Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Exp Nº AP21-R-2009-000155

Caracas, Dieciséis (16) de junio de 2009

DEMANDANTE: G.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.596.332.-

APODERADOS JUDICIALES: M.V., R.M. y A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.284, 11.337 y 83.492 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de mayo de 1957, bajo el N° 11, Tomo 18-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.M., GIUSEPPE MAURIELLO, GAISKALE CASTILLEJO, G.G., M.R., J.D., A.L., C.S., J.M.R. y A.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 17.603, 44.094, 56.508, 66.958, 77.304, 84.876, 92.558, 90.892, 91.408 y 111.339 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2009 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por G.A. en contra de la empresa Laboratorios Novapharma s.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 03 de marzo de 2009 se da por recibida la presente causa. El día 24/03/2009 se avoca al conocimiento de la causa la juez temporal y ordena notificar a las partes y una vez practicadas éstas el día 14/04/2009 procedió a fijar la audiencia oral respectiva. El día 04/05/2009 la Juez Titular deja constancia de su reincorporación y reprograma la audiencia por reorganización de la agenda del Tribunal para el día 11/05/2009 oportunidad en la que se difiere el dispositivo y se fija un acto conciliatorio. En fecha 08 de junio de 2009 se dicta el dispositivo oral del fallo tal como consta en el acta cursante al folio 09 de la tercera pieza del expediente.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado actor fundamentó su apelación en los siguientes términos: 1. En cuanto a los términos de la controversia considera que la a quo se tergiversó lo pretendido discutir. Al folio dos de la sentencia a partir de la línea nueve hace un resumen de los planteamientos del actor y aquí comienza la confusión porque eso no fue lo demandado donde habla de los salarios de días de descanso en adelante es lo que se corresponde con lo peticionado, es decir, se demandan los salarios de días de descanso y feriados y su incidencia en los derechos laborales. Para el actor lo que se le pagó no fue motivo del pleito, en cuanto a nada, reclama es una porción de salario que vale 3 y su impacto. Está demandando como concepto y su incidencia en los conceptos, lo cual es una cuenta positiva no debe restarse nada. La recurrida en el penúltimo folio segundo párrafo al final mandó a calcular todo lo causado durante los 20 años de servicios y debe restarle lo liquidado, eso es un trabajo enorme. La demanda es más sencilla. Solicita se discipline el lenguaje y los términos de la controversia. 2. Yendo a su planteamiento original, al folio 6 del libelo en el octavo párrafo en la antepenúltima línea solicita que se calculen los salarios como porción aparte e independiente de los salarios variables. A los trabajadores con salario variable les nace el derecho de que los sábados y feriados es adicional a la porción variable, no se le pagó adicional e independiente a su remuneración. El trabajador disponía de un documento promovida del cual se deduce que por ejemplo para el mes de agosto se causo una comisión pagada en septiembre d un millón ochenta y nueve mil quinientos dos bolívares. El de julio que se pago en agosto. En la contestación que corre al folio 364 pagina 3 de la misma dijo que si que había pagado mil ochenta y dos y mil cincuenta y uno en agosto y en septiembre. Al folio 73 de la primera pieza que es el anexo dos es la matriz que sirvió de base para decir que al trabajador en el mes de agosto se le causaron por metas cuatrocientos y tanto mil bolívares. Las comisiones de agosto el cual está reconocido el total de las comisiones de agosto fueron Bs. 1.089.502 los recibió por comisión una parte y por impacto otra parte, es decir, el salario salio todo de la comisión causada y no del patrimonio del patrono, en el folio 387 de la contestación (folio 26 de la contestación) donde declara como pagado en la segunda columna son Bs. 808.340,16 la cifra de Bs. 281.781,84 es el descanso y feriado y su sumatoria son Bs. 1.089.502,00 es decir, la comisión del mes. La Juez le indica que en el anexo 2 se verifica el incentivo de evolución y el de metas y esos dos sumados son la comisión de Bs. 1.089.502,00 quiere dar a entender al tribunal que el impacto de descansos y feriados la empresa lo tomaba de esos dos incentivos e incluía allí lo que le correspondía al trabajador por esos días? Contesto sí, porque la demandada lo sacaba de la misma comisión. En la contestación la denominan comisiones mas impacto. No se está discutiendo el pago sino el salario devengado el que le ha debido pagar. La porción del descanso no puede estar incluida en la comisión, porque si sacas de allí mi salario entonces no estas sacando nada porque la comisión se la gana el trabajador es su dinero por ello no le pueden pagan de la comisión el sábado y el feriado. Si ahora le dice que no es mil ochenta y nueve sino ochocientos ocho, el resto lo saca para pagar el sábado y feriado. En primera instancia esto se consideró probado pero ordenó el recalculo de todo. La demandada reconoce los anexos indicados. 3. En cuanto a las bases de cálculos de los impactos, se llega a concluir que debe pagarse como una porción aparte los descansos y feriados, debe determinarse como se van a pagar si con el salario del 216 es decir, mes a mes (si es así la mora corre desde el momento que se causa) o con el ultimo salario (si es así la mora corre desde la terminación), se solicitó a la Sala de Casación Social que se aclarara y se consignó en autos y dijo que deben considerarse exigibles desde el momento en que se causan, por ello se solicita que la mora se calcule desde el momento en que se causaron. 4. En cuanto a la indexación, la recurrida nada dijo al respecto, sin embargo, la tendencia es la decisión del 11 de noviembre de 2008 y solicita que se aplique, es decir, desde la fecha de la notificación y la prestación de antigüedad desde la terminación de la relación de trabajo al igual que la mora. Por ello solicita que se le den las instrucciones al perito correspondiente.

