Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 30 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

197° y 148°

1. Identificación de las partes

   Parte actora reconvenida: Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 28-06-1999, bajo el Nº 10, tomo 19-A.

   Apoderados judiciales de la parte actora reconvenida: A.C.S., Ljubica Josic Ramírez, A.S.F., A.M.J. y M.G.F., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.083, 69.418, 87.233, 74.123 y 115.010, respectivamente, con domicilio procesal en la avenida Bolívar con A.M., Centro Empresarial AB, nivel PL, oficina 18, urbanización Playa El Ángel, estado Nueva Esparta.

   Parte demandada reconviniente: Cirsa Caribe, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 10-11-1997, bajo el Nº 79, tomo 13-A, en la persona de su gerente general ciudadano F.G.S., español, mayor de edad, titular del pasaporte Nº A7728404400, domiciliado en la avenida 4 de mayo de la ciudad de Porlamar, Centro Comercial Galerías Fente, primera etapa, nivel mezzanina, local 41.

   Apoderada judicial de la parte demandada reconviniente: L.M.d.D., abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 15.290, y de este domicilio.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio Nº 17.097 de fecha 05-06-2007 (f.223) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de doscientos veintitrés (223) folios útiles y anexo cuaderno de medidas constante de dos (2) folios útiles, el expediente Nº 8758-05, contentivo del juicio por cobro de bolívares seguido por la sociedad de comercio Servicio Globales de Mantenimiento, S.A., contra la sociedad mercantil Cirsa Caribe C.A., a los fines que esta alzada conozca las apelaciones formuladas por las abogadas M.G.F. y L.M.d.D. en su carácter de apoderadas judiciales de las partes actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia definitiva dictada por el mencionado tribunal en fecha 30 de abril de 2007.

   Por auto de fecha 11 de junio de 2007 (f. 224) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente asignándole el Nº 07263/07 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar al vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   Consta a los folios 225 al 228 de este expediente, escrito de informes consignado en fecha 20-07-2007 por la abogada L.M.d.D., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada. En la misma fecha consignó escrito de informes en esta alzada, la abogada M.G.F., apoderada judicial de la parte actora, el cual está agregado a los folios 229 al 238 de este expediente.

   En fecha 06-08-2007 (f.239) este tribunal dicta auto mediante el cual aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 04-08-2007 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el tribunal fallo, el tribunal pasa hacerlo en los términos que a continuación se expresan:

3. Trámite de instancia

   La demanda

   Consta a los folios 1 al 5 de este expediente, libelo de demanda por Cobro de Bolívares presentado por el abogado A.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, S.A contra la empresa Cirsa Caribe, C.A.

   En su escrito libelar el apoderado actor, expresa:

   Que “... su representada la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., en fecha 01-02-2001, suscribió con la empresa Cirsa Caribe, C.A, un contrato de mantenimiento y limpieza, siendo el objeto del mencionado contrato la realización de la limpieza y el mantenimiento general de todas las instalaciones y servicios de fumigación del local Gran Casino Margarita, ubicado en el hotel M.H. & Suites…”

   Que “... la contraprestación a la que se obligó a pagar inicialmente CIRSA a su representada por la prestación del mencionado servicio fue la cantidad de cinco millones ochocientos setenta mil bolívares (Bs. 5.870.000,00) mensuales, según se desprende de la cláusula quinta del referido contrato, sin embargo dicho monto tuvo sus variaciones periódicas por efecto de la inflación, hasta llegar a la cantidad mensual de trece millones doscientos mil bolívares (Bs. 13.200.000,00), siendo éste el último costo del servicio prestado hasta la interrupción arbitraria de la contratante…”

   Que “... el mencionado contrato tendría una duración de un (1) año a partir de su suscripción, el cual sería renovable tácitamente por periodos iguales, a no ser que una de las partes comunicara a la otra por escrito y con un mes de antelación como mínimo, a la fecha de su vencimiento el deseo de rescindir del referido contrato…”

   Que “... luego de cuatro (4) años ininterrumpidos de prestación eficiente de servicio, la empresa Cirsa Caribe, C.A, en fecha 31 de mayo 2005, mediante comunicación enviada a su representada la cual consigna marcada “C”, decide de manera anticipada, arbitraria y unilateral rescindir del contrato celebrado entre su representada y la empresa demandada, manifestando una supuesta “merma en la calidad del servicio” deficiencia que nunca fue advertida en otra oportunidad y que de ser cierto pudo haber sido notificada para generar la posibilidad de subsanar cualquier falta, que nunca existió, que todo ello le pareció a sus patrocinados totalmente ilógico e inentendible en vista de que Cirsa en varias oportunidades les había enviado comunicaciones dándoles reconocimientos y felicitaciones por la excelencia del servicio de limpieza y mantenimiento prestado a la empresa Cirsa Caribe, C.A, las cuales consigna marcadas “F”. Que a partir de esa fecha los obligaron por la fuerza a retirar sus equipos de limpieza y les impidieron el acceso a las instalaciones de la empresa, por lo que concluyeron que la demandada resolvió terminar anticipadamente la relación contractual sin ninguna causa o motivo que la justificara, sin perjuicio de lo estipulado en el contrato suscrito entre ambas empresa, así como sin medir las consecuencias y el efecto que conllevaría la rescisión de un contrato de manera unilateral, efecto éste que se encuentra regulado en la cláusula décima quinta del mismo contrato y estipulado en el Código Civil…”

   Que “...a su representada se le debe reconocer la indemnización de daños y perjuicios establecida en la propia cláusula décima quinta del contrato comentado, esto es, por efecto de la acción infundada de Cirsa le debe pagar a su representada una cantidad de dinero equivalente a dos (2) meses de prestación de servicio, que a razón de la última mensualidad reconocida representa la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares exactos (Bs. 26.400.000,00)…”

   Fundamenta la acción incoada en los artículos 1.159, 1.257 y 1.276, del Código Civil

   Que “...en ocasión a la resolución unilateral del contrato por parte de la empresa Cirsa Caribe, C.A, es por lo que se su representada se ve en la necesidad de defender los legítimos derechos e intereses de su representada, de acudir ante ese tribunal para demandar como en efecto demanda a la empresa Cirsa Caribe, C.A, para que convenga o sea condenada por dicho tribunal en los siguientes términos: a pagar a su representada la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares exactos (Bs. 26.400.000,00), por concepto de daños y perjuicios producidos por la rescisión anticipada e infundada del contrato de mantenimiento y limpieza; las costas, costos y honorarios profesionales de abogados generados en el proceso, los cuales piden sean calculados en un 30% de la estimación de la demanda, que en virtud de la depreciación sufrida por la moneada solicita que en su oportunidad se ordene la experticia complementaria del fallo a los fines de que se determine el monto que en la definitiva se adeuda a su representada, tomando en cuenta la inflación sufrida en el país y la perdida del valor adquisitivo de la moneda…”

   Que “...de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, pide se decrete medida de embargo provisional de bienes muebles, propiedad de la empresa demandada Cirsa Caribe, C.A., suficientes hasta cubrir el doble de las cantidades demandadas mas las costas prudencialmente calculadas, todo ello en virtud de que existe riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y la causa está fundada en apariencia de buen derecho…”

   Estima el valor de la acción en la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares sin céntimos. (Bs. 26.400.000,00).

   Mediante sorteo efectuado en fecha 08-07-2005 (f.6) le fue asignado el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   Por diligencia de fecha 15-07-2005 (f. 7) la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consigna los recaudos señalados en su libelo, los cuales están insertos a los folios 8 al 22 de este expediente.

   Por auto de fecha 21-07-2005 (f. vto. 23 y 24), el tribunal de la causa admite la demanda y ordena el emplazamiento de la parte accionada, a los fines de dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. En cuanto a la medida solicitada, el tribunal aclara que proveerá por auto separado en cuaderno de medidas que a tales efectos ordena abril.

   Mediante diligencia de fecha 09-08-2005 (f. 25 al 33) el alguacil del tribunal de la causa consigna sin firmar la boleta de notificación librada a la parte demandada.

   En fecha 10-08-2005 (f. 34) suscribió diligencia el abogado A.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita al tribunal de la causa ordene la citación por carteles de la parte demandada. Por auto de fecha 16-09-2005 (f.35) se acordó el anterior pedimento, librándose en la misma fecha el cartel de citación solicitado. (f. 36).

   Mediante diligencia de fecha 13-10-2005 (f. 37) la abogada A.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consigna cartel de citación publicado en el diario S.d.M. en fecha 04-10-2005, dicho cartel está agregado a los folios 38 al 42 de este expediente.

   En fecha 09-08-2005 (f. 43) suscribe diligencia la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita al tribunal de la causa fije oportunidad para la colocación del cartel de citación librado a la parte demandada. Por auto de fecha 24-10-2005 (f. 44) el tribunal acordó el anterior pedimento, y para tales efectos ordenó comisionar al Juzgado distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado. En la misma fecha se libró oficio remitiendo la comisión ordenada (f. 45 y 46).

   Mediante oficio Nº 05-394 de fecha 03-11-2005 (f. 47) el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado remite al tribunal de la causa debidamente cumplida, la comisión que le fuera conferida a los fines de la fijación del cartel de citación de la empresa demandada. Las actuaciones remitidas están agregadas a los folios 48 al 55 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 08-12-2005 (f. 56) el abogado A.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa se sirva designar defensor judicial a la parte demandada. Por auto de fecha 14-12-2005 (f. 57 y 58) se acordó el anterior pedimento, designándose al efecto al abogado J.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 58.884 como defensor judicial de la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 09-01-2006 (f. 59) el apoderado judicial de la parte actora, consigna las copias fotostáticas necesarias a los fines de lograr la notificación del defensor judicial designado.

   Consta al folio 60 de este expediente boleta de notificación librada en fecha 13-02-2006 al abogado J.G. defensor judicial designado, a los fines que comparezca ante el tribunal de la causa a dar su aceptación o excusa al cargo recaído en su persona.

   Mediante diligencia de fecha 20-01-2006 (f. 61 y 62) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por el abogado J.G..

   Mediante diligencia de fecha 24-01-2006 (f. 63) la abogada L.M.d.D., se dio por citada en el presente juicio, en nombre y representación de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., y consigna instrumento poder del cual emana la representación que se atribuye. (f. 64 al 68).

   En fecha 30-06-2006 (f. 69 al 71) suscribe diligencia la abogada Ljubica Josic, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual sustituye en la abogada M.G.F. pero reservándose su ejercicio, el poder que le fuera conferido por la empresa accionante “Servicios Globales de Mantenimiento, S.A.”.

   La contestación de la demanda y la reconvención

   En fecha 22-02-2006 (f. 72 al 80) la apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual dio contestación a la demanda y planteó reconvención o mutua petición contra la empresa accionante. El contenido de dicho escrito es el que a continuación se transcribe:

   Que “... de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, niega, rechaza y contradice en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda instaurada contra su representada

   Que “...su representada no está obligada, ni convino en pagar cantidad de dinero alguna por ningún concepto a la empresa demandante.

   Que “... es cierto que Cirsa Caribe, C.A., contrató los servicios de la empresa demandante para la limpieza, el mantenimiento general y fumigación de las instalaciones del local Gran Casino Margarita, ubicado en el hotel M.H. & Suites, donde funciona dicho casino, lo cual consta en el contrato de mantenimiento y limpieza suscrito en fecha 01-02-2001, producido por la parte accionante, que cursa en autos, con una duración de un (1) año renovable tácitamente por periodos iguales, a no ser que una de las partes comunique a la otra por escrito y con un mes de antelación como mínimo, a la fecha de su vencimiento, su deseo de rescindir ese contrato, y, en consecuencia, a todo evento niega queque su representada Cirsa Caribe, C.A., haya interrumpido arbitrariamente dicha contratación.

