C.A., sostiene:

La aduana toma en prenda las mercancías que llegan a su zona primaria, con el objeto de garantizarse el pago de los gravámenes y el cumplimiento de los requisitos a que ellas pudieran estar sometidas. Esto las convierte en las arras por excelencia -pero no en las únicas- para asegurar el cumplimiento del régimen aduanero, del cual es subconjunto el régimen legal arancelario

Por diversas y excepcionales razones, la aduana puede entregar los cargamentos sin que se hayan satisfecho la totalidad de los tributos y de las penas pecuniarias a que hace referencia el artículo 9° de la Ley Orgánica de Aduanas, pero en esos casos debe exigir garantía que sustituya suficientemente a la principal. Esta puede tener carácter de fianza o de depósito bancario o, en casos justificados, otro tipo. (Destacado del Tribunal)

Pero el asunto toma otro cariz cuando lo que está en juego es alguna de los últimas catorce (14) notas a que se refiere el artículo 12 del Decreto 3.679 de fecha 30/05/2005 (Arancel de Aduanas), es decir, la satisfacción de alguna restricción arancelaria. En estos casos no es admisible una garantía sustitutoria, pues lo que está en juego no es mensurable en dinero (salud, seguridad, moralidad, etc.) y una entrega sin la previa satisfacción de las restricciones puede causar daños irreversibles o de difícil reparación.

Señala el diccionario de la Real Academia que garantía significa ‘Efecto de afianzar lo estipulado. ||2. Fianza, prenda. || 3. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. ||4. Seguridad o certeza que se tiene sobre algo.’ siendo la tercera acepción la aplicable a las garantías aduaneras, pues ellas dan seguridad y sirven para proteger a la aduana de los riesgos que se derivan de la entrega de los efectos antes de la satisfacción plena de las obligaciones fiscales surgidas con motivo de una operación o por la realización de una actividad aduanera (traslado entre almacenes, por ejemplo).

En todos los casos la garantía, sea cual fuese el carácter que presente, debe preceder al riesgo, de manera tal que los intereses de la República no queden al descubierto ni por un momento, máximo cuando dicho riesgo nace de una facilidad o de un trato especial que se concede al consignatario. (…)

(Aduanas.com.ve/boletines. Boletín N° 40, diciembre de 2007)

En este orden, el apoderado judicial de la contribuyente accionante, consignó memorandum (folios 75 al 77) remitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al Intendente Nacional de Aduanas, con motivo de solicitud de revisión de criterio N° DCR/5/36.822/7064 de fecha 17/09/2007, en el cual se señala:

(…) y por cuanto la solicitud de exigencia de garantía, no constituye ejecución alguna del acto administrativo impugnado, sino por el contrario es una medida tendente a resguardar los intereses de la República, permitiendo que el consignatario aceptante retire la mercancía de la aduana sin haber cancelado la planilla definitiva, con ocasión de la operación aduanera realizada, por lo que podemos concluir que cuando el consignatario esté en desacuerdo con la actuación de la Administración, deberá necesariamente pagar la porción no objetada de los tributos declarados y prestar garantía por el monto objeto de controversia.

Lo antes expuesto tiene sustento normativo en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual establece: (…)

En este artículo el legislador previó la posibilidad de sustituir el pago de los tributos y demás cantidades exigibles, por un afianzamiento de los mismos a los fines de proceder al desaduanamiento de la mercancía son el pago de los tributos, recargos y demás cantidades causadas con motivo de la importación de la mercancía, siempre y cuando se resguarden los intereses de la República, lo cual se confirma en la redacción del artículo 178 del Reglamento de la Ley Orgánica de Adunas al disponer lo siguiente: (…)

La exigencia de garantía por parte de la Administración Aduanera para garantizar los intereses de la República y proceder al retiro de la mercancía de la zona primaria de la aduana, no constituye bajo ningún supuesto la aplicación del ‘solve et repete’, pues la misma, no se solicita a los fines de interponer los recursos procedentes contra el acto objeto de controversia.

Por todo lo antes expuesto, debemos reiterar que los gerentes de aduanas, deberán exigir en estos casos la constitución de garantía sufriente, con base en los artículos antes citados y en ejercicio de la potestad aduanera, que es una de las funciones que deben ejercer en la circunscripción aduanera correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 119, numeral 1 de la Resolución N° 32 sobre Organización, Atribuciones y Funciones de este Servicio.

En tal sentido, esta Gerencia General de Servicios Jurídicos se pronunció mediante Dictamen N° DCR-5-40849-424 de fecha 27/03/2008, en el cual se modificaron los Dictamenes Nos. DCR-5-36822-7064 de fecha 17 de septiembre de 2007 y DCR-5-31411-8004 de fecha 28 de noviembre de 2006 en los términos antes expuestos. (…)

Como se observa, es obligación de los Gerentes de Aduanas, exigir garantía suficiente para garantizar los intereses de la República, a los fines de que el interesado pueda proceder al retiro de la mercancía de la zona primaria de la aduana, por lo que el desconocimiento de lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas y 178 de su Reglamento, así como de los Dictámenes de la Gerencia Jurídico Tributaria, por parte de la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira, -en el caso de autos- hace presumir a esta juzgadora -en atención a las potestades inquisitorias de los jueces contenciosos tributarios-, la violación del debido proceso, lo que implicaría la prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Al respecto, nuestro M.T., ha destacado sobre el vicio de Procedimiento Administrativo, lo siguiente:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los tramites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvié la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación del procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se trasgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)

(Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, de la Sala Político –Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro Cuyuni, C.A.) (Destacado del Tribunal)”.