El representante judicial de la parte demandada apela bajo los siguientes puntos: 1. Lo que se reclama en el libelo: es evidente que se reclama la duda que hay sobre el monto de las comisiones, al ponerlo en duda que la empresa lo distribuye en los recibos de pago y sobre ello paga los días no laborables, se distingue la comisión y el concepto de sábados, domingos y feriados. La parte actora reclama ese punto, es decir, sostiene que el desglose no es valido y que solo es comisión y sobre ésta hay que calculase los sábados domingos y feriados. Ello afecta la carga de la prueba y de ello apela. Si reclama la duda del pago de las comisiones y lo que pone en duda es el monto del pago la carga de la prueba debe ser así: la demandada debe demostrar que pago la comisión mas los feriados y descansos; si la actora pone en duda el monto de la comisión debe demostrar la parte actora lo que a su decir se le debe. Debe demostrar que las comisiones no eran las que se causaron, sin embargo, no lo hace. Se demuestra que la a quo violó la distribución de la carga de la prueba y no a.l.p.e.e. sentido por ello su conclusión es herrada. Debía señalar que la demandada demostró el pago de las comisiones con los recibos de pago, con la prueba de informes, la a quo desecha las pruebas pero no se da a la tarea de analizar la información del banco para saber si esta relacionado con los recibos, tampoco analizo si la actora demostró que se habían pagado bien o mal las comisiones, por ello su conclusión es errada. Está de acuerdo sobre la porción del 12 de mayo del 89 y el 12 de mayo del 99 donde dice que la actora gozaba de un salario fijo y no un variable y se lo excluye de la demanda. 2. Solicita que se revise el punto en cuestión y se sentencie respetando la carga de la prueba.

Al momento de efectuar observaciones el apoderado de la parte demandante indicó: 1. Apela de la carga de la prueba. En el folio 363 de la contestación pagina dos, en el cuarto párrafo admite haber pagado correctamente. La Sala de Casación Social sostiene que el hecho nuevo debe ser probado, es decir, la demandada debía probar el pago correcto, no el pago únicamente. Los documentos evidencian los resultados pero no su forma de cálculo. La empresa alega que pago pero retenido probar el pago con recibos que no le eran oponibles a la parte actora porque no tenían firma con lo cual mal podría decir que probó el pago. Es cierto la prueba de informes de la demandada, quien ataca la recurrida diciendo que no se analizó pero es que el instrumento no era idóneo porque el banco informa de pagos no de conceptos, eso no está desglosado, por ello se atacó en su oportunidad y lo ratifica ahora. Si bien es cierto que la actora no tenia la carga, la parte actora probó que lo que se le pago por descanso y feriado era un monto incluido dentro de la comisión con lo cual no salio ese pago del patrimonio del patrono. 2. Después de introducir el libelo se dieron cuenta que tuvo un periodo de salario fijo por ello no ataco la sentencia en este aspecto.

Al ejercer su derecho a efectuar observaciones el apoderado de la demandada adujo: 1. Indicó que la parte actora parte de un supuesto falso porque las documentales que dice que fueron reconocidas, en la contestación se niegan todos los puntos y en la audiencia de juicio se ratificó el desconocimiento porque son documentales carentes de firma, emanadas de la parte actora, por ello se impugnaron y desconocieron. 2. No entiende a la parte actora cuando dice que él no está dudando del monto de las comisiones sino que lo que reclama es la porción de sábados domingos y feriados pero si objeta lo que la demandada entiende como comisión y la porción de sábados domingos y feriados que es una sola y por eso se le deben, con lo cual si demanda el complemento de lo que ya se pagó. Esto es clave para determinar la distribución de la carga de la prueba. La litis se traba en ese monto, los montos que la parte actora señala son comisión y no incluye sábado, domingo y feriado pero esto no es así porque ese cuadro rechazado en juicio es porque está elaborado a su conveniencia, no emanan de la empresa. Lo que se traba es lo que efectivamente si ese monto es toda comisión o si es lo que dice la empresa que es la suma de la comisión más sábado domingo y feriado. 3. En cuanto al ejemplo de las comisiones de agosto el 1089502 es la comisión dice el actor, de los recibos se evidencia que ese monto se divide así Bs. 808.340,16 es la comisión y el impacto de días no laborable Bs. 281.161,84, es decir, la litis se traba en que esos pagos incluyen o no los no laborables y si estos se calcularon bien o mal, la demandada insiste que pago bien, cuando el actor dice que no es así y que la cuenta esta mal sacada debe probar eso. No solo se objeta si se pago o no sino que se pagó mal y el que pide eso tiene que demostrar, el que hizo los cálculos demuestra con el recibo de pago. El que tiene que pagar que las cuentas están malas es la parte actora y no lo hizo, lo intentó hacer a través de la exhibición que no fue valorada. 3. Los recibos de pago debieron analizarse conjuntamente con la prueba de informes y no desecharlos. 4. Los incentivos se calculaban bajo un proceso complejo, no eran porcentajes por ventas directas, porque era visitador médico, las metas se establecían con dos mecanismos; una de mercado que es el DDD que son mediciones de mercado a través de una empresa especialista la cual trata de colocar la evolución de cada producto con respecto al mercado, ese es el incentivo por evolución, esto tiene una tabla, son tres porcentajes distintos; después hay una evolución por ventas y después como avanza el producto con relación al de la competencia dan tres montos y allí se determina la evolución por zona de cada visitador medico. La juez puso a la vista del apoderado de la demandada el folio 84 de la primera pieza, a lo que indicó que mas o menos son estos los cuadros que se utilizan, esta evolución cuando se indica la columna de logros, el 100% es que se llegó a la meta, pero cada logro tiene un % determinando que no debe confundirse con o las demás comisiones, ese logro es del mercado no del vendedor. Lo que la parte actora señala como comisión no lo es porque eso es la suma de los cuadros de montos brutos porque eso es la suma de cada uno de los %. La empresa que hace las mediciones es la que hace los cálculos. La demandada es la que efectúa los cálculos en base a la información dada por ese tercero.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por G.A. quien a través de su representante judicial alegó, tal y como lo indicó la recurrida, los siguientes hechos:

“…que prestó servicios para la demandada durante 20 años, 04 meses y 20 días, es decir, desde el 12 mayo de 1986 hasta el 02 de octubre de 2006, fecha esta en la cual fue despedida injustificadamente de su cargo; adujo que al inicio de la relación se desempeño como Analista de control de calidad y, a partir del 12 de mayo de 1999 como visitador médico; que de acuerdo a lo establecido en las distintas convenciones colectivas, la jornada semanal ordinaria establecida en la empresa era de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes, con pago de 07 días a la semana, con dos días de descanso semanal remunerado; que disfruto un salario completo o mixto, una porción de su salario era pagada por unidad de tiempo, a lo que se llama comúnmente salario fijo, el cual para el momento en que culminó la relación de trabajo, ascendía a la cantidad de Bs. 1.550.000,oo mensual, lo que equivale a Bs. 51.666,67 diarios y otra por producción o rendimiento que se identifica con la expresión salario variable, cuyo promedio diario correspondiente al último año de servicio ascendió a la cantidad de Bs. 29.917,30, más los salarios de los días de descansos y feriados concomitante a la precitada porción variable, equivalente a Bs. 15.019,21 diario; que en virtud del despido injustificado del que fue objeto, en fecha 09/10/2006, presentó una solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salario caídos; señaló que la demandada en fecha 02/11/2006 persistió en el despido y sólo fue el 31/01/2007 cuando consignó la cantidad de Bs. 44.506.761,51; que por considerar que se cumplió satisfactoriamente con el pago que le correspondía, procedió a demandar por los conceptos pagados deficitariamente, vale decir, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades proporcionales, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios de los días feriados y de descanso concomitantes a la porción variable de sueldo y sus incidencias; que es común que tanto los visitadores médicos o representantes de venta de la Industrie farmacéutica, tengan una porción variable de sueldo representada por los incentivos que devengan por la promoción y venta de los productos de cada laboratorio; que su salario variable estaba constituido por un Incentivo de Datos de Distribución de Drogas (IDDD), que este plan contemplaba una participación porcentual de cada producto en promoción destinándose un 30 % para la promoción y la fuerza de ventas; una Comisión por Ventas, que este Plan contemplaba un 30% de estas ventas; que desde el periodo octubre 2005 al de septiembre de 2006, se el debió reconocer un ingreso variable de Bs. 10.770.228,33, que dividido entre 247 días da un total de Bs. 43.604,16; que durante el año de servicios a la fecha de terminación de la relación de trabajo, el actor dejó de percibir la cantidad de Bs. 5.406.915,84; que los salarios DFD dejados de percibir desde el 12/05/1986 hasta el 30/09/2005 son de 2.358 que multiplicado por el salario promedio del día hábil del último año de Bs. 43.604,16, da un total de Bs. 102.775.005,12; que en resumen por concepto de salarios dejados de percibir correspondientes a los DFD transcurrido desde que la demandante comenzó a prestar servicios hasta la conclusión de la relación (12/05/1986 al 02/10/2006) demandan la suma de Bs. 108.181.920,96; que por culpa de estas omisiones se reflejaron negativamente en el cálculo de las restantes obligaciones laborales generadas durante en la vigencia de la prestación de servicio, vacaciones, bono vacacional, utilidades, como en la terminación de la misma, pago de prestación de antigüedad e indemnización por preaviso omitido y por despido injustificado; que un promedio diario de salario dejados de percibir fue de Bs. 15.019,21; que debido alas incidencias generadas como consecuencia de la omisión del pago de los DFD por las vacaciones y el Bono Vacacional desde el 12/05/1986 hasta el 12/05/2005 y por utilidades hasta el 31/12/2005 demandan la suma de Bs. 43.901.152,78; que por vacaciones fraccionadas le corresponde la cantidad de Bs. 130.066,36, y por bono vacacional fraccionado Bs. 190.143,21; que por utilidades proporcionales de 90 días por 16.604,57 da un total de Bs. 1.494.411,46; que por diferencia de la Indemnización de Antigüedad se causaron la suma de Bs. 4.956.339,30; que por prestación de antigüedad generada por el salario DDF omitido, se causaron la suma adeudada de Bs. 14.102.815,95; que por intereses sobre el monto causado por la porción omitida de la Indemnización de antigüedad desde el 01/06/1987 hasta el 01/10/2006, se causó a favor del actor la cantidad de Bs. 175.255.021,91; también demandan los interese generados sobre la porción de prestaciones causadas y no calculadas desde el 19/06/1987 hasta la fecha de conclusión de la relación laboral, es decir, desde Junio de 1997 hasta octubre de 2007, y por tal razón se le causó la suma de Bs. 22.024.531,39; que por preaviso le corresponden 90 días de salario, los cuales calculados a razón de Bs. 22.139.43, que el monto omitido, da un total de Bs. 1.992.548,62; que por Indemnización por despido Injustificado, son 150 días de salario, a razón de Bs. 22.239,43, para la suma reclamada de Bs. 3.320.914,36; que por salarios caídos dejados de percibir desde la fecha que la demandada fue notificada 30/10/2006) del procedimiento de calificación, hasta el 30/01/2007, fecha esta última que la demandad hizo efectiva la consignación, lo que equivale a 91 días de salario que multiplicado por Bs. 96.603,18 da un total de Bs. 8.790.889,22, menos la cantidad consignada de Bs. 206.666,66 da un total final de Bs. 8.584.222,56; por todas estas razones demandan estos conceptos y montos: 1) Días Feriados y de Descanso (DFD), Bs. 108.181.920,96; 2) Incidencias Bs. 43.901.152,78; 3) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados Bs. 320.209,57; 4) Utilidades Proporcionales Bs. 1.494.411,46; 5) Indemnización de antigüedad sobre salario omitido art. 666 “a” LOT. Bs. 4.956.339,30; 6) Prestación de antigüedad sobre salario omitido art. 108 LOT. Bs. 14.102.815,95; 7) Intereses sobre Indemnización de Antigüedad Bs. 175.255.021,91; 8) Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 22.024.531,39; 9) Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 1.992.548,62; 10) Indemnización por despido Injustificado 3.320.914,36, para un sub total de Bs. 375.549.866,30; 11) Salarios Caídos Bs. 8.584.222,56, sub total Bs. 384.134.088,86; 12) Intereses de mora Bs. 35.894.638,94, para un total final de Bs. 420.028.727,80…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 07 de noviembre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado A.L., quien consignó escrito contentivo de treinta y siete (37) folios útiles, cuyos alegatos y defensas las reseña la recurrida bajo los siguientes términos:

…Aceptó y reconoce que la actora prestó servicios para la demandada desde le 12/05/1986 hasta el 02/10/2006, oportunidad en que dicho vinculo laboral finalizó por despido injustificado; asimismo, aceptó que desde el inicio de su relación de trabajo se desempeñó como Analista de Control de Calidad, y a partir del 12 de mayo de 1999 como visitador médico; aceptó que de acuerdo a lo establecido en las convenciones colectivas, la jornada de trabajo semanal ordinaria de la demandada, era de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes con pago de 07 días a la semana, vale decir dos días de descanso semanal remunerado; aceptó que únicamente a partir del 12 de mayo de 1999 y hasta la finalización de la relación de trabajo, la demandante devengó un salario mixto, es decir, una par6te fija o por unidad de tiempo, y otra parte variable; alegó que desde el inicio de la relación laboral (12/05/1986), y hasta el 11/05/1999, la demandante devengó única y exclusivamente un salario por unidad de tiempo, lo cual implicaba que en su remuneración mensual se encontraba incluido el pago de los días de descanso y feriados del mes correspondiente; aceptó que para la fecha de finalización de la prestación de servicios percibió un salario básico de Bs. 1.550.000,oo mensuales, o lo que es lo mismo Bs.51.666,67 diarios; que sin embargo negó que haya devengado un promedio diario al último año de servicios equivalente a Bs. 29.917,30; aceptó que en fecha 9/10/2007, presentó una solicitud de calificación de despido, asimismo, que la demandada persistió en el despido y consignó a favor de la demandada la cantidad de bs. 44.506.761,51 correspondiente a los conceptos laborales causados a favor de la demandante durante la relación laboral que mantuvo con la demandada, en donde están incluidas las Indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, así como las cantidades correspondientes por concepto de salarios caídos; que pagaba mensualmente a sus trabajadores con salario variable, incentivos o comisiones por ventas en eles inmediatamente siguiente a su ocurrencia; aceptó que cuando se trate de trabajadores con salario variable, el salario de los días de descanso y feriados será calculado promediando lo devengado en la semana o mes respectivo, además que el salario de los días de descanso y feriados constituyen un ingreso adicional de la remuneración variable; aceptó que únicamente a partir del 12 de mayo de 1999, tenía derecho al pago adicional de los días sábados, domingos y feriados, en virtud que a partir de dicha fecha comenzó a devengar una remuneración variable, lo cual implica que en su remuneración mensual se encontraba incluido el pago de los días de descanso y feriados del mes correspondientes; que mientras desempeñó el cargo de visitador médico 812/05/1999 al 02/10/2006), devengó un incentivo denominado datos de Distribución de Drogas; que desde el 12/05/1999 al 02/10/2006, devengó comisiones por ventas.- Igualmente negó lo siguiente: Que no haya pagado correctamente las cantidades correspondientes a sus beneficios laborales, vale decir, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, salarios de los días de descanso y feriados, entre otros; que haya incumplido con la normativa interna de la demandada; que haya entregado una matriz donde se reflejaba los nombres de los visitadores médicos de la compañía y los montos por incentivo DDD causados mes a mes; que tales supuestos documentos le haya permitido conocer que ne le mes de agosto de 2006 se causaron a su favor la suma de Bs. 485.053,oo y Bs. 604.448,oo por dicho concepto cuya suma es de Bs. 1.089.502,oo y supuestamente le fue pagada en el mes de septiembre de 2006; desconocen las afirmaciones quehacer el actor en el libelo de la demanda en cuanto a los medicamentos TERAGRID GRANULADO Y SÓLIDO, entre otros; que la demandada haya omitido el pago de los días sábados, domingos y feriados durante todos y cada uno de los meses durante los cuales prestó servicio; negó los montos reclamados por incentivos DDD del año 2006, que como se demuestra de la documental marcada 89 de las pruebas, en eles de agosto de 2006 recibió por concepto de incentivo DDD día laboral la cantidad de Bs. 644.714,16 monto distinto señalado en el libelo de la demanda, entre otros; desconocen la afirmación del actor en cuanto al monto correspondiente a la evolución de Bs. 459.362,oo por fruto de sus esfuerzo por la venta de TERAGRIP entre otros, así como todas las afirmaciones hechas por este tipo de medicamentos; negó que haya dejado de percibir monto alguno por concepto de salarios correspondiente a días sábados, domingos y feriados; que la actora debió percibir durante su último año de prestación de servios la suma de Bs. 1.770.228,33, la cual dividido entre los 247 días hábiles de dicho periodo, arroja un supuesto salario promedio por día hábil equivalente a Bs. 43.604,16; que haya dejado de percibir la cantidad de Bs. 5.406.915,84 y/o cualquier otra cantidad por concepto de salarios correspondientes a días sábados, domingos y feriados; que adeude el pago de salarios correspondientes a días sábados, domingos y feriados, desde le inicio de su relación laboral (12/05/1986) hasta el 11/05/1999, cuando se desempeñó como analista de Control de Calidad, por cuanto devengó un salario a unidad de tiempo; negó que tenga derecho a que la demandada sea condenada al pago de Bs. 102.775.005,12 y/o otra cualquier cantidad por concepto de salarios correspondientes a días de sábados, domingos y feriados transcurridos entre el 12/05/1986 y el 30/09/2005; que la demandada adeude la suma de Bs. 108.181.920,96 correspondientes a días sábados, domingos y feriados durante toda la relación de trabajo; negó que haya dejado de pagar cantidad alguna por concepto de salarios correspondientes a días sábados y que esa supuesta omisión se haya refglejado negativamente en el calculo de sus restantes beneficios laborales (vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses , indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso entre otros); que exista deficiencia en el cálculo de los beneficios laborales y que se deba incluir la cantidad de Bs. 15.019,21 diarios, correspondiente al supuesto promedio de la porción de salario dejada de percibir durante el último año de servicios por concepto de días de descanso y feriados; (negar no esta probado por el actor); que adeude o que tenga derecho al cobro de Bs. 43.901.52 por supuestas diferencias en el cálculo de vacaciones y bonos vacacionales desde el 12/05/1986 al 12/05/2005, y utilidades hastael31/12/2005, por la supuesta omisión en elpago de los días de descanso y feridos (ojo revisar bien se puede negar); negó que tenga derecho al pago de Bs. 130.066,36 por concepto de supuestas diferencias en el cálculo en el cálculo de vacaciones fraccionadas por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 190.143,21 por concepto de diferencia en el cálculo del bono vacacional fraccionado, por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; (revisa bien); negó que se adeude la suma de Bs. 1.494.411,46 por supuestas diferencias en el cálculo de utilidades fraccionadas por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 4.956.339,230, por diferencia en el cálculo de la compensación por transferencia, por la omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la cantidad de Bs. 14.102.815,95, por diferencias en el cálculo de la prestación de antigüedad, por la omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que la demandad adeude la cantidad de Bs. 175.255.021,91, por supuestas diferencias en el cálculo de los intereses sobre la indemnización de antigüedad por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la cantidad de Bs. 22.024.531,39; por supuestas diferencias en el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, por la supuesta omisión en le pago de los días de descanso y feriados; (ojo revisar bien); que adeude la cantidad de Bs.1.992.548,62, por supuestas diferencias en el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso por la omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 3.320.914,36 por cálculo de indemnización por despido injustificado por la omisión e el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 8.584.222,56, por concepto diferencias en el cálculo de los salarios caídos, y que le correspondan 91 días de salarios caídos, ya que de acuerdo ala jurisprudencia los salarios caídos únicamente se computan desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha de persistencia en el despido, que por tal razón la demandada consignó a favor del actor la suma de Bs. 206.666,66, correspondiente a 4 días de salario transcurrido entre el 30/10/2006 fecha de notificación del juicio de estabilidad, hasta el día 02/11/2006, fecha que persistió en el despido de la demandante; negó que adeuda la cantidad de 384.134.088,86 por los conceptos señalados en el libelo de la demanda; negó que se adeude la suma Bs. 35.894.638,94 por intereses de mora, en general negó que la demandada adeude la cantidad de Bs. 420.028.727,80…