   Que “...niega, rechaza y contradice que Cirsa Caribe, C.A, haya decidido unilateral y arbitrariamente rescindir dicho contrato, que lo cierto es que, como lo confiesa y admite la parte accionante en su libelo de demanda, su representada ejerciendo un derecho de consagración contractual y legal, en fecha 31 de mayo de 2005, notificó a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., su voluntad de rescindir el contrato de limpieza, mantenimiento y fumigación suscrito en fecha 1° de febrero de 2001, extendiéndose a explicar que la rescisión del contrato obedecía a la inconformidad de Cirsa Caribe, C.A en la prestación del servicio, toda vez que la calidad del mismo había mermado y tomando en consideración en consideración el servicio prestado por Cirsa Caribe, C.A, donde la imagen y el mantenimiento de las instalaciones juegan un papel importante. Que del mismo modo fundamenta la rescisión del contrato de acuerdo con lo establecido en su cláusula décima quinta la cual es del siguiente contenido: (...) de tal manera que, por una parte su representada Cirsa Caribe, C.A, conforme a lo pactado en la cláusula cuarta contractual, tenía plena facultad para dar por rescindido el contrato comunicándolo a Servicios Globales de Mantenimiento.

   Que “... igualmente estaba facultada Cirsa Caribe C.A., a dar por resuelto el contrato ante el incumplimiento de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, en este caso por no prestar en las cláusulas primera, segunda, sexta, séptima y décima quinta del contrato de limpieza y mantenimiento Que el mantenimiento imputado a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento se materializó en el sentido de que el servicio de limpieza, mantenimiento y fumigación general de todas las instalaciones del local contratado, bajó o disminuyó en su calidad, siendo que en la actividad de Cirsa Caribe, C.A, juega un papel importante la imagen y mantenimiento de sus instalaciones, especialmente en la sala donde funciona el Gran Casino Margarita, ya que fue tan notorio y tan grave la falta de calidad y merma en el servicio que hasta los trabajadores de Servicio Globales dejaron de hacer o llevar a cabo sus funciones argumentando que no prestarían el servicio porque la empresa Servicio Globales de Mantenimiento de la cual dependían en forma directa, no le cancelaba sus salarios, manteniéndose por varios días en una especie de brazos caídos.

   Que “... su representada no tenía que hacer obligatoriamente advertencias previas o notificaciones a la prestadora del servicio contratado llamándole la atención ante la deficiencia del mismo, ya que ello se pactó como una opción, como una alternativa, no obligatoria para Cirsa, según los términos de la cláusula décima segunda del contrato, donde expresamente se convino en que: (…) de donde se evidencia que se trataba de una facultad que tenia su representada, pero nunca de obligatorio previo cumplimiento a la facultad de resolución contractual ante incumplimientos de la contratada, que “pudiendo” en su acepción etimológica, implica tener la facultad, la posibilidad o el medio de hacer una cosa, contingente, es decir que puede suceder o no. Que lo que si era de obligatorio cumplimiento para Servicios Globales de Mantenimiento era prestar todo el tiempo contratado el servicio de limpieza, mantenimiento y fumigación de manera eficaz, con calidad, en la forma contratada, con las especificaciones que constan en las cláusulas primera, segunda, sexta, séptima y décima primera del contrato entre las partes, no en forma espasmódica, sino constantemente, eficazmente, todos los días del año, festivos o laborables, entre 6:00 a.m y 12:30 p.m., como se pactó en la cláusula décima cuarta. Que por ello no tiene relevancia que en alguna oportunidad la contratada hubiese prestado el servicio eficazmente, pues ese era deber asumido contractualmente y debía hacerlo durante toda la vigencia del contrato, en todas las áreas o instalaciones especificadas en el contrato suscrito entre las partes (...).

   Que “...ante el incumplimiento en la eficaz prestación del servicio de limpieza, mantenimiento y fumigación por parte de la contratada Servicios Globales, su representada debidamente facultada para ese acto, dio por terminado el contrato, de inmediato, quedando obligada la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., a pagar a su representada los daños y perjuicios previstos en la cláusula décima quinta contractual.

   Que “...resuelto el contrato por el incumplimiento de Servicios Globales de Mantenimiento, lo lógico era que ésta retirara, como en efecto retiró, todos sus equipos, maquinarias, herramientas especiales y productos químicos de su propiedad, así como de todos los elementos humanos especializados para ese fin, como se determina en las cláusulas sexta y novena contractuales.

   Que “...el contrato de prestación de servicios de limpieza, mantenimiento y fumigación del local denominado Gran Casino Margarita, ubicado en el hotel M.H. & Suites y todas sus instalaciones determinadas en dicho contrato de servicios, suscrito entre las partes, implica la existencia de un contrato de tracto sucesivo, ejecutable día a día, como se pactó igualmente entre las partes en la cláusula décima cuarta. Que el tracto sucesivo está caracterizado porque la prestación de una de las partes, en este caso la empresa Servicios Globales, no se realizó en una unidad de tiempo, sino en periodos más o menos lagos, como ocurre con el contrato de limpieza, mantenimiento y fumigación a que se obligó la prestataria del servicio, no solo, por la naturaleza de estos contratos, sino porque así se pactó en forma expresa y meridianamente clara en la cláusula décima cuarta contractual.

   Que “... es falso que no existiera causa o motivo que justificara la resolución o terminación del contrato entre las partes, imputable a Servicios Globales de Mantenimiento como quedó expuesto, al mermar la calidad del servicio que debía prestar la contratada y aunado a ello tomando en consideración que Cirsa Caribe, C.A presta un servicio donde la imagen y mantenimiento de las instalaciones juegan un papel importante frente a sus clientes en el local denominado Gran Casino Margarita, ubicado en el hotel M.H. & Suites y todas sus instalaciones, como se determina en las cláusulas primera y segunda del contrato de limpieza, mantenimiento y fumigación suscrito entre las partes, se evidenció el incumplimiento por parte de la empresa prestadora del servicio contratado, situación de la cual son testigos numerosas personas, algunas de las cuales hicieron notar sus reclamaciones en ese sentido y de la propia empresa operadora del casino.

   Que “... siendo un contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente el cumplimiento del contrato o su resolución, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello, como lo dispone el artículo 1.167 del Código Civil, y por ello niega y rechaza, que a Servicios Globales de Mantenimiento se le deba reconocer a su favor la indemnización de daños y perjuicios prevista contractualmente, equivalente a dos (2) meses de prestación del servicio, ni por veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), ni por otra cantidad, ya que el incumplimiento es imputable a dicha empresa prestadora del servicio., que al contrario, en virtud del incumplimiento por parte de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., al prestar el servicio en forma deficiente, mermando la cantidad del mismo a partir del dos de mayo de 2005 y dadas las especiales circunstancias del servicio a su vez prestado por Cirsa Caribe, C.A, en el local objeto del contrato de limpieza y mantenimiento, ubicado en las instalaciones del Hotel M.H. & Suites y de las estipulaciones contractuales referidas en la cláusula penal contenida en la cláusula décima quinta de dicho contrato de limpieza, mantenimiento y fumigación entre las partes, lo precedente es que Servicios Globales de Mantenimiento, pague a su representada la cantidad correspondiente a dos (2) meses de prestaciones de servicios, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, tal y como, además, previamente se pactó contractualmente, donde anticipadamente las partes de común acuerdo fijaron el monto de la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento.

   Que “...la situación real antes descrita tiene apoyo legal en los artículos 1.264, 1.270, 1.271, 1.274, 1.276, 1.258, 1.159 y 1.160 del Código Civil y 361, 365 y 340 del Código de Procedimiento Civil respectivamente…”

   La reconvención

   Que “...por todas las consideraciones anteriores, de hecho y de derecho, con fundamento en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, la empresa Cirsa Caribe, C.A, procediendo con el carácter de empresa receptora de los servicios de limpieza, mantenimiento y fumigación del local y todas sus instalaciones, denominado Gran Casino Margarita, ubicado en el Hotel M.H. & Suites, con las especificaciones que igualmente constan en la cláusula segunda de dicho contrato de mantenimiento y limpieza suscrito entre las partes en fecha primero de febrero del año 2001, plantea formal reconvención o mutua petición contra la sociedad mercantil Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., en su carácter de empresa obligada a prestar el servicio de limpieza y mantenimiento de dichas instalaciones en forma eficaz y bajo las condiciones establecidas en dicho contrato; y en efecto, Cirsa Caribe, C.A contrademanda a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., para que convenga o en caso contrario sea condenada por el tribunal a pagarle a su representada las siguientes cantidades de dinero: la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.00,00) por concepto de daños y perjuicios pactados, producidos por el incumplimiento en la prestaciones del servicio de limpieza, mantenimiento y fumigación en forma eficaz y con la debida calidad contractualmente pactada. Las costas y costos del juicio, incluyendo los honorarios profesionales y solicita se aplique el método de indexación, y la experticia complementaria del fallo, mediante designación por parte del tribunal de experto en la materia. Solicita asimismo medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la reconvenida, con fundamento en la presunción grave del derecho reclamado y el temor de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Que la presunción grave del derecho reclamado consta en el contrato de limpieza y mantenimiento producido por la parte accionante y de los recaudos acompañados al mismo, de donde se evidencia la terminación de la relación contractual en el mes de mayo de 2005 y la introducción de esta temeraria demanda en fecha 8 de julio de 2005, y se trata de empresa sin ubicación fija, con bienes, equipos y enseres de fácil traslado y ocultamiento, lo que aumenta y evidencia el temor de que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

   Que “...rechaza que el tribunal decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de su representada Cirsa Caribe, C.A, por cuanto la temeraria demanda no está fundada en apariencia de buen derecho. (...).

   Que “...estima la reconvención en la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00)”. Finalmente solicita se declare sin lugar la demanda y con lugar la reconvención o mutua petición, propuesta, con la imposición de costas a la parte actora reconvenida.

   Mediante diligencia de fecha 23-02-2006 (f. 81) la apoderada judicial de la parte actora, solicita copias certificadas del presente expediente, la cuales se acordaron por auto de fecha 02-03-2006 (f. 83). Dichas copias fueron recibidas por la solicitante por diligencia de fecha 08-03-2006 (f. 84).

   Por auto de fecha 02-03-2006 (f. 82) el tribunal de la causa admitió la reconvención propuesta por la parte demandada, y ordena en consecuencia la suspensión de la causa y el emplazamiento del a parte actora reconvenida, para que conteste en el quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha la reconvención de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Contestación a la reconvención.

   Mediante diligencia de fecha 10-03-2006 (f. 85) la abogada M.G.F., apoderada judicial de la parte actora reconvenida, consigna escrito de contestación a la reconvención que corre inserto a los folios 86 al 92 de este expediente. La apoderada de la parte actora expresa en su escrito, lo siguiente:

   Que “...niega, rechaza y contradice en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la reconvención propuesta en contra de su representada Servicios Globales de Mantenimiento, S.A.

   Que “... específicamente, niega y rechaza, que haya bajado, disminuido y/o mermado la calidad del servicio prestado por su representada a la empresa demandada con ocasión a la ejecución del contrato de limpieza y mantenimiento general suscrito entre las partes el 01-02-2001, a partir del 02-05-2005, ni en algún otro momento, mientras su representada ejecutaba el referido contrato.

   Que “... niega, rechaza y contradice que su representada haya prestado el servicio objeto del mencionado contrato, sin cumplir con las características del tracto sucesivo, esto es, día a día, en una unidad de tiempo, sin cumplir con las condiciones pactadas en la cláusula décima cuarta.

   Que “... expresamente niega y rechaza que su representada haya incumplido las cláusulas primera, segunda, sexta, séptima y décima primera del contrato de limpieza y manteniendo general suscrito con la demandada reconviniente el 01-02-2001.

   Que “...rechaza y contradice que los trabajadores de su representada hayan estado sin trabajar (brazos caídos). Asimismo niega y rechaza que su representada haya dejado de pagarles el salario a sus trabajadores.