Por otro lado, partiendo que el derecho de propiedad implica la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa de manera absoluta, siempre que no se le de un uso prohibido por la ley, es evidente que en el caso de autos se configuró la violación del comentado derecho constitucional, por cuanto la omisión de la Administración Aduanera, de no emitirle a la accionante, la planilla afianzable en sustitución de planilla expedida por concepto de diferencias de tributos y su correspondiente sanción pecuniaria, ciertamente la limita de su derecho de propiedad, al establecerse restricciones no establecidas en la Constitución y en la Ley. Además, evidencia este Tribunal de las actas que constan en el expediente, que no se trata de mercancía con restricción arancelaria, -que atente contra la salud, el medio ambiente, etc., - por lo que no se justifica la omisión de la Administración Aduanera, tomando en cuenta que con la constitución de la fianza, los derechos del Fisco, quedan plenamente garantizados, y sin riesgo alguno frente a las obligaciones fiscales que eventualmente, tuviere que cumplir la accionante, en caso de ser declarado sin lugar el recurso contencioso tributario, aunado a los intereses moratorios que se causen. Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de toda medida cautelar, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial ut supra citado–, del periculum in damni.

Al respecto nuestro M.T. de la República ha establecido que el periculum in mora, es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Así, en el presente caso, la omisión de la Administración Aduanera de no emitir la planilla afianzable, en sustitución de la planilla de liquidación por concepto de impuesto y multa, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría a la empresa con el pago de almacenaje, aunado al deterioro y obsolescencia que pudieran derivarse de mantener la mercancía retenida en los referidos almacenes, trastocando de alguna forma su actividad económica, y por ende, la capacidad de pago para el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual evidentemente va en detrimento del derecho constitucional del libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental, así como al derecho de propiedad, en virtud de que la contribuyente no puede usar, gozar y disponer de la mercancía de su propiedad.

Merece resaltar la magnitud de las dificultades y trabas que tendría que enfrentar la contribuyente para lograr la reparación del daño que se le ocasione con la omisión y/o negativa de emitir la planilla afianzable, pues, en caso de que pague la planilla de liquidación por concepto de tributos y multa, a los fines de poder retirar su mercancía, y luego la sentencia definitiva que se dicte en el recurso contencioso tributario resulte favorecedora, la contribuyente tendría que realizar todos los trámites que sean pertinentes para obtener el reintegro por parte de la Administración Tributaria de la sumas que indebidamente le fueron conminadas a pagar, con los respectivos intereses moratorios, sin mencionar adicionalmente el elemento incertidumbre en cuanto al tiempo que tendría que esperar la contribuyente, para obtener el reintegro de las cantidades que ilegalmente haya pagado, con los correspondientes intereses moratorios.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la empresa, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– logrado con la sentencia definitiva que se dicte.

No obstante, en el caso de autos, el pago injustificado de tasas de almacenaje y el deterioro que pudiera sufrir la mercancía, durante la duración del proceso contencioso tributario, sólo sería reparado en atención al Principio de Responsabilidad Patrimonial del Estado, previsto en el artículo 140 de la Carta Magna, el cual dispone que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y deberes, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”.

En consecuencia, como hasta la presente fecha el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no ha emitido la planilla afianzable solicitada, surge una presunción grave a juicio de quien decide de violación del derecho constitucional a la propiedad y al debido proceso consagrados en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De esta manera al evidenciarse de autos el cumplimiento de los dos requisitos, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni, estima quien decide, procedente la medida cautelar innominada solicitada. En consecuencia, este Tribunal garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, acuerda ordenar a la Superintendencia Nacional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), expedir planilla afianzable a los fines de que la contribuyente accionante pueda garantizar mediante fianza las cantidades reclamadas por la administración aduanera, y en consecuencia pueda retirar la mercancía retenida. Así se establece.

Asimismo, para garantizar las resultas del presente juicio, estima prudente esta juzgadora que previo al retiro de la mercancía retenida, la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), levante Acta de Muestra de mercancía, conjuntamente con la representante de la empresa GLOBAL IP SYSTEMS DE VENEZUELA, C.A., a los fines de que se deje en resguardo de la Administración Aduanera una muestra de la mercancía importada, -objeto de reparo y del presente recurso contencioso tributario- a los efectos de que dicha muestra sirva de prueba para la correcta determinación de la clasificación arancelaria. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Conforme a lo anterior, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada vía A.C. por la contribuyente GLOBAL IP SYSTEMS DE VENEZUELA, C.A., en consecuencia DECRETA:

PRIMERO

Medida Cautelar Provisionalísima y ORDENA al Superintendente del Servicio Nacional de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de Aduanas, así como a la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), expedir planilla afianzable a los fines de que la contribuyente accionante pueda garantizar mediante fianza las cantidades reclamadas por la administración aduanera, y en consecuencia pueda retirar la mercancía retenida, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

SEGUNDO

Se ordena a la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), levante Acta de Muestra de mercancía, conjuntamente con la representante de la empresa GLOBAL IP SYSTEMS DE VENEZUELA, C.A., a los fines de que se deje en resguardo de la Administración Aduanera una muestra de la mercancía importada, -objeto de reparo y del presente recurso contencioso tributario- a los efectos de que dicha muestra sirva de prueba para la correcta determinación de la clasificación arancelaria.

En atención al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

La Juez Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En horas del día de hoy, cuatro (04) de marzo del año dos mil nueve (2009), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) de la mañana se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto principal: AP41-U-2009-000023

Cuaderno Separado: AF47-X-2009-000001