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DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el n° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

“…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados…

. (negrillas agregadas)

Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación de los hechos o del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE-

Así tenemos, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es clara en el artículo 72 prevé: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”; en tanto que en su artículo 135 establece: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.

Igualmente, debe ser considerado el criterio expuesto por la Sala de Casación Social en la decisión N° 1500 de fecha 12 de julio de 2007 en el juicio seguido por R.B. en contra de la empresa Schering Plough, c.a., por cuanto ha resuelto el mismo supuesto de hecho del presente asunto, en el cual señaló la Sala:

…Ahora bien, se reitera respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados a partir de 1997, y que la afirmación de que empresa aplicó normas que según su entender permitían distribuir la porción variable del sueldo de tal manera que ella sirviera para cancelar tanto los salarios de los días laborables, como la remuneración de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días con base en las comisiones devengadas; le corresponde a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor.

De tal forma que, esta Sala cumpliendo con la función de resolver la presente controversia y de escudriñar la verdad, pasa a analizar y valorar a la luz de la ley procesal vigente para el momento, el material probatorio aportado en juicio, y en virtud de la carga probatoria establecida precedentemente…

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En el caso específico bajo estudio tenemos que la empresa demandada aduce en su escrito de contestación “…debemos rechazar expresamente que NOVAPHARMA no haya pagado a la Demandante los días de descanso y feriados transcurridos durante dicho período, y sobre la base de las comisiones e incentivos verdaderamente devengados con ocasión a su trabajo. Lo cierto es que nuestra representada aplicaba expresamente lo establecido en el artículo 216 de la LOT, al tomar la parte variable de la remuneración mensual efectivamente devengada por la Demandante (incentivos “DDD” y comisiones por ventas) para posteriormente dividirla entre los días hábiles correspondientes al mes en el que se realizaron tales ventas; el resultado de dicha operación era multiplicado por el número de días no hábiles del referido mes, obteniéndose el monto definitivo por concepto de días de descanso y feriados de dicho período, el cual era pagado en el mes inmediatamente siguiente…”. Ahora bien, de conformidad con los señalamientos efectuados por la Sala de Casación Social en la decisión que antecede y en aplicación de la misma al caso especifico objeto de la presente decisión, tenemos que tal afirmación plasmada por la demandada en su escritote contestación debe ser demostrada por ésta; en tanto que la parte actora deberá demostrar su afirmación relativa a que la accionada efectuaba el pago incorrecto de los días feriados y de descanso por cuanto no se correspondían con las comisiones devengadas, por lo que deberá demostrar el hecho de que la demandada extraía el pago de tales días de la misma comisión pagada a la ciudadana actora, es decir, en definitiva deberá demostrar la mala fe de la empresa accionada por cuanto ésta tiene a su favor la presunción de la buena fe, criterio éste que igualmente ha sido sostenido por esta Alzada en diversas decisiones (AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, resolución de fecha 25 de junio de 2007) el cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

… Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

Una vez efectuados los señalamientos que anteceden, tenemos que en el presente caso existe una mixtura de la carga probatoria, por lo que la demandada deberá demostrar que pagó correctamente, es decir, que aplicó correctamente el método que utilizó y la parte actora tiene la carga de probar la mala fe de la demandada al simular haberle pagado correctamente los días domingos y feriados, en virtud de que, según la representación judicial de la parte actora el impacto de los días de descansos y feriados la empresa lo tomaba de esos los incentivos e incluía allí lo que le correspondía al trabajador por esos días, es decir, los sacaba de la misma comisión. En base a tales observaciones, esta Sentenciadora pasa al análisis probatorio traído a los autos por ambas partes a fin de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En cuanto a la documental cursante a los folios 59 al 72 relativo a copia certificada de escrito de pruebas del asunto AH23-L-2002-000578, esta Juzgadora la desecha por cuanto de la misma no se evidencian elementos de convicción que coadyuven a la resolución del a controversia en el presente asunto Así se decide.-

En cuanto a las documentales marcados “2”, matriz del mes de agosto de 2006, así como la marcada “3”, matriz de julio de 2006, marcado “4”, matriz de mayo de 2006, marcado “5”, matriz de Abril de 2006, marcado “7”, matriz de Abril de 2006, sobre las cuales recayó la solicitud de exhibición. Esta Sentenciadora las valora, debido al reconocimiento efectuado por la parte demandada e igualmente deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a la prueba de informes promovida por la parte actora a la empresa PMV DE VENEZUELA (IMS), cuyas resultas constan desde el folio 35 hasta el 156 ambos inclusive, esta Sentenciadora la desecha por cuanto a criterio de esta Alzada la referida empresa no indicó los requerimientos efectuados por la parte actora en su escrito de pruebas y aunado a ello los anexos de la misma resultan inteligibles para quien decide. Así se establece.-

En cuanto a las documentales marcados ”8”, “9”, “10”, relativos a depósito bancario, diligencia y escrito de persistencia en el Despido, esta Sentenciadora los desecha por cuanto nada aportan al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En cuanto a las documentales marcadas “1”, cursantes a los folios 152 al 212, relativas a copias certificadas emanada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, correspondiente al procedimiento de Estabilidad Laboral incoado por el demandante en contra de la hoy demandada, así como las documentales cursantes a los folios 302 al 360 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, esta Sentenciadora las desecha por cuanto de las mismas no se desprenden elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a los recibos cursantes a los folios 213 al 301 de la primera pieza del expediente, esta sentenciadora los valora y deja expresa constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

La demandada promovió informes al Banco Provincial, cuyas resultas consta en la segunda pieza desde el folio 270 hasta el 517, la cual esta Sentenciadora valora y deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar los recursos de apelación ejercido por ambas partes, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Cuando el constituyente establece como obligatorios los principios de igualdad, seguridad jurídica, lealtad, probidad y justicia; los instruye, no solo para aplicarlos en materia constitucional, sino para que en la elaboración, interpretación y aplicación del resto de las normas, se tenga como norte la eficacia de tales principios y para que se eviten los riesgos y amenazas de violación a los derechos constitucionales, por lo que está reñido con la constitución interpretar en materia probatoria que el legislador ordinario pudiera permitir a un potencial litigante pretensor, que sus solas y simples declaraciones unilaterales en documentos pudieran constituir medios probatorios contra su contrario. Los medios probatorios, deben conducir al Juez al establecimiento de una verdad objetiva y convincente ya que solo la verdad permite que se generen sentencias justas, tal como lo aspira el texto constitucional vigente.-

El artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez el deber de apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, o sea, las reglas que conduzcan a una apreciación razonada, dentro de la interpretación integral del orden jurídico atendiendo a los principios de igualdad y probidad.

Un medio probatorio para que sea tal, debe ser capaz de convencer la justa razón del Juez. Esta capacidad de convicción debe estar contenida en el medio probatorio empleado y no es posible que un administrador de justicia se pueda sentir convencido de la existencia de una obligación con un medio probatorio elaborado solamente por quien reclama su cumplimiento.-

En el asunto AP21-R-2007-000947 de fecha 18 de septiembre de 2007 en el juicio seguido por H.J.O., en contra de la empresa INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A. esta Alzada indicó lo siguiente, en lo que respecta a la valoración de las pruebas:

…Así tenemos, que el Juez a quo, procede a desechar una serie de probanzas aportadas por la parte actora, argumentándose la violación del Principio de Alteridad de los medios probatorios, en base a que a su decir, los instrumentos que cursan a los folios 122, 127 al 129, 131 al 134, 136, 137, 148 al 150, entre ellos los últimos referidos a los recibos de pago marcados como anexos 9, son elaborados como pruebas a su favor solo por la parte actora, a lo cual esta Alzada observa que tal como fue reseñado constantemente por la parte demandada, el hoy actor desempeñaba el cargo de Gerente General, condición ésta que produce que gran parte de los documentos probatorios del desarrollo de la relación laboral estén suscritos por él, siendo que tenía el control de la administración del personal que labora en la empresa demandada, inclusive su propia relación de trabajo, tal como se argumento supra, por lo que a la luz de los argumentos de la propia parte demandada, si bien es cierto que los recibos cursantes a los folios 148 al 150, no están suscritos por un representante de la empresa distinto al actor y gerente general para el momento de su emisión, más aún bajo el argumento de la no exhibición por no existir pago alguno de salario durante el periodo del 30 de mayo al 15 de julio de 2005, lo que a decir de la demandada justifica la no exhibición de tales recibos, debe esta Alzada, verificado que se encuentra contradicho la tenencia de los instrumentos en poder de la demandada, pasa a dilucidar la misma, a tenor del Último Aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