   Que “... de todas las apreciaciones efectuadas por la demandada reconvincente, puede concluir en que admite ciertos hechos que no deberán ser objeto de prueba, a saber: Que fue suscrito un contrato de mantenimiento y limpieza, en fecha 01-02-2001, entre las partes del presente litigio; que dicho contrato tendría una duración de un (01) año a partir de su suscripción y sería renovable tácitamente por períodos iguales, a no ser que una de las partes comunicara a la otra por escrito y con un mes de relación como mínimo, a la fecha de su vencimiento el deseo de rescindir del contrato; que el monto de la contraprestación a la que estaba obligada a pagar Cirsa a su representada por la prestación del mencionado servicio para el momento de la rescisión unilateral, era la cantidad mensual de trece millones doscientos mil bolívares (Bs. 13.200.000,00), y que la suma de dos mensualidades arroja la cantidad global de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares exactos (Bs. 26.400.000,00); que durante la ejecución del contrato, por más de cuatro (4) años ininterrumpidos, la prestación del servicio fue eficiente.

   Que “... la rescisión del contrato fue anticipada a la duración natural del mismo, sin esperar que se venciera el lapso de la prórroga correspondiente el 31 de enero de 2006.

   Que “... la demandada reconviniente Cirsa Caribe, C.A, le dirigió una comunicación a su representada, fechada 31 de mayo de 2005, donde le notificaron que Cirsa Caribe, C.A, había decidido reincidir el contrato de limpieza que habían suscrito el 01 de febrero de 2001, y que el motivo de la rescisión se debía a: “… inconformidad de Cirsa Caribe, C.A, en la prestación del servicio, toda vez que la calidad del mismo ha mermado.... Del mismo modo fundamentamos la rescisión del contrato de acuerdo con lo establecido en su cláusula décima quinta (…), agradecemos proceder a la mayor brevedad posible a retirar las herramientas y equipos que mantengan dentro de nuestras instalaciones.”

   Que “...en consecuencia quien puso fin unilateral y anticipadamente al contrato sin acudir a un órgano jurisdiccional fue la demandada Cirsa Caribe, C.A., siendo que su representada se vio obligada a retirar sus equipos de limpieza ya que les impidieron el acceso a sus instalaciones.

   Que “...no es cierto que conforme a la cláusula cuarta del contrato la empresa demandada Cirsa Caribe, C.A, tenía plena facultad para dar por rescindido el contrato antes de su terminación natural o de cualquiera de sus prórrogas, ya que esta cláusula expresamente establece: ...omissis...

   Que “...lo que evidentemente se desprende de esa cláusula, es que la duración del contrato es de un (1) año, prorrogable automáticamente por períodos de un (1) año como en efecto ocurrió, si las partes nada dijeran, salvo que cualquiera de ellas manifestara lo contrario a la otra con por lo menos treinta (30) días de anticipación, lo que quiere decir, que si Cirsa Caribe, C.A, no deseaba continuar con el contrato pudo haberlo comunicado a su representada en esa misma fecha (31-05-2005), tal intención, con el objeto de que el contrato se entendiera vigente sólo hasta el 31-01-2006, ya que el 02-02-2005, se prorrogó automáticamente por un año (1) año más. Cabe destacar que esta cláusula no regula los supuestos sobre incumplimientos.

   Que “... por otra parte la demandada reconviniente dice igualmente actuar conforme lo dispone la cláusula décima quinta del referido contrato que a la letra reza: ...omissis...

   Que “...si Cirsa realmente su hiciere fundado en esta cláusula para rescindir el contrato, en su comunicación debió identificar las cláusulas del contrato incumplidas y exigir el pago de la indemnización correspondiente, lo cual no hizo, confesando que la rescisión se debió a motivos unipersonales. Que adicionalmente no puede entenderse que al aplicar esta cláusula cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato y pasar la página, quien califica el incumplimiento, quien determina que se debió a causas imputables a una un otra parte, que lo que quiere decir por tanto la cláusula es que una vez verificado el incumplimiento se debe solicitar la resolución del contrato por vía judicial para que sea el juez quien determine el contenido subjetivo de la pretensión.

   Que “... aunado al planteamiento anterior, la demandada reconviniente confiesa al citar la obra del maestro E.M.L. (...) al definir la resolución: ...omissis... Precisamente si se habla de acción nos situamos inmediatamente dentro del plano judicial, lo cual quiere decir que para lograr la rescisión de un contrato por incumplimiento, la parte debe acudir ante el Juez y pedir que sea éste funcionario autorizado, quien declare el incumplimiento y las consecuencias que de este se deriven, lo cual no puede hacer nunca unilateralmente como lo pretendió hacer Cirsa Caribe. Que en este mismo orden de ideas, Cirsa Caribe, confiesa al citar el artículo 1.167 del Código Civil, que expresamente obliga a la parte que se sienta perjudicada por el incumplimiento de la otra, a reclamar judicialmente el cumplimiento del contrato o su resolución.

   Que “...impugna la estimación de la reconvención presentada por la parte demandada, en la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), por ser infundado su pedimento. Que hechas todas las consideraciones anteriores, en ocasión de la resolución unilateral del contrato por parte de la empresa Cirsa Caribe, C.A, es por lo que solicita al tribunal se sirva declarar sin lugar la reconvención interpuesta y con lugar la demanda intentada por su representada, en contra de la empresa Cirsa Caribe, con expresa condenatoria en costas a la demandada.

   Que “ manifiesta su rechazo a la solicitud de medida preventiva, por cuanto la demandada reconviniente fundamenta su solicitud de medida preventiva, en suposiciones subjetivas de la apreciación de las partes, indicando que su representada Cirsa Caribe, C.A, es una empresa de “reconocida solvencia” que ¿quién la calificó de solvente?, que ésta sociedad mercantil explota el negocio del juego (azar) es propiedad de personas extranjeras (españoles) sin arraigo en el país y el inmueble y la infraestructura no les pertenece, que el día menos pensado pueden retirarse a su país y dejar a cualquier persona entendiendo. Que se trata de la explotación del juego y el azar, se aprovechan de la ilusión de las personas y le extrae el dinero a propios y extraños, entonces quién puede afirmar que se trata de una empresa estable, todo esto sin mencionar los conflictos masivos generados con sus propios trabajadores a la hora de suscribir la contratación colectiva que los rige y desmejorar las condiciones antes otorgadas, sin mencionar la duda que sobre la empresa Cirsa Caribe, C.A se tiene en la administración de fondos que no son de su exclusiva propiedad sino que involucra al Estado venezolano (...).

   Que “... su representada si tiene verdadero arraigo en el país y específicamente en el Estado Nueva Esparta, donde mantiene y ejecuta actualmente otros contratos de mantenimiento con distintas empresas, adicional a ello, cuenta con una pasivo declarado a su favor (cuentas por cobrar) de más de novecientos millones de bolívares (Bs. 900.000.000,00).

   Que “... también es falso que los equipos y enseres sean de fácil traslado y ocultamiento, debido a la cantidad de equipos con que cuenta la empresa, que ninguna otra en el estado posee la inversión en equipos cómo haría para trabajar, que su domicilio es desde hace más de cuatro (4) años el Centro Comercial AB, ubicado en la avenida Bolívar de la urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro de este Estado.

   Que “... de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.099, del Código de Comercio, solicita al tribunal decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles, propiedad de la empresa Cirsa Caribe, C.A., suficientes hasta cubrir el doble de las cantidades demandadas más las costas prudencialmente calculadas, por cuanto la causa está fundada en apariencia de buen derecho.

   Finalmente rechaza la solicitud de medida preventiva de embargo efectuada por la demandada reconviniente, por ser su causa temeraria y no fundamentada en la apreciación del buen derecho.

   Mediante diligencia de fecha 03-04-2006 (f. 93) el abogado A.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de promoción de pruebas en la causa, el cual fue reservado y guardado en la misma (f. 94) por la secretaria del tribunal de la causa, para ser agregado a los autos en su oportunidad.

   Por nota de secretaría de fecha 04-04-2006 (f. 95) se dejó constancia que en esa misma fecha se reservó y guardó el escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte demandada, para ser agregado a los autos en su oportunidad.

   En fecha 06-04-2006 (f. 96 al 100) se agregó al expediente el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora reconvenida. En la misma fecha fue agregado el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada L.M.d.D., apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente (f. 101 al 104).

   Mediante auto de fecha 18-04-2006 (f. 105 al 111) el tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por la parte demandante reconvenida. Por auto dictado en la misma fecha (f. 112 al 116) se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente.

   Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2006 (f. 117) la abogada M.G.F., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora reconvenida, desiste del testigo R.P.M., y pide al tribunal de la causa, se sirva solicitar la devolución de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado para la evacuación de la prueba testimonial del referido ciudadano.

   Por auto de fecha 22-05-2006 (f. 118 y 119) el tribunal de la causa deja sin efecto la comisión conferida al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado, y ordena solicitar dicha comisión en el estado en que se encuentra, en virtud del desistimiento del testigo ciudadano R.P.M., manifestado en fecha 16-05-2006 por la apoderada judicial de la parte promovente.

   Mediante oficio Nº 152/06 de fecha 23 de mayo de 2006 (f. 120) el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite al tribunal de la causa, debidamente cumplida, la comisión que le fuera conferida en el presente juicio. Dicha comisión está agregada a los folios 121 al 129 de este expediente.

   En fecha 12-06-2006 (f. 130) el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual ordenó librar oficio al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado, para que envíe en un lapso de quince (15) continuos contados a partir de la fecha del auto, en el estado en que se encuentre, la comisión conferida en la presente causa, asimismo dispone que una vez vencido dicho lapso sin que conste en los autos el recibo de la mencionadas actuaciones, se fijará la oportunidad para que las partes presenten los correspondientes informes. En la misma fecha se libró el oficio ordenado (f. 131).

   Mediante oficio Nº 9157-265, de fecha 08-06-2006 (f. 132 al 140) el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite al tribunal de la causa, la comisión que le fuera conferida en la presente causa en fecha 18-04-2006, mediante oficio N° 15.059-06.

   Mediante oficio Nº 06-243 de fecha 20-06-2006 (f. 141) el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, informa al tribunal de la causa que en la comisión conferida a ese despacho, en el presente juicio transcurrieron en ese juzgado trece (13) días de despacho del lapso probatorio.

   Consta al folio 142 de este expediente, oficio Nº 06-317 de fecha 18-07-2006, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite al tribunal de la causa la comisión que le fue conferida (f. 143 al 167).

   Mediante auto de fecha 07-08-2006 (f. 168) el tribunal de la causa aclara a las partes que a partir de esa misma fecha comenzó a transcurrir el término para presentar los informes a que se contrae el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 03-10-2006 (f. 169 al 177) la abogada M.G.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consigna escrito de informes en la causa.

   En fecha 03-10-2006 (f. 178 al 182) la abogada L.M.d.D., en su carácter de apoderada de la parte demandada, consigna escrito de informes.

   Por auto de fecha 20-10-2006 (f. 183) el tribunal de la causa aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 19-10-2006, inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 18-12-2006 (f. 184) el juez temporal del tribunal a quo se aboca al conocimiento de la causa, y difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los 30 días consecutivos siguientes a esa fecha, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 01-03-2007 (f. 185) la abogada M.G.F., en su carácter de apoderada de la parte actora, solicita al tribunal de la causa dicte sentencia en la presente causa.

   En fecha 07-03-2007 (f. 186) la jueza titular del a quo se aboca al conocimiento de la causa.

   Mediante auto de fecha 30-07-2006 (f. 187) se ordenó testar la doble foliatura existente en el expediente.

   En fecha 30-04-2007 (f. 158 al 213) el tribunal de la causa dictó sentencia declarando sin lugar al demanda de cobro de bolívares instaurado por Servicios Globales de Mantenimiento contra Cirsa Caribe, C.A., sin lugar la reconvención propuesta por la empresa demandada y de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil condena recíprocamente a las partes al pago de las costas procesales.

   Mediante diligencia de fecha 03-05-2007 (f. 214) la abogada M.G.F., en su carácter de apoderada de la parte actora, apela de la decisión dictada por el juzgado de la causa en fecha 30-04-2007.

   En fecha 17-05-2007 (f. 215) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa que se ordene la notificación de la parte demandada.

   Mediante auto de fecha 23-05- 2007 (f. 216) el tribunal de la causa ordena notificar a la parte demandada de la decisión definitiva dictada en fecha 30-04-2007. En esa misma fecha se libró la correspondiente boleta de notificación (f. 217)

   En fecha 24-05-2007 (f. 218) la abogada L.M.d.D., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada de la sentencia dictada en la presente causa.

   Mediante diligencia de fecha 28-05-2007 (f. 219) la abogada M.G.F., en su carácter de autos, ejerce recurso ordinario de apelación contra la decisión definitiva dictada por el tribunal de la causa el día 30-04-2007 y en fecha 30-05-2007 (f. 220) la abogada L.M.d.D., apoderada de la parte demandada, suscribe diligencia mediante la cual apela de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa en fecha 30-04-2007.

   Por auto de fecha 05-06-2007 (f.221) el tribunal de la causa ordena efectuar por secretaria cómputo de los días de despacho trascurridos desde el día 24-05-2007 hasta el día 04-06-2007, ambas fechas inclusive; en esa misma fecha la secretaría del tribunal hace constar que desde el día 24-05-2007 hasta el día 04-06-2007, transcurrieron cinco (‘5) días de despacho y en la misma fecha ( 05-06-2007 , folio 222) oyó en ambos efectos las apelaciones formuladas por la parte actora y demandada y ordenó la remisión de las actuaciones a este juzgado superior.

   Cuaderno de medidas

   Por auto de fecha 21-07-2005 (f. 1) el tribunal de la causa, abre el cuaderno de medidas y por cuanto considera que no existe evidencia que permita demostrar el peligro que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo; ordena al solicitante de la medida (parte actora) que de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil amplíe la prueba con la advertencia que una vez cumplida dicha la exigencia proveerá sobre el decreto de la medida.

   En fecha 18-04-2006 (f. 2) el juzgado a quo ordena a la parte demandada reconviniente ampliar la prueba a los fines de demostrar el riesgo o peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de conformidad con el artículo 601 del texto procesal; con la advertencia que una vez cumplida la exigencia proveerá sobre el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandada reconviniente.

4. La sentencia recurrida

   Se observa que en la recurrida dictada en fecha 30-04-2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, expresa lo siguiente:

   (…)

   DAÑOS Y PERJUICIOS

   Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1.274 y 1.275 del Código Civil; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1.271 del Código Civil que establece (...); el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daños se encuentran reguladas en el artículo 1.273 del Código Civil que prevé: (…)

   La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

   Por otra parte, cabe destacar que de acuerdo al contenido de los artículos 1.271 y 1.272 del mismo Código en ambos casos se contemplan situaciones en que debe o no condenarse al deudor al pago de los daños y perjuicios. En el primero, se señala que será condenado tanto por inejecución de la obligación como por su ejecución retardada, siempre que el deudor no pruebe que tal situación proviene de una causa extraña que no le es imputable, y en el segundo, no será condenado cuando se demuestre que el incumplimiento es una consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor. En este mismo orden de ideas, según lo estatuye el artículo 1.273 eiusdem, los daños y perjuicios se estiman con arreglo a la perdida sufrida por el acreedor y la utilidad que se le haya privado, y por esa razón, la parte que incumpla el contrato está obligada a pagarle a la otra, una indemnización que deberá abarcar dos elementos, como lo son, el lucro cesante y el daño emergente.

   En tal sentido, en atención al principio de la autonomía de la voluntad resulta evidente que las disposiciones del contrato son de estricta y obligatoria observancia por los sujetos que se hayan involucrados, quienes solo en caso de que medie un acuerdo pueden modificar, revocar o transformar su contenido, e igualmente, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en lo que atañe a la interpretación de los contratos, se ha establecido que es de la soberanía de los jueces de instancia la interpretación del contrato, siempre y cuando en sintonía con el precitado principio, éste no incurra en desnaturalización o desviación intelectual de su contenido. De ahí, que el Juzgador aún cuando se encuentra facultado para interpretar los contratos, se encuentra impedido de transfigurar su contenido, ni siquiera bajo razones de equidad.

   Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 00863 emitida en fecha 14 de Noviembre del año 2006 con respecto a la interpretación de los contratos por el Juez, y a los límites de su interpretación soberana, estableció: (…)

   En consecuencia, de conformidad con todo lo anteriormente expuesto y en aplicación a la jurisprudencia anteriormente transcrita, desestima la denuncia de infracción del artículo 1.159 del Código Civil, por inadecuada fundamentación.

   Como se desprende del extracto apuntado, en aplicación del articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con el 1.159 del Código Civil si bien los jueces de mérito son soberanos para interpretar los contratos que sean sometidos a su estudio y consideración, dicha facultad no es ilimitada sino más bien atenida a la legalidad, en función de que en todo momento debe ajustarse al propósito y a la intención de los contratantes, ya que de lo contrario estaría transfigurando, suplantando, corrompiendo la voluntad autónoma de los sujetos contratantes.

   Ahora bien, precisado lo anterior se desprende del material probatorio aportado, especialmente del contrato de mantenimiento y limpieza suscrito entre las partes que riela desde el folio 11 al 16 y de la comunicación emitida en fecha 31 de Mayo del año 2005 cursante al folio 17, dos aspectos de relevancia, el primero que de acuerdo a las estipulaciones contenidas en el contrato en la cláusula cuarta se pactó que el tiempo de vigencia del mismo sería por un año, prorrogable por períodos iguales, con la posibilidad de que antes del vencimiento del tiempo fijo o de sus prorrogas subsiguientes, con un mes de anticipación una de las partes manifieste a la otra por escrito su deseo de extinguir o de no continuar con dicha relación contractual; que en la cláusula Décima Primera estableció que durante la vigencia de este contrato SERVICIOS GLOBALES se obligaría a mantener una supervisión permanente y eficaz de todas las labores realizadas por el personal a su cargo y en la cláusula Décima Quinta que en el caso de que por causas imputables a SERVICIOS GLOBALES, se verificara el incumplimiento de alguna de las cláusulas del contrato, CIRSA podría dar por terminado el mismo de forma inmediata debiendo la empresa incumplidora pagar la cantidad correspondiente a dos (2) meses de prestaciones de servicios por concepto de daños y perjuicios y en caso contrario, esto es que las causas de incumplimiento fueran imputables a CIRSA, SERVICIOS GLOBALES podía dar por terminado también el contrato automáticamente, y tendría derecho a una indemnización por daños y perjuicio por una cantidad igual. El segundo aspecto de importancia que debe puntualizarse en función de que el mismo al igual que el anterior, tiene amplia incidencia en la decisión que recaerá en este juicio, se relaciona con la comunicación fechada y recibida por la parte actora reconvenida el día 31 de mayo del año 2005, de la cual se extrae que la sociedad mercantil demandada – reconviniente le participó a la demandante-reconvenida su voluntad de no continuar con la relación contractual, sustentándose en lo siguiente: (…)

   Como se desglosa de lo antecedentemente reproducido, las partes contratantes asintieron la eventualidad de que cualquiera de los contratantes aboliera el contrato, siempre y cuando que antes del vencimiento del tiempo fijo o de sus prorrogas (sic) subsiguientes, con un mes de anticipación, una de las partes manifieste a la otra por escrito su deseo de extinguir o de no continuar con dicha relación contractual, o que en su defecto, cuando a su juicio se configurara el incumplimiento de alguna de sus cláusulas bastaría con participarlo por escrito a los efectos de derogar el contrato, con la particularidad de que dependiendo de las causas que hayan generado esa situación, el contratante infractor estaría obligado a pagar una indemnización que alcanzaría la suma de dos (2) meses de prestación de servicios.

   Así las cosas, observa quien decide que la empresa CIRSA CARIBE, C.A., -en apariencia- actuó apegada a las disposiciones contenidas en el contrato, toda vez que procedió a manifestarle a la otra contratante su voluntad de derogar el contrato, basándose en la cláusula décima quinta del contrato, la cual efectivamente lo permisa, al guardar que en caso de incumplimiento a la parte que resulte afectada por esa circunstancia podrá manifestar en forma inmediata su voluntad de rescindir el contrato e inclusive a exigir -de comprobarse dicha causal- el pago de los daños y perjuicios que se encuentran estimados en dicha convención.

   De ahí, que ante la ausencia de elementos de pruebas que comprueben que la demandada-reconviniente incurrió en el presunto incumplimiento o en la inejecución del contrato, que infringió el contrato por haberse retrasado en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y más aún, que la parte accionada – reconviniente no solo comunicó a la demandante su voluntad de rescindir el contrato, sino que además tal y como lo reseñó en el libelo de la demanda, en forma unilateral y arbitraria interrumpió dicha contratación y que llegó al extremo de prohibirle a la parte demandante – reconvenida que continuara laborando en las instalaciones de la empresa, sin que mediara pronunciamiento judicial, en aplicación del principio In Dubio Pro Reo que consagra el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a los jueces les está prohibido declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que la presente demanda destinada a obtener el pago de daños y perjuicios por el orden de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CENTÍMOS (Bs.26.400.000,00) debe ser rechazada. Y así se decide.

   RECONVENCIÓN.-

   Consta del escrito de contestación de la demanda que la parte accionada luego de admitir la existencia del contrato de mantenimiento y limpieza, y lo concerniente a la fecha en que fue firmado, el tiempo de vigencia, al monto de la contraprestación, propuso demanda de mutua petición, sustentándola en los siguientes hechos: (…)

   En contraposición con los hechos esbozados la parte reconvenida, emerge que la empresa SERVICIOS GLOBALES DE MANTENIMIENTO S.A., a través de sus apoderados judiciales, rechazaron rotundamente dicha demanda expresando que la rescisión del contrato fue anticipada por causas imputables a la empresa reconviniente, a quien denuncia por haber actuado en forma arbitraria y abusiva al obligarlos a cesar sus labores, y a retirar los equipos de limpieza sin que mediara pronunciamiento judicial.

   Sin embargo, luego de analizado el material probatorio aportado se extrae que la reconviniente en ningún caso comprobó la supuesta merma o disminución de la calidad del servicio que fue la causa según la comunicación que riela al folio 17 la motivó a participarle a la reconvenida. Por esa razón, aún cuando dicha causa que le sirvió de sustento a la reconviniente para exigir la resolución del contrato, durante la secuela probatoria no la comprobó, por cuanto las declaraciones testimoniales que promovió con ese propósito fueron rechazadas por este juzgado, aplicando para ello las reglas de la sana crítica con fundamento en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que los testigos se encontraban incursos en una de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil relacionada con la causal de interés indirecto en las resultas de este proceso, por cuanto éstos manifestaron en forma coincidente que habían laborado para la empresa que los promovió como testigos.

   Por esa razón, ante la ausencia de pruebas convincentes que comprueben fehacientemente que la parte accionada en reconvención incurrió en el incumplimiento contractual que se le atribuye y por lo tanto, esta obligada a indemnizar a la reconviniente, en aplicación del principio in dubio pro reo que contempla el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atengan a lo alegado y comprobado en autos, resulta también ineludible concluir que ante la existencia de serias dudas sobre la veracidad de los hechos invocados por la parte reconviniente, debe este Tribunal denegar la acción de mutua petición. Y así se decide.

   (…)

   PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES incoada por la empresa SERVICIOS GLOBALES DE MANTENIMIENTO, S.A., en contra de la empresa CIRSA CARIBE, C.A. ya identificadas.

   SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de mutua petición propuesta por CIRSA CARIBE, C.A en contra de SERVICIOS GLOBALES DE MANTENIMIENTO, S.A.