Asi, en cuanto a tales instrumentos anexos 9 que son tres recibos, la demandada dice que no pueden serle oponible porque no están suscritas por ella, las cuales suscribe la parte actora. La demandada no las exhibe porque no le son oponibles y alegando que no efectuó pago alguno en fecha posterior al 30 de mayo de 2005. A pesar de la impugnación genérica de la demandada, si revisamos la prueba de informes del Banco Provincial, la demandada dice que el a quo no puede evidenciar que se trate de una cuenta nomina, pero en el ítem denominado “…ABONO NOM.INDUSTR.NOMINAS Y DOMICIL…”, tiene una serle de cantidades con los que la actora dice que le cancelaron el salario posterior al 30 de mayo, si tomamos en cuenta la oposición a la exhibición de los recibos de pago aportados por la parte actora y si tomamos en cuenta que el actor manejaba la empresa por su cargo de gerente general, elaboraba y suscribía las liquidaciones, estos recibos están suscritos por el actor, y por lo verificado, el abono en la Cuenta N° 0108-0029-32-0100025912, los montos consignados en cada una de las fechas de los recibos que rielan a los folios 148 al 150, tenemos que para el 15 -06-2005, el recibo del folio 148 indica Bs. 2.770.500 y en el estado de cuenta del deposito para ese mismo periodo vemos que al folio 184, el monto corresponde al antes indicado de Bs.2.770.500, La segunda documental del folio 149 del 30 de junio, vemos que al folio 186 del estado de cuenta que en la columna referencia 2655 por Bs. 2.641.786,50, ambos montos coinciden, es decir, correlacionada una con la otra, igual sucede con el recibo del 15 de julio; por lo que evidencia esta Alzada que si bien no se puede decir que es una cuenta nomina está el deposito, lo cual constituyen indicios suficientes para determinar que efectivamente el actor permaneció en la empresa demandada ejerciendo el cargo de gerente general hasta el 15 de julio de 2005, más cuando el propio actor aprueba y firma el día 14 de julio de 2005, su propia liquidación de prestaciones sociales tal como se desprende del folio 53 del expediente, todo lo cual no podría haberlo si no estuviese prestando el servicio activamente. Efectivamente el actor tenía el control de dirección de la empresa debido a su cargo, aunado a que se demostró que en la cuenta hubo depósitos en ese periodo. El argumento de la demandada es sostener que si el actor trabajó hasta el 30 de mayo porque firmó tal liquidación, pero del análisis efectuado se da por demostrado el argumento de la parte actora de que el demandante continuo asistiendo a la empresa debido al cargo que desempeñaba, por lo que no prospera la defensa de prescripción alegada por la parte demandada. ASI SE DECIDE…”.

Igualmente, esta Alzada en el asunto AP21-R-2006-001302, resolución de fecha 04 de octubre de 2007, en el juicio seguido por C.R.F.I. en contra de la empresa Virtual Grafic J.A. c.a., indicó lo siguiente:

…De las actas procesales se evidencian una serie de documentales que cursan desde el folio 113 al 115, relativas a recibos de pago por concepto de comisiones, documentales éstas que no han sido atacadas por la demandada y las cuales no pueden ser desechadas sólo por el hecho de no estar suscritas, de conformidad con lo dispuesto en la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, aunado a que fue solicitada su exhibición y la parte demandada se limitó a indicar en la audiencia de juicio que de las mismas no se evidencia una clara intención de pago. Ahora bien, tales documentales deben ser concatenadas con los depósitos bancarios que cursan desde el folio 117 hasta el folio 120, todos de la primera pieza, así como las cursantes a los folios 153 y 232, y a su vez con la prueba de informes del Banco Provincial sobre la que la referida entidad indica que hay dos cuentas una personal del ciudadano J.S., signada con el número 0108-0030-780100060438 y otra de la empresa demandada signada con el número 018-0030-770100125068. Así tenemos, que el depósito bancario n° 35551706 cursante al folio 117 de la primera pieza del expediente, refleja el número de cuenta de la empresa demandada, al igual que en el depósito número 35551690 (folio 119 de la primera pieza del expediente) y con la planilla de depósito número 35551711 del folio 120 de la primera pieza del expediente y sobre ésta última existe en autos, traído por la parte demandada recibo de pago por concepto de comisiones cursante al folio 232. Cabe destacar que el depósito bancario signado con el número 35551710 del folio 120 de la primera pieza del expediente, se compagina con el recibo de pago número 79 (folio 115), por cuanto coinciden el monto y el numero del cheque. Así se establece.-

A criterio de esta Alzada todas y cada una de estas pruebas a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la obligación del juez de correlacionar las pruebas unas con las otras, si bien estamos en presencia de unos recibos que no está suscritos, y tal y como se indicó, de conformidad con la decisión parcialmente transcrita supra, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez efectuado el análisis que antecede en base a la sana critica llega a concluir esta Sentenciadora que evidentemente la parte actora tenia además del salario fijo una parte variable por el concepto de comisiones lo cual esta plenamente determinado en autos, haciendo procedente el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la accionante y la consecuente ampliación de la condena efectuada por el tribunal de primera instancia, en virtud de que las comisiones generan incidencia en los derechos laborales de la ex trabajadora lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo. Así se decide…

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Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 02 de noviembre de 2006 en el juicio seguido por C.R.B.A., en contra de la empresa PDV MARINA S.A., bajo la Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., indicó lo siguiente:

…Ahora bien, de la revisión del fallo impugnado se evidencia que los referidos comprobantes de pago, promovidos por la accionada, fueron desechados, en virtud de no encontrarse suscritos por el actor, motivo por el cual debe concluirse que, al ser expresadas las razones que tuvo el sentenciador para no valorar tales probanzas, la sentencia es motivada respecto al referido aspecto. Sin embargo, la Sala considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ciertamente, de la lectura de la recurrida se evidencia que el sentenciador superior no le otorgó valor probatorio a los comprobantes de pago consignados por la parte demandada.

Ahora bien, de la revisión de los instrumentos presentados por la accionada (folios 170 al 194 de la primera pieza del expediente) realizada por esta Sala, se evidencia que tales documentos aún cuando no se encuentran suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados por el demandante; que al ser apreciados con fundamento en la sana crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debieron haber sido valorados por el juzgador, tomando en consideración que en corporaciones de la naturaleza de la accionada resulta muy engorroso cumplir con tal formalidad, cuando el trabajador pasa tanto tiempo a bordo de un buque; aunado a que resulta contrario a la lógica que un trabajador preste servicios durante un año sin recibir remuneración.

En consecuencia, la recurrida infringió el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al desechar las referidas probanzas, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada con lugar y así se resuelve.

Vista la declaratoria de procedencia de esta delación, resulta innecesario el conocimiento de la otra denuncia formulada. En consecuencia, se resuelve con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada y se declara nulo el fallo recurrido de fecha 14 de marzo del año 2006, emanado del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual hace esta Sala en los siguientes términos..

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes, con lo cual se tiene conocimiento pleno del expediente. Por lo que analizado el material probatorio, los argumentos de defensa de la demandada y los señalamientos del libelo, concluye:

Efectivamente en la audiencia de juicio la parte actora impugna los recibos de pago cursantes a los folios 213 al 301 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, indicando que no están suscritos por la actora y por ello no le son oponibles. Sin embargo, quien sentencia debe considerar la previsión contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual señala textualmente “Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia”.

En base al señalamiento efectuado por la disposición transcrita con anterioridad, esta Alzada observa que, si bien la parte actora procedió a impugnar los recibos cursantes a los folios 213 al 301 de la primera pieza del expediente, por cuanto los mismos no estaban suscritos por la accionante, esta probanza debe ser indefectiblemente concatenada con la prueba de informes librada al Banco Provincial igualmente promovida por la parte demandada y cuyas resultas corren insertas a los folios 170 al 417 (ambos inclusive) de la segunda pieza del expediente; pudiendo constatar quien decide, una vez concatenadas ambas probanzas los siguientes aspectos:

La parte actora en su escrito libelar (folios 6 y 7) señala bajo el capítulo denominado “Salarios de los DFD dejados de Percibir en el último año de servicio”, indica que para el mes de octubre del año 2005 su salario variable debió ser de Bs. 429.748.00, ahora bien, de la revisión efectuada por este Tribunal Superior tenemos que del recibo de pago cursante al folio 291 se evidencia que la demandada pagó la cantidad de Bs. 586.622.44 (sumatoria de los conceptos DDD día laboral y Comisión día laboral) como parte variable del salario, es decir, una cantidad superior a la alegada por la parte actora, el cual concatenado con la prueba de informes encontramos que consta al folio 380 de la segunda pieza del expediente, que la demandada pagó al actor la cantidad de Bs. 1.032.807.10 monto éste que arroja el sumar la columna de asignaciones del recibo de pago y restar la columna correspondiente a deducciones. La misma operación se efectúa con el salario variable señalado por la accionante para el mes de noviembre de 2005, por cuanto ésta indica que debió ser la cantidad de Bs. 465.111.00, sin embargo, la accionada pagó la cantidad de Bs. 559.483.91 tal como consta en el recibo de pago cursante al folio 292 de la primera pieza del expediente, es decir, un monto superior al alegado por la parte actora. Así mismo, tenemos que la parte actora alude en la audiencia celebrada ante esta Alzada que de la documental cursante al folio 73 de la primera pieza del expediente, la cual ha quedado reconocida por la demandada, que la parte variable del salario correspondiente al mes de agosto de 2006 es la cantidad de Bs. 1.089.502.00 (cantidad ésa que además no coincide con la señalada en el cuadro del folio 7 del libelo), sin embargo, tenemos que en el recibo cursante al folio 301 de la primera pieza del expediente (comisión de agosto pagada en septiembre, tal y como lo admiten ambas partes) la demandada pagó Bs. 1.256.347.52, es decir, superior al aludido por la parte actora; aunado a ello, si procedemos a la aplicación de la fórmula utilizada por la demandada para el cálculo de los días feriados y de descanso tenemos que dividir la referida cantidad entre 23 días hábiles y luego multiplicar tal resultado por 8 días lo cual arroja la cantidad de Bs. 436.990.44 monto éste pagado por la demandada tal como se evidencia en el referido recibo de pago, con lo cual demuestra la demandada sus afirmaciones, por cuanto de sus probanzas ha quedado evidenciado el alegato plasmado en la contestación de la demanda, que para el ejemplo que antecede es el salario indicado al folio 387 de la primera pieza del expediente y el resto de los salarios aducidos, así como el respectivo pago por concepto de días feriados y de descanso ha sido igualmente demostrado con las probanzas anteriormente aludidas, específicamente, los recibos de pago en concordancia con la prueba de informes ambas promovidas por la parte demandada. Así se establece.

Por otra parte, tenemos que la demandante debía demostrar sus dichos, específicamente el hecho de que la demandada le adeudaba diferencias por conceptos de días de descanso y feriados, tanto como conceptos como por su incidencia en la base de cálculo de sus derechos laborales. Ahora bien, tal y como se ha indicado mal podría esta Alzada concluir que de las documentales cursantes a los folios 73 al 133 de la primera pieza del expediente, por cuanto tal como se señaló en el parágrafo anterior, en concatenación con lo alegado en el escrito libelar como salario variable del último año, tenemos que al folio 7 para el mes de agosto señala una cantidad superior a la que se desprende de la documental del folio 73, lo cual sucede también con el monto señalado como salario variable para el mes de julio de 2006 de Bs. 1.451.843.00 cantidad ésta que pretende ser demostrada con la documental del folio 83 en cuya columna 5 indica el monto de Bs.1.051.902.00, es decir, inferior al asumido en el escrito libelar, debiendo concluir quien sentencia que la representación judicial de la parte actora, no cumplió con su carga de demostrar sus afirmaciones, tal como se delimitó supra al momento de emitir pronunciamiento respecto a los hechos aludidos por las partes y la demostración de los mismos. En consecuencia, en virtud de los señalamientos de hecho y de derecho, así como del análisis probatorio efectuado por esta Sentenciadora debe forzosamente ser declarada sin lugar la demanda, todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 06 de febrero de 2009. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por G.A. en contra de la empresa Laboratorios Novapharma s.a. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte actora, debido a que no está excepcionada de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se revoca el fallo apelado.

Por último, se ordena participar a la Juez Octavo de Juicio de las resultas de la presente apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

EXP Nro AP21-R-2009-000155

FIHL/KLA