   TERCERO: En virtud de que tanto la demanda como la reconvención fueron desestimadas, en aplicación del artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, se condena recíprocamente a las partes al pago de las costas procesales…

5. Actuaciones en la alzada

   Informes de la parte demandada reconviniente

   En fecha 20-07-2007 (f. 225 al 228) la apoderada judicial de la parte demandada presentó escrito de informes en la causa en los términos que siguen:

   Que “…la parte actora concretamente en el libelo introductorio de la demanda alega tener suscrito con mi representada un contrato de mantenimiento y limpieza de todas las instalaciones del local Gran Casino Margarita, ubicado en el Hotel M.H. & Suites y que la empresa Cirsa Caribe, C.A., en fecha 31 de mayo de 2005 decidió anticipada, arbitraria y unilateralmente rescindir dicho contrato, por merma en la calidad del servicio y que –a su entender- por ello se le debe reconocer una indemnización de daños y perjuicios de conformidad con la cláusula 15ª del contrato en comento. Concluye la actora pidiendo una indemnización por daños y perjuicios por el orden de Bs. 26.400.000,00, las costas y costos procesales…”

   Que su representada “…no solamente negó y rechazó la misma, sino que planteó formal reconvención contra la demandante. Argumentó (…) que la demandante había mermado la calidad del servicio contratado a partir del 2 de mayo de 2005; tampoco cumplió con el trato sucesivo que implicaba dicha contratación, esto es, la prestación del servicio diario, en forma eficaz, como era el deber de la empresa de mantenimiento; tampoco cumplió las condiciones pautadas en las cláusulas 1, 2, 6, 7, 12 y 14ª del contrato de limpieza y mantenimiento suscrito el 01-02-2001, incluso hubo trabajadores de la empresa de mantenimiento que permanecieron de brazos caídos por problemas con su patrono (…) La demandante reconvenida en su oportunidad rechazó igualmente la contra demanda e impugnó la estimación de la reconvención, en forma simplista y sin aportar pruebas en ninguna oportunidad procesal. Siendo los informes una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos de la controversia, se desprende que de conformidad con lo pautado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil correspondió a cada parte la carga probatoria de sus respectivas afirmaciones y defensas…”

   Que su representada “…promovió el mérito de autos, especialmente el que está contenido en el contrato de mantenimiento y limpieza del 01-01-2001, producido por la parte accionante, de donde se evidencia del contenido de su cláusula décima quinta el tracto sucesivo contractual, el necesario cumplimiento día a día, la resolución del contrato por incumplimiento, la procedencia automática, la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento equivalente a dos meses de prestación del servicio. En las cláusulas 1ª, 2ª, 6ª y 7ª se evidencia la obligación asumida por la empresa de mantenimiento en cuanto a la forma de prestar el servicio, con resultado que fueren eficaces, (…) no se pactaron advertencias previas ante los incumplimientos o deficiencias en la prestación del servicio de limpieza y mantenimiento. (…) la empresa demandante reconvenida expresamente admitió una serie de hechos, lo que significa que los mismos quedaron relevados de prueba, pero son circunstancias apreciables por el juez al dictar sentencia de mérito, así, la demandante reconvenida admitió en forma meridianamente clara que fue notificada el 31 de mayo de 2005, la voluntad de rescindir el contrato de limpieza y mantenimiento y fumigación suscrito el 01-02-2001, debido a la una merma en la calidad de servicio, debido a que por la naturaleza de servicio prestado por Cirsa Caribe, la imagen de las instalaciones juega un papel importante. Admitió asimismo, la demandante reconvenida haber retirado sus equipos, maquinarias, herramientas especiales y productos químicos debido a la resolución del contrato de mantenimiento, así como retiró todos los elementos humanos. Para demostrar el incumplimiento por parte de la prestadora del servicio y los motivos de la resolución del contrato, especialmente por la merma considerable del servicio de mantenimiento, limpieza y fumigación, a partir del 2 de mayo de 2005, mi representada promovió testigos (…) quienes son contestes en cuanto a que la calidad del servicio prestado por la empresa ahora demandante reconvenida para los meses de enero a mayo de 2005 había mermado considerablemente y presentaba fallas en el personal que llevaron a ese servicio deficiente. Debemos concordar todas estas pruebas y ello conduciría a la demostración del incumplimiento por parte de la empresa prestadora del servicio contratado…”

   Que “…la empresa demandada reconvenida, por su parte, especialmente con la documentación promovida solo demostró la existencia de sus obligaciones contractuales y la participación de la resolución contractual por dichos incumplimientos reflejados en la merma o disminución considerable del servicio que se obligó a prestar. Su único testigo A.D., es una persona obviamente interesada en favorecer a su promoverte (sic), pues dijo haber sido en esa época su “jefe de recursos humanos” con todas las implicaciones que ello apareja, al tener corresponsabilidad en ese sentido y en nada demostró la eficiencia del servicio prestado…”

   Que no comparten “…el criterio asumido por la juez de instancia al declarar sin lugar la reconvención, propuesta por mi representada ya que del sólo análisis del contrato suscrito entre las partes se desprende la facultad que tenía mi representada para rescindirlo unilateralmente cuando así lo considerara oportuno, igualmente el no darle validez a la declaración de los testigos presentados por mi representada por ser los testigos directos y presenciales de todas las faltas en que incurrió la demandante, los mismos no ocupan cargos de dirección, confianza o representación del patrono casos en los cuales podría decirse que si pudieran tener un interés, además la parte demandante reconvenida tampoco probó los daños reclamados y mucho menos que cumplió a cabalidad con lo establecido en el contrato suscrito…”

   Que “…demostrado el incumplimiento por parte de la actora reconvenida, al decaer considerablemente en la prestación del servicio contratado, de acuerdo a lo que se obligó de conformidad con lo establecido en las cláusulas 1ª,2ª,6ª,7ª,12ª, 14ª y 15ª, del contrato entre las partes, lo procedente es la resolución de dicho contrato de servicio de mantenimiento y limpieza como lo participó mi representada a la actora y así pido sea declarado y, en consecuencia, sin lugar la demandada instaurada. La base legal está contenida en el artículo 1.167 del vigente Código Civil, pues siendo un contrato bilateral de tracto sucesivo, una de las partes, la empresa de mantenimiento, limpieza y fumigación, incumplió su obligación, lo que conduce a la resolución del contrato, con los daños y perjuicios. Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse exactamente como han sido pactados, así lo estipulan los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil vigente. Así pido sea declarado, con expresa condenatoria en costas a la parte actora reconvenida…”

   Informes de la parte demandante reconvenida

   En fecha 20-07-2007 (f. 229 al 238) la abogada M.G.F., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante reconvenida, presenta escrito de informes en esta alzada, aduciendo:

   Que su representada “…suscribió con Cirsa Caribe, C.A., un contrato de limpieza de mantenimiento de las (sic) todas las áreas del local Gran Casino Margarita, en fecha 01 (sic) de febrero de 2001, por un período de un año renovable tácitamente por períodos iguales, a no ser que una de las partes le comunicara a la otra por escrito, con un mes de antelación a la terminación del contrato o de sus prórrogas su voluntad de terminar el contrato…”

   Que “…inicialmente se acordó como contraprestación del servicio que Cirsa Caribe pagaría la suma mensual de cinco millones ochocientos setenta bolívares, cifra la cual sufrió modificaciones a través de los cuatro años de prestación eficiente del servicio como consecuencia de la inflación ascendió a la suma final de trece millones doscientos mil bolívares (Bs. 13.200.000,00)…”

   Que “…en fecha 31 de mayo de 2005, la demandada reconviniente decide de una forma anticipada y arbitraria dar por rescindido el contrato suscrito, alegando “una disminución en la calidad del servicio” y a partir de esa fecha obligaron a retirar los equipos de limpieza e impidieron la entrada del persona de mi representada a sus instalaciones, causando daños y perjuicios graves a mi representada sin considerar que aun se encontraba vigente el contrato, y las consecuencias que acarrearía dicha decisión tomando lo estipulado en la cláusula quinta del contrato y lo establecido en el Código Civil en su artículo 1.167…”

   Que “…en virtud de entenderse incumplido el contrato por parte de Cirsa Caribe, debe pagar a mi representada una cantidad equivalente a dos mensualidades, esto es, la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00)…”

   Que la demandada “…admite haber suscrito el contrato con mi representada en fecha 01 (sic) de febrero de 2001 y que efectivamente rescindió de manera anticipada y unilateral el mismo, debido a su inconformidad en la prestación del servicio suministrado por parte de mi representada…”

   Que la demandada igualmente “…admite que la forma de rescindir el contrato fue a través de una comunicación enviada en fecha 31 de mayo de 2005, en la cual, se le informa a Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., la decisión unilateral y anticipada de rescindir el contrato, en razón de una supuesta “merma de la calidad del servicio”, la cual no fue advertida en ninguna oportunidad a los fines de subsanar dicha disminución del servicio, si no por el contrato las únicas comunicaciones recibidas por mi representada en reiteradas oportunidades fueron de reconocimientos y felicitaciones por la excelencia del servicio de limpieza y mantenimiento que venían desarrollando dentro de las instalaciones del Gran Casino Margarita…”

   Que “…igualmente alega que la merma del servicio ofrecido fue evidente al punto que los trabajadores que los facilitaban no lo seguirían haciendo hasta tanto le fueran cancelados sus salarios, hecho el cual no es cierto por que dentro de los cuatro años de servicios prestados para la contratante Cirsa Caribe, C.A., se cumplió día a día de manera continua y eficiente con la calidad óptima del servicio pactado…”

   Que la demandada reconviniente “…expresa haber fundamentado su decisión de rescindir por el incumplimiento de las cláusulas primera, segunda, sexta, séptima y décima primera, hecho este totalmente nuevo y que no fue indicado en la carta de notificación de la rescisión…”

   Que si la demandada “…no estaba de acuerdo con la calidad de servicio y consideraba que se estaba de alguna forma incumpliendo el contrato, debía acudir a un tribunal para que declarare la resolución del contrato y poder liberarse de su obligación, como efectivamente lo hizo mi representada. Ciertamente si hablamos de acción nos situamos inmediatamente dentro de plano judicial, lo cual quiere decir que para lograr la rescisión de un contrato por incumplimiento la parte debe acudir ante el juez y pedir (pretensión) que sea este funcionario autorizado que declare el incumplimiento y las consecuencias que de este se deriven. No puede hacerlo nunca unilateralmente como lo pretendió hacer Cirsa Caribe…”

   Que la demandada Cirsa Caribe “…confiesa en el argumento anterior, al citar el artículo 1.167 del Código Civil, que expresamente obliga a la parte que se sienta perjudicada por el incumplimiento de la otra, a reclamar judicialmente el cumplimiento del contrato o su resolución…”

   Que debido a la decisión dictada por el tribunal a quo se vieron en la necesidad “…de ejercer la apelación de la referida sentencia, en razón que la juez de primer instancia declara sin lugar la demanda incoada por mi representada, basando la errada y acomodaticia interpretación del contrato de mantenimiento y limpieza, específicamente lo contenido en las cláusulas cuarta y décima quinta del mencionado contrato…”

   Que “…el tribunal de primera instancia da pleno valor a la documental producida por mi representada, no impugnada ni tachada, y expresamente reconocida por la demandada, la cual constituye el original contrato de mantenimiento y limpieza suscrito entre Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., y Cirsa Caribe, C.A., en fecha primero (1º) de febrero de 2001, que consta en el expediente marcado “B”…”

   Que “…de una simple revisión que tenga a bien realizar esta alzada sobre la sentencia, podrá observar que el tribunal de primera instancia realiza una equivocada interpretación de la cláusula cuarta, la que únicamente trata la posibilidad de que cualquiera de la partes podría decidir de forma unilateral la no renovación del contrato, con previa comunicación escrita y manifestada con un mes de antelación a la fecha de culminación del contrato o sus respectivas prórrogas…”

   Que “…al momento de mi representada recibir la comunicación mencionada por el sentenciador, en la cual de forma anticipada y arbitraria la demanda (sic) reconviniente rescindió el contrato, se encontraba en la prórroga del mismo, la cual culminaba el 31 de enero de 2006, y no el 31-05-06, y que en consecuencia la demandada abruptamente interrumpió la duración del contrato generando un incumplimiento de su parte. Una vez me permito aclarar que la cláusula cuarta no faculta a las partes para rescindir unilateralmente el contrato, sino que posibilita poner término al mismo una vez vencida la duración ordinaria y la prórroga, cualquiera que sea el caso…”

   Que”…es imposible entender que en aplicación de dicha cláusula, cualquiera de las partes pudiese dar por terminado el contrato, primero que todo debe ser verificado el incumplimiento de una u otra, y como consecuencia se deberá requerir la resolución del contrato por vía judicial para que sea el juez quien determine el contenido subjetivo de la pretensión…”

   Haciendo un análisis del artículo 1.167 del Código Civil señala que “…la demanda (sic) reconviniente incurrió en una violación a la norma cuando expresamente esta constriñe a la parte que se sienta lesionada por el incumplimiento, a requerir judicialmente el cumplimiento del contrato o su resolución, no siendo esta la conducta adoptada por Cirsa Caribe quien de manera unilateral, sin previamente acudir a un órgano jurisdiccional que calificará el “supuesto incumplimiento” simplemente mediante comunicación escrita suplió las funciones que por ley son competencia del mencionado órgano…”

   Que “…en ningún momento Cirsa Caribe logró probar algún supuesto incumplimiento que pudiese ocasionar la rescisión del contrato como lo estable (sic) la cláusula décima quinta, tan es así que le en la sentencia recurrida la juez expresa “luego de analizado el material probatorio aportado se extrae que la reconviniente en ningún caso compró la supuesta merma o disminución de la calidad de servicio que fue la causa de la comunicaron (sic) que riela al folio 17, la motivó a participarle a la reconvenida” (…); por lo cual una vez más estos hechos nos permiten observar que la decisión de la demandada de rescindir el contrato fue simplemente una actitud caprichosa, y aunado a esto al no exigir el pago de la indemnización por el supuesto incumplimiento de mi representada, la demandada confesó con su conducta que el infractor no fue otro mas que él…”

   Que “…lo único puntual que se desprende del análisis del proceso y la sentencia recurrida, es que la demanda (sic) Cirsa Caribe incumplió lo convenido en el contrato suscrito, el legislador es claro al establecer en el artículo 1.264 del Código Civil lo siguiente (…)”

   Que “…el cumplimiento de las obligaciones es un deber jurídico para las partes que suscriben un contrato, por lo cual no es potestativo cumplir o no cumplir, sino que siempre se debe ejecutar la obligación contraída. En el presente caso el único que cumplió en todo momento con su obligación fue mi representada quien siempre prestaba y presta un servicio de calidad, reconocido por los propios clientes…”

   Solicita “…se condene a Cirsa Caribe, a pagar la indemnización prevista en la cláusula décima quinta del contrato por ser la única de las partes que incumplió con sus obligaciones…”

   Concluye expresando, que la posición asumida por su representada “….desde el inicio del proceso se mantiene y adquiere relevancia plena, ya que quedó totalmente demostrada en autos, en lo siguientes aspectos: 1.- Que la empresa Cirsa Caribe, rescindió unilateralmente, sin intervención judicial, y sin ningún motivo válido el contrato de servicios con la empresa Servicios Globales de Mantenimiento. 2.- Que la empresa Cirsa Caribe, C.A., bajo ninguna circunstancia probó que mi representada incurrió en una merma de su servicio, y por tanto no existía causal que sustentará la rescisión, sino por el contrario lo hizo de forma caprichosa. 3.- Que para proceder a declarar rescindido calidamente el contrato debía acudir a un órgano jurisdiccional competente, a los fines de determinar el incumplimiento del contrasto y originare las consecuencias legales pertinentes. 4.- Que la empresa Cirsa Caribe, en consecuencia incumplió el referido contrato de servicios y por ende debe pagarle a mi representada Servicios Globales de Mantenimiento, el pago de la indemnización de los daños y perjuicios establecidos en el propio contrato…”

   Por último solicita a este tribunal “…se sirva declarar con lugar la presente apelación, y en consecuencia declare con lugar demanda intentada por mi representada y sin lugar la reconvención interpuesta por la demandada Cirsa Caribe, con expresa condenatoria en costas…”

6. Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes

   Parte actora reconvenida

   1. - Original (f.11 al 16) de contrato denominado por las partes “contrato de mantenimiento y limpieza” celebrado en fecha 1° de febrero de 2001, entre la empresa Cirsa Caribe, C.A., representada por la ciudadana N.C.A., en su carácter de directora general y la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., representada por sus directores, los ciudadanos D.B. y R.C., el cual tiene por objeto según la cláusula primera de dicho contrato que la empresa Servicio Globales de Mantenimiento S.A., realice la limpieza y el mantenimiento general de todas las instalaciones y servicio de fumigación del local denominado Gran Casino Margarita, ubicado en el Hotel M.H. & Suites, asimismo, pactaron las partes las zonas o instalaciones donde se realizaría el mantenimiento y la limpieza, pactaron que esto incluye la decoración y el mobiliario, que el contrato tiene un término de duración de un (1) año, e igualmente estipularon que la empresa Cirsa Caribe C.A., según la cláusula décima segunda, durante la vigencia del contrato designaría un responsable para el control y supervisión del cumplimiento por parte de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., en la cláusula décima quinta las partes acordaron que Cirsa Caribe C.A., da por terminado el contrato de forma inmediata si la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., incumple alguna de las cláusulas del contrato y la empresa contratada se obliga a pagar dos (2) meses de prestaciones de servicios por concepto de daños y perjuicios, asimismo, se pactó que la empresa Servicios Globales podía dar por terminado el contrato por causas que fueren imputables a Cirsa Caribe con derecho a una indemnización de daños y perjuicios equivalente a dos (2) meses de prestación de servicios. Se desprende de la cláusula quinta que las partes estipularon que Cirsa pagaría la suma de cinco millones ochocientos setenta mil bolívares (Bs. 5.870.000,00), mensuales a la empresa Servicios Globales en una sola cuota, por los servicios de limpieza y mantenimiento. Este documento es privado aportado por la actora no fue impugnado ni desconocidos por la parte accionada reconviniente, por lo cual se valora de conformidad con el artículo 1.370 del Código Civil, para acreditar que en fecha 01-02-2001 la empresa Cirsa Caribe C.A., contrató los servicios de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., por la suma de cinco millones ochocientos setenta mil bolívares (Bs. 5.870.000,00), mensuales pagaderos en una sola cuota para que dicha empresa realizara el mantenimiento, la limpieza y fumigación del local denominado Gran Casino Margarita situado en el Hotel M.H. & Suites, que el contrato tiene un término de duración de un año renovable tácitamente por igual período, que la empresa Cirsa Caribe designaría un responsable entre su personal para que controlara y supervisara el cumplimiento del contrato por parte de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., que el contrato podía ser rescindido en cualquier momento por cualquiera de las partes en caso de incumplimiento de alguna cláusula contractual debiendo en tal razón dependiendo de la parte que diera motivo a ello pagar a la otra dos meses de prestación de servicios por concepto de daños y perjuicios. Así se declara.

   2. - Original (f.17) de comunicación emitida en fecha 31-5-2005 por el Jefe de Administración y Finanzas, de la empresa Cirsa Caribe C.A., ciudadano H.Á. por la cual comunica a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., a través de su director el ciudadano R.C., que su representada Cirsa Caribe, C.A., había decidido rescindir del contrato de limpieza y mantenimiento suscrito el 01-02-2001, en virtud de la inconformidad en la prestación del servicio, toda vez que la calidad del mismo ha mermado y que tal decisión tiene fundamento en la cláusula contractual décima quinta, asimismo comunica que debe dicha empresa proceder a la brevedad a retirar las herramientas y equipos que se encuentran en sus instalaciones. El documento analizado es privado y emana de una de las partes a la otra, no fue desconocido, por tanto se le asigna el valor probatorio consagrado en el artículo 1.371 del Código Civil para acreditar que el día 31-05-2005 la empresa Cirsa Caribe C.A., dio por terminado el contrato de mantenimiento y limpieza que suscribió con la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., por considerar que la empresa contratante esta inconforme con el servicio prestado ya que el mismo ha mermado en su calidad y que tal determinación se fundamenta en la cláusula décima quinta del contrato celebrado el día 01-02-2001. Así se declara.

   3. - Original (f.18 al 20) de comunicación y anexo documento denominado “análisis de costos” de fecha 03-05-2005 emitido por el ciudadano R.D.C., en su carácter de director de Servicios Globales de Mantenimiento S.A., dirigida a la empresa Cirsa Caribe C.A., a través de la ciudadana E.M., mediante la cual presenta un nuevo análisis de costos del personal de mantenimiento contratado para el mantenimiento de las instalaciones del Gran Casino Hilton. Este documento es privado y está dirigido por una de las partes a la otra, de él se evidencia que fue emitido en fecha 03-05-2005 y recibido por la empresa Cirsa Caribe C.A, en la misma fecha por lo cual se valora de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil para demostrar que en dicha fecha la empresa accionante comunicó y presentó a la empresa accionada un nuevo análisis de costos del personal de mantenimiento contratado para el mantenimiento de Gran Casino Milton. Así se decide.

   4. - Original (f.21) de factura emitida por la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, S.A., de fecha 31-5-2005, distinguida con el Nº 000804, de la cual se desprende fue cancelada por la empresa Cirsa Caribe C.A., la suma de nueve millones cuatrocientos cuarenta mil bolívares (Bs.9.440.000, 00) por concepto de limpieza del Casino Margarita desde el 16-05-2005 al 31-05-2005 por la cantidad de Bs.7.040.000 más retroactivo según comunicado de fecha 03-05-2005 por la suma de Bs.2.400.000. Este documento privado emana de la parte actora y fue recibido en fecha 01-06-2005 por la accionada, por lo cual se le asigna el valor probatorio señalado en el artículo 1.383 del Código Civil para acreditar que la empresa Cirsa Caribe pagó a Servicios Globales de Mantenimiento S.A., la suma de Bs. 9.440.000,00 por la limpieza del Casino Margarita durante el período que va desde el 16-05-2005 al 31-05-2005, cantidad ésta que incluye el retroactivo según comunicación de fecha 03-05-2005. Así de declara.

   5. - Copia simple (f.22) de comunicado dirigido a todo el personal de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento emitido por la empresa Cirsa Caribe C.A., en fecha 20-05-2002, por el cual se les informa que el Presidente de la compañía Don M.L. estuvo de visita, además de felicitarlos porque todo había estado a su satisfacción, lo cual era motivo de orgullo, y los obliga a superarse y mejorar en todos los ámbitos posibles. Este instrumento fue emitido por la empresa Cirsa dirigido al personal de la empresa acciónate el día 22-05-2002, no fue desconocido por tanto se valora de conformidad con el artículo 1.371 para demostrar el contenido de su texto que básicamente se traduce en felicitar a todo el personal de la empresa accionante por los servicios que presta, estimulándolos a superarse y mejorar en todos los ámbitos posibles. Así se declara.

   6. -Testigo

      A.T.D.G., (f. 126 y 127) quien rindió su declaración ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta el día 19-05-2006, y al ser interrogada por el promovente previo juramento, expresó: que se desempeñó en la empresa Servicios Globales de Mantenimiento como Jefa de Recursos Humanos, que se encargaba de las compras y la relación directa con todos los Supervisores, en cuanto a equipos, personal, material, suministro y un poco la parte administrativa; que prestó sus servicios en esa empresa cinco años, 3 ó 4 meses aproximadamente, desde el 12-9-2000 hasta el 15-11-2005; que la empresa Servicios Globales de Mantenimiento prestó sus servicios para Cirsa durante aproximadamente 4 años, que las relaciones entre ambas empresas era buena, excelente y por parte de Cirsa se mantenían comunicaciones diaria y directa con el ciudadano F.O.; que nuca recibieron quejas por parte de Cirsa al contrario felicitaciones de parte de los representantes de la alta gerencia, que nunca hubo conflictos laborales, que la relación contractual entre la empresa Servicios Globales y Cirsa terminó de forma intempestiva porque recibieron una llamada donde se les comunicó la rescisión del contrato y una semana después una comunicación por escrito notificando la rescisión del contrato , que le dieron un día para el retiro de los equipos prácticamente porque al día siguiente entraba una nueva compañía, que cree que es la empresa Millenuim, que tienen pruebas de que la calidad del servicio que prestaban era excelente y que no tiene ningún interés en el juicio. Esta testigo no fue repreguntada.

      Esta testigo declaró previo juramento que trabajó 5 años, 3 ó 4 meses aproximadamente para la empresa demandante y promovente de la prueba, de la acatas del juicio se verifica que esta demanda se admitió el día 21-07-20005 y la testigo declaró que trabajó para la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A.:, desde le 12-09-2000 hasta el 15-11-2005, lo que significa que prestaba sus servicios para la promovente de la prueba en el momento en que se rescindió el contrato, por lo cual este tribunal concluye que está incursa en una causal de inhabilidad relativa de las previstas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, que es el interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, razón por la cual no valora su dicho sino que lo desecha de conformidad con el artículo 508 eiusdem. Así se declara.

      Parte demandada reconviniente

   1. - Testigos

      1. E.A.B.B. (f. 153 al 156) quien rindió su declaración en fecha 15-06-2006 ante el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y previo juramento al ser preguntado por la promovente , manifestó que trabaja en el Gran Casino Margarita; que la empresa encargada de la limpieza, aseo y mantenimiento de las instalaciones, salas del Gran Casino Margarita era la empresa Servicios Globales de Mantenimiento; que entre los meses de enero a mayo de 2005 se notó mucho la baja calidad del servicio que prestaban; que tenían fallas en el personal; que se llegó escuchar un comentario entre los trabajadores de la empresa Servicios Globales de que dicha empresa no cancelaba puntualmente sus salarios; que esos trabajadores a raíz del descontento no cumplían con el servicio como debía ser. El testigo fue repreguntado por la abogada Ljubica Josic, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.418, apoderada judicial de la actora, manifestando el testigo lo siguiente: que su patrono es Cirsa Caribe C.A., que tiene interés en las resultas del pleito por el mal servicio que estaban prestando o que les prestó la empresa; que fue a declarar para decir el mal servicio prestado por la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, que no es amigo ni enemigo de los representantes de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, que se ve notoriamente la baja calidad del servicio y el mantenimiento que estaba prestando la empresa Servicios Globales de Mantenimiento en la Sala del Casino, que dicha empresa debía mandar 20 personas y llegaban menos de la mitad, que se desempeña como oficial de seguridad y tiene 3 años en la empresa que él se ha ganado la confianza de los representantes de la empresa Cirsa Caribe, que sabe que la empresa Servicios Globales de Mantenimiento debía enviar 20 persona y enviaba menos porque él llevaba el control de asistencia, que no tiene bajo su supervisión otros trabajadores, que la empresa Servicios Globales de Mantenimiento tenía como función limpiar las instalaciones. Cesaron. Este testigo en la pregunta primera formulada por la promovente expresó que su patrono es Cirsa Caribe C.A., ratificándolo en la primera repregunta efectuada por la parte contraria, además en la segunda repregunta dijo que tiene interés en las resultas del juicio porque la empresa Servicios Globales de Mantenimiento prestó un mal servicio a la empresa Cirsa Caribe C.A., añadió que llevaba el control de asistencia de los empleados de la empresa accionada mientras acudían a prestar el servicio y que se había ganado la confianza de los representantes de la empresa Cirsa Caribe C.A, donde es oficial de seguridad y lleva más de 3 años trabajando; todas estas razones permiten a esta alzada desechar el dicho del testigo E.A.B.B., por considerar que está incurso en una causal de inhabilidad relativa de las previstas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, como es, el interés aunque sea indirecto en las resultas del juicio. En consecuencia este tribunal no le asigna valor probatorio a su dicho conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      2. A.P. (f. 156 al 159) quien rindió su declaración en fecha 15-06-2006 ante el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, previo juramento en preguntas formuladas por la provente de la prueba, contestó: que trabaja en el Gran Casino Margarita operado por Cirsa Caribe; que la empresa Servicios Globales de Mantenimiento era la empresa encargada del mantenimiento y limpieza, que el promedio estipulado para realizar las labores de limpieza y mantenimiento era de 20 personas; que en los meses de enero a mayo se notó la deficiencia del servicio por parte de la empresa Servicios Globales; que actualmente está contratada para el servicio de mantenimiento y limpieza la empresa Milenium que fue contratada en el mes de junio de 2005, prestando una excelente calidad de servicio; que se escuchaban comentarios por parte de los trabajadores de Servicios Globales de Mantenimiento porque no cobraban regularmente sus salarios, que eso creó una merma en la calidad del servicio que prestaban, que por su condición de trabajador del Gran Casino Margarita conoce los hechos, que hay mucha afluencia de clientes y que el casino debe estar en perfecto estado de limpieza y orden. El testigo fue repreguntado por la parte actora, contestado lo siguiente: que la empresa Servicios Globales de Mantenimiento cumplían un solo turno de 6 de la mañana a 2 de la tarde, que siempre ha existido un personal de la empresa Cirsa que se encarga de supervisar las labores de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, que desconoce si la empresa Servicios Globales de Mantenimiento llevaba un registro diario de sus labores por escrito, que no le consta que Cirsa le haya comunicado por escrito a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento una merma en el servicio porque eso le corresponde a la parte administrativa, que es supervisor de seguridad y tiene 5 años trabajando para Cirsa, que los trabajadores de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento generalmente protestaban en horas de la mañana pero que no recuerda la fecha exacta y tampoco puede dar un día exacto; que tiene bajo su mando 8 oficiales de seguridad de la empresa Cirsa Caribe; queque no es sus función velar por la calidad del servicio que presta la empresa Servicios Globales de Mantenimiento pero como supervisor de seguridad debe velar por los bienes de la empresa y con el día a día se dio cuenta de la deficiencia en la calidad del servicio de la empresa Servicios Globales de Mantenimiento, que cuando dice “nos damos cuenta” se refiere a él mismo y al personal que se encuentra laborando en la sala, que trabaja desde las 7 de la mañana hasta la 5 de la tarde, que la Dra.. L.M. le dijo que debía ir a declarar, que no sabe las obligaciones a las cuales se comprometió la empresa Servicios Globales de Mantenimiento en el contrato porque eso lo maneja la parte administrativa. Cesaron. El testigo ha declarado en preguntas formuladas por la promovente que trabaja para Gran Casino Margarita operado por la empresa Cirsa Caribe y que es supervisor de seguridad que tiene bajo su mando a 8 personas y que lleva en la empresa 5 años. Este testigo a pesar de no haber incurrido en contradicciones en sus declaraciones, está incurso en una causa de inhabilidad relativa prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, cual es, el interés aun indirecto en las resultas del juicio por lo que esta alzada no valora su dicho sino que lo desecha conforme al artículo 508 eiusdem. Así se declara.

7. Motivaciones para decidir

   La parte actora reconvenida, la sociedad e comercio Servicios Globales de Mantenimiento S.A., demanda a la empresa Cirsa Caribe C.A., por los daños y perjuicios que le ocasionó esta última derivados del contrato suscrito para el mantenimiento y limpieza del local denominado Gran Casino Margarita situado en el Hotel M.H. & Suites, suscrito en fecha 01-02-2001 y rescindido de forma unilateral por la empresa Cirsa C.A., en fecha 31-05-2005, en su decir, de forma arbitraria y anticipada; expresa la accionante reconvenida que inicialmente la empresa Cirsa Caribe C.A., se obligó a pagar una contraprestación de cinco millones ochocientos setenta mil bolívares (Bs. 5.870.000,00) mensuales según la cláusula quinta del contrato pero que el monto tuvo variaciones periódicas y naturales por efecto de la inflación hasta llegar a la cantidad mensual de trece millones doscientos mil bolívares (Bs. 13.200.000,00), que luego de 4 años de prestación eficiente e ininterrumpida del servicio, la empresa demandada reconviniente Cirsa Caribe C.A., por comunicación de fecha 31-05-2005, de forma arbitraria, anticipada y unilateral rescindió el contrato manifestando una supuesta merma en la calidad del servicio, que esta deficiencia nunca fue advertida ni notificada para subsanar cualquier falta la cual, nunca existió, que a partir del 31-05-2005, la contratante demandada los obligó a retirar por la fuerza sus equipos de limpieza y les impidieron el acceso a las instalaciones por lo que concluyen en que se resolvió de forma anticipada la relación contractual sin ninguna causa o motivo que la justificara en evidente perjuicio de lo estipulado en el contrato y que esta rescisión unilateral trae como consecuencia que se aplique el contenido de la cláusula décima quinta del contrato de limpieza y mantenimiento suscrito con la empresa Cirsa Caribe C.A., debiendo ésta reconocer la indemnización de daños y perjuicios establecida en dicha cláusula por efecto de la infundada acción, es decir, pagar a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., dos (2) meses de prestación de servicios que a razón de la última mensualidad reconocida, representa la suma global de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), por concepto de daños y perjuicios producidos por la rescisión anticipada e infundada del contrato de mantenimiento y limpieza. Por su parte, la accionada sociedad de comercio Cirsa Caribe C.A., mediante su apoderada judicial al contestar la demanda negó, rechazó y contradijo en todas sus partes la demanda instaurada contra su representada, expresó que su representada no conviene en pagar cantidad alguna de dinero a la demandante, que no es cierto que se haya rescindido el contrato de limpieza y mantenimiento de forma arbitraria, que lo cierto es que la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., mermó la calidad del servicio prestado cuando la imagen y el mantenimiento de las instalaciones que debía mantener, juega un papel importante y que la rescisión se fundamentó en la cláusula décima quinta, que su representada está facultada para dar por terminado el contrato ante el incumplimiento de la empresa demandante, si el servicio no se prestaba de la forma pactada en las cláusulas primera, segunda, sexta, séptima y décima quinta del contrato, que el incumplimiento de la empresa accionante se materializó en el sentido de que el servicio de limpieza, mantenimiento y fumigación en general de todas las instalaciones del local Gran Casino Margarita, bajó o disminuyó en su calidad, que esa falta de calidad fue notoria y grave; que su representada contractualmente no está en la obligación de hacer advertencias o notificaciones a la empresa contratada llamándole la atención por la deficiencia del servicio, que si bien la cláusula décima segunda estipula que la empresa Cirsa Caribe C.A., podía exigir en caso de irregularidades la inmediata subsanación de éstas e incluso dar instrucciones al supervisor o persona de su responsabilidad que designe Servicios Globales de Mantenimiento S.A., esta estipulación es una facultad pero nunca una estipulación de obligatorio cumplimiento, que ante el incumplimiento en la prestación del servicio de limpieza, mantenimiento y fumigación por parte de la contratada, su representada debidamente facultada se vio en la obligación de dar por terminado el contrato, que es falso que no existiera motivo para la terminación del mismo; que sí había y éste fue la merma en la calidad del servicio que prestaba la actora. Que conviene que suscribió un contrato con la empresa accionante en fecha 01-02-2000, que dicho contrato tenía por objeto la limpieza, mantenimiento y fumigación del denominado “Gran Casino Margarita” situado en el Hotel M.H. & Suites, operado por la empresa Cirsa Caribe C.A., que es cierto que el término de duración del contrato era de un (1) años, que es cierto que éste se renovaba tácitamente por períodos iguales salvo que una de las partes comunicara a la otra por escrito con un mes de antelación como mínimo a la fecha de vencimiento su voluntada de rescindirlo. Que reconviene a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., conforme al artículo 365 del Código de Procedimiento Civil por daños y perjuicios derivados de la inejecución del contrato suscrito, por el incumplimiento de las obligaciones que contrajo contractualmente por la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), por no haber ejecutado de forma eficaz y con la debida calidad los servicios que se obligó a prestar a la accionada más las costas procesales.

   Así quedó trabada la litis, la actora, sociedad de comercio Servicios Globales de Mantenimiento S.A., demanda a la empresa Cirsa Caribe C.A. por daños y perjuicios derivados de la rescisión unilateral del contrato de mantenimiento y limpieza suscrito en fecha 01-02-2000, según la cláusula décima quinta de dicho contrato que estipula que cuando el contrato se dé por terminado por causas imputables a la empresa contratante deberá ésta pagar dos (2) meses de prestación de servicios los cuales ascienden a la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), más las costas del juicio y la indexación de dichas sumas las cuales piden al tribunal se calcule a través de una experticia complementaria del fallo mientras que la empresa demandada conviene en que es cierto que suscribió un contrato con la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., en fecha 01-02-2001, que el objeto del contrato era la limpieza, mantenimiento y fumigación del local denominado “Gran Casino Margarita” situado en el Hotel M.H. & Suites, que la duración del mismo es de un año renovable por igual período, que niega, rechaza y contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, porque no es cierto que haya rescindido el contrato de mantenimiento y limpieza suscrito con la actora de forma arbitraria, anticipada y unilateral ya que en la cláusula décima quinta de dicho contrato se pactó que el contrato puede ser rescindido por cualquiera de las partes de forma unilateral y para el supuesto de que las causa de rescisión son imputables a la empresa Cirsa Caribe C.A., ésta debía indemnizar a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., pagando dos (2) mese de prestación de servicios igualmente si la causa era imputable a esta última debía pagar a la empresa Cirsa Caribe C.A., dos (2) meses de prestación de servicios, que el motivo por el cual la empresa Cirsa Caribe C.A., dio por terminado el contrato de limpieza y mantenimiento es la merma o deficiencia en la calidad del servicio prestado por al empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., lo cual se debió a que ésta tenía serios conflictos con sus trabadores; dice que la empresa accionante pide ser indemnizada con dos (2) meses de prestación del servicios que alcanzan la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares ( Bs. 26.400.000,00), y por cuanto consideran que la terminación del contrato de mantenimiento y servicios se debió a causa imputables totalmente a la actora, la reconvienen con fundamento en la misma cláusula décima quinta contenida en el contrato suscrito para que pague a Cirsa Caribe C.A. la referida cantidad más las costa del proceso. Así se declara.

   Los daños y perjuicios

   La parte actora reconvenida, sociedad mercantil Servicios Globales de Mantenimiento S.A., demanda por la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00) a la empresa Cirsa Caribe C.A, por concepto de daños y perjuicio producidos por la rescisión anticipada e infundada del contrato de mantenimiento y limpieza, fundamentando su acción en los artículos 1.159, 1.257 y 1.276 del Código Civil.

   La accionada sociedad de comercio Cirsa Caribe C.A., reconviene a la actora por la misma suma, por concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de mantenimiento y limpieza, que ambas empresas suscribieron en fecha 01-02-2001

   La doctrina nacional más relevante expresa que se entiende por daños y perjuicios “toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su patrimonio o acervo moral”, en cuanto a la clase de daños y perjuicios, la doctrina los clasifica en:

   1. - Daños y perjuicios contractuales y daños y perjuicios no contractuales, según el origen del daño; entendiéndose por daños contractuales aquellos causados al acreedor de una obligación derivada del contrato por el deudor que incumple culposamente.

   2. - Daño material o daño patrimonial, daño moral o no patrimonial y daño a la integridad física, según la naturaleza del patrimonio afectado, siendo el daño material aquella pérdida o disminución de tipo económico o patrimonial que una persona experimenta en su patrimonio.

   3. - Daños y perjuicios directos y daños y perjuicios indirectos, según el daño sea consecuencia inmediata del incumplimiento culposo de una obligación o su consecuencia sea lejana o mediata. Se define el daño directo como aquel que es la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento culposo de una obligación.

   4. - Daños y perjuicios compensatorios y daños y perjuicios moratorios, según se derive del incumplimiento definitivo, total o parcial de una obligación o del retardo culposo en el cumplimiento de dicha obligación. Los compensatorios son aquellos sufridos por el acreedor de una obligación que ha sido incumplida totalmente o parcialmente, de modo definitivo, por el deudor mientras que los moratorios son los causados por el retardo culposo en la ejecución de la obligación, es decir, la ejecución tardía de una obligación.

   5. - Daño emergente y lucro cesante, si los daños consisten en una disminución inmediata del patrimonio de la persona o en el no aumento de ese patrimonio por habérsele privado de alguna utilidad considerada como, ingreso seguro, en su patrimonio. El daño emergente, es definido como la pérdida experimentada en por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor y el lucro cesante viene siendo, el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que de forma normal ingresa en su patrimonio si no ocurre el incumplimiento.

   Las partes actora y demandada, celebraron el día 1° de febrero de 2001, un contrato denominado “contrato de limpieza y mantenimiento” el cual se debía ejecutar en el local denominado Gran Casino Margarita, situado en el Hotel M.H. & Suites. Ahora bien, la actora, demanda a la empresa Cirsa Caribe C.A., por los daños y perjuicios derivados de la terminación unilateral del contrato firmado y la accionada reconviene a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato sucrito. Ambas demandas apoyan su pretensión en la cláusula décima quinta del contrato suscrito entre ellas, que establece:

   Cláusula décima quinta: “En el caso de que por causa imputables a SERVICIOS GLOBALES, esta incumpliera alguna de las cláusulas de este contrato, CIRSA podrá dar por terminado el mismo, de forma inmediata y SERVICIOS GLOBALES se obliga a pagar la cantidad correspondiente a dos (02) meses de prestaciones de servicios, en concepto de daños y perjuicios. En el caso de que las causas fueran imputables a CIRSA, SERVICIOS GLOBALES, puede dar por terminado también el contrato automáticamente, y tendrá derecho a una indemnización por daños y perjuicios, igual a la cantidad pactada por dos (02) meses de prestación de servicios” (Mayúsculas y negrillas del texto original)

   En este caso concreto, existía un contrato de mantenimiento y limpieza suscrito en fecha 01-02-2001, entre las empresa Cirsa Caribe C.A., y Servicios Globales de Mantenimiento S.A., en cuya cláusula décima quinta se pactó la rescisión unilateral del mismo por cualquiera de las partes si éstas incumplían el contrato; así, para el supuesto de que la causa fuere imputable a Cirsa Caribe C.A., esta debía pagar a la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., dos meses de prestación de servicios e inversamente.

   Se verifica del contrato de mantenimiento y limpieza, suscrito por las partes y objeto de la pretensión de ambas, que éstas establecieron en dicho contrato una cláusula reguladora de la responsabilidad contractual en caso de incumplimiento; es decir, las partes pactaron un mecanismo para indemnizarse los daños y perjuicios, que una causara a la otra, en caso de inejecución del contrato. En tal sentido, aplicando la cláusula décima quinta del contrato, la empresa Cirsa Caribe C.A., dio por terminado en fecha 31-05-2005, el contrato que suscribió con la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., al considerar que la calidad del servicio prestado de limpieza, mantenimiento y fumigación del local Gran Casino Margarita había mermado.

   Si bien es cierto que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes como lo estipula el artículo 1.159 del Código Civil, el contrato bilateral puede ser resuelto por las partes sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, y de la lectura de la referida cláusula se desprende que las partes contratantes en el texto del contrato previeron lo relativo a la resolución contractual que es aquella pactada por los contratantes y que se permite si no hay violación de disposiciones de orden público, es decir, la denominada por la doctrina como la resolución contractual.

   En este caso concreto, las partes pactaron lo que denomina la doctrina “resolución pura y simple” que es aquella en que las partes exponen en el texto del contrato que el incumplimiento de una o alguna de las cláusulas del contrato producirá la resolución del mismo”.

   De las actas del proceso se verifica, que ninguna de las partes discute la resolución sólo que la actora reclama la indemnización pactada en la cláusula décima quinta del contrato que se traduce en el pago por concepto de daños y perjuicios de la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), sin embargo, para que opere tal indemnización también se pactó que la causa de la rescisión no sea imputable a la parte y en este particular asunto, la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.:A, no logró demostrar con las pruebas que trasladó a las actas del proceso, que aquella causa “merma en la calidad del servicio” no le es imputable, tampoco acreditó que la terminación del contrato fuere arbitraria como lo alega, ni que la accionada incurrió en el incumplimiento e las cláusulas del contrato; sólo logró probar que existía un contrato que suscribió con la empresa Cirsa Caribe C.A., para el mantenimiento, limpieza y fumigación del local denominado Gran Casino Margarita situado en el Hotel M.H. & Suites, que el mismo se suscribió el día 01-02-2001, que la empresa Cirsa Caribe C.A., el día 31-05-2005, dio por terminado dicho contrato fundamentándose en la cláusula décima quinta del mimo, que sólo fue felicitada por su labor el día 20-05-2002, no para la fecha de la terminación de la convención, además de ello, debe destacarse que la única testimonial evacuada no fue apreciada por el tribunal porque se consideró que la ciudadana A.T.D.G. es inhábil ya que declaró ante el tribunal comisionado para la evacuación de la prueba, que fue empleada de la actora reconvenida, aun más quedó demostrado de su declaración que para la fecha en que se admitió la demanda (21-07-2005) dicha ciudadana aun prestaba sus servicios en la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., toda vez que expresó que trabajó en dicha empresa desde el 12-09-2000 hasta el 15-11-2005, por lo que no hay dudas de que en efecto, cuando declaró no prestaba sus servicios en la empresa demandante pero sí lo hacía para la oportunidad en que se rescindió el contrato (31-05-2005) y para el momento en que se intentó la presente acción. De manera, que no hay un solo elemento traído a los autos por la parte accionante reconvenida que demuestre que la causa por la cual se dio por terminado el contrato “merma en la calidad del servicio“, no le es imputable, es decir, no logró la parte actora durante el curso del juicio acreditar que aquella causa que el imputó la empresa Cirsa Caribe C.A., para dar por terminado el contrato suscrito con fundamento en la cláusula décima quinta del mismo, no le es atribuible y tampoco demostró que la terminación del contrato fuere arbitraria. En consecuencia, no es procedente la reclamación de daños y perjuicios que por la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), pretende contra la accionada reconviniente la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., contra la sociedad de comercio Cirsa Caribe C.A. Así se decide.

   En segundo lugar, respecto de la reconvención propuesta por la misma pretensión de daños y perjuicios que por la suma de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00) reclama la accionada, empresa Cirsa Caribe C.A., a la actora reconvenida sociedad mercantil Servicios Globales de mantenimiento S.A., fundamentada en la mencionada cláusula décima quinta contenida en el contrato, debe concluirse que también es improcedente, toda vez que con la actividad probatoria que desarrolló en el curso de la causa no logró acreditar la supuesta merma o deficiencia en la calidad del servicio de limpieza, mantenimiento y fumigación que debía prestar la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., y que le atribuyó para dar por terminado el contrato suscrito; así, los testigos que evacuó ante el tribunal comisionado, resultaron inhábiles ya que éstos bajo juramento declararon prestar servicios en la empresa Cirsa Caribe C.A., lo que significa que están incursos en una causal de inhabilidad relativa, que es el interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, pero uno de ellos fue más allá, concretamente el ciudadano E.A.B.B., declarando que tenía interés porque el servicio prestado por la empresa Servicios Globales de Mantenimiento S.A., era de baja calidad; por tanto, la demandada reconviniente tampoco logró demostrar sus afirmaciones de hecho como lo impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y por ello su reclamación por daños y perjuicios estimados en la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 26.400.000,00), se declara sin lugar. Así se decide.

   En conclusión, las partes regularon contractualmente no sólo la resolución del contrato sino además las compensaciones que por daños y perjuicios debía pagar la una a la otra dependiendo de cual de ellas produjera la causa del incumplimiento, resultando del análisis de todas las pruebas aportadas, que la parte actora reconvenida Servicios Globales de Mantenimiento S.A., no comprobó plenamente que la causa “merma en la calidad del servicio” que le fue atribuida por la empresa Cirsa Caribe C.A., para dar por terminado el contrato no le era imputable y menos aun demostró que la rescisión fue arbitraria y anticipada, toda vez, como se dijo, que las partes pactaron en el contrato que podían dar por terminado el mismo de forma inmediata en caso de incumplimiento de alguna de las cláusulas contractuales, y de otra parte, la empresa Cirsa Caribe C.A., al reconvenir a la actora, sólo logró acreditar que dentro del marco contractual dio por terminado el contrato pero no aportó elementos de prueba que demostraran de forma palmaria que la parte accionante incurrió en violación o incumplimiento de las cláusulas del contrato; por ello ambas pretensiones, se declaran sin lugar. Así se declara.

8. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: