Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 6 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP21-L-2007-003188.-

DEMANDANTE: G.C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.596.332.-

APODERADOS JUDICIALES: M.V., R.M. y A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.284, 11.337 y 83.492 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de mayo de 1957, bajo el N° 11, Tomo 18-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.M., GIUSEPPE MAURIELLO, GAISKALE CASTILLEJO, G.G., M.R., J.D., A.L., C.S., J.M.R. y A.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 17.603, 44.094, 56.508, 66.958, 77.304, 84.876, 92.558, 90.892, 91.408 y 111.339 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alegó que prestó servicios para la demandada durante 20 años, 04 meses y 20 días, es decir, desde el 12 mayo de 1986 hasta el 02 de octubre de 2006, fecha esta en la cual fue despedida injustificadamente de su cargo; adujo que al inicio de la relación se desempeño como Analista de control de calidad y, a partir del 12 de mayo de 1999 como visitador médico; que de acuerdo a lo establecido en las distintas convenciones colectivas, la jornada semanal ordinaria establecida en la empresa era de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes, con pago de 07 días a la semana, con dos días de descanso semanal remunerado; que disfruto un salario completo o mixto, una porción de su salario era pagada por unidad de tiempo, a lo que se llama comúnmente salario fijo, el cual para el momento en que culminó la relación de trabajo, ascendía a la cantidad de Bs. 1.550.000,oo mensual, lo que equivale a Bs. 51.666,67 diarios y otra por producción o rendimiento que se identifica con la expresión salario variable, cuyo promedio diario correspondiente al último año de servicio ascendió a la cantidad de Bs. 29.917,30, más los salarios de los días de descansos y feriados concomitante a la precitada porción variable, equivalente a Bs. 15.019,21 diario; que en virtud del despido injustificado del que fue objeto, en fecha 09/10/2006, presentó una solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salario caídos; señaló que la demandada en fecha 02/11/2006 persistió en el despido y sólo fue el 31/01/2007 cuando consignó la cantidad de Bs. 44.506.761,51; que por considerar que se cumplió satisfactoriamente con el pago que le correspondía, procedió a demandar por los conceptos pagados deficitariamente, vale decir, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades proporcionales, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios de los días feriados y de descanso concomitantes a la porción variable de sueldo y sus incidencias; que es común que tanto los visitadores médicos o representantes de venta de la Industrie farmacéutica, tengan una porción variable de sueldo representada por los incentivos que devengan por la promoción y venta de los productos de cada laboratorio; que su salario variable estaba constituido por un Incentivo de Datos de Distribución de Drogas (IDDD), que este plan contemplaba una participación porcentual de cada producto en promoción destinándose un 30 % para la promoción y la fuerza de ventas; una Comisión por Ventas, que este Plan contemplaba un 30% de estas ventas; que desde el periodo octubre 2005 al de septiembre de 2006, se el debió reconocer un ingreso variable de Bs. 10.770.228,33, que dividido entre 247 días da un total de Bs. 43.604,16; que durante el año de servicios a la fecha de terminación de la relación de trabajo, el actor dejó de percibir la cantidad de Bs. 5.406.915,84; que los salarios DFD dejados de percibir desde el 12/05/1986 hasta el 30/09/2005 son de 2.358 que multiplicado por el salario promedio del día hábil del último año de Bs. 43.604,16, da un total de Bs. 102.775.005,12; que en resumen por concepto de salarios dejados de percibir correspondientes a los DFD transcurrido desde que la demandante comenzó a prestar servicios hasta la conclusión de la relación (12/05/1986 al 02/10/2006) demandan la suma de Bs. 108.181.920,96; que por culpa de estas omisiones se reflejaron negativamente en el cálculo de las restantes obligaciones laborales generadas durante en la vigencia de la prestación de servicio, vacaciones, bono vacacional, utilidades, como en la terminación de la misma, pago de prestación de antigüedad e indemnización por preaviso omitido y por despido injustificado; que un promedio diario de salario dejados de percibir fue de Bs. 15.019,21; que debido alas incidencias generadas como consecuencia de la omisión del pago de los DFD por las vacaciones y el Bono Vacacional desde el 12/05/1986 hasta el 12/05/2005 y por utilidades hasta el 31/12/2005 demandan la suma de Bs. 43.901.152,78; que por vacaciones fraccionadas le corresponde la cantidad de Bs. 130.066,36, y por bono vacacional fraccionado Bs. 190.143,21; que por utilidades proporcionales de 90 días por 16.604,57 da un total de Bs. 1.494.411,46; que por diferencia de la Indemnización de Antigüedad se causaron la suma de Bs. 4.956.339,30; que por prestación de antigüedad generada por el salario DDF omitido, se causaron la suma adeudada de Bs. 14.102.815,95; que por intereses sobre el monto causado por la porción omitida de la Indemnización de antigüedad desde el 01/06/1987 hasta el 01/10/2006, se causó a favor del actor la cantidad de Bs. 175.255.021,91; también demandan los interese generados sobre la porción de prestaciones causadas y no calculadas desde el 19/06/1987 hasta la fecha de conclusión de la relación laboral, es decir, desde Junio de 1997 hasta octubre de 2007, y por tal razón se le causó la suma de Bs. 22.024.531,39; que por preaviso le corresponden 90 días de salario, los cuales calculados a razón de Bs. 22.139.43, que el monto omitido, da un total de Bs. 1.992.548,62; que por Indemnización por despido Injustificado, son 150 días de salario, a razón de Bs. 22.239,43, para la suma reclamada de Bs. 3.320.914,36; que por salarios caídos dejados de percibir desde la fecha que la demandada fue notificada 30/10/2006) del procedimiento de calificación, hasta el 30/01/2007, fecha esta última que la demandad hizo efectiva la consignación, lo que equivale a 91 días de salario que multiplicado por Bs. 96.603,18 da un total de Bs. 8.790.889,22, menos la cantidad consignada de Bs. 206.666,66 da un total final de Bs. 8.584.222,56; por todas estas razones demandan estos conceptos y montos: 1) Días Feriados y de Descanso (DFD), Bs. 108.181.920,96; 2) Incidencias Bs. 43.901.152,78; 3) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados Bs. 320.209,57; 4) Utilidades Proporcionales Bs. 1.494.411,46; 5) Indemnización de antigüedad sobre salario omitido art. 666 “a” LOT. Bs. 4.956.339,30; 6) Prestación de antigüedad sobre salario omitido art. 108 LOT. Bs. 14.102.815,95; 7) Intereses sobre Indemnización de Antigüedad Bs. 175.255.021,91; 8) Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 22.024.531,39; 9) Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 1.992.548,62; 10) Indemnización por despido Injustificado 3.320.914,36, para un sub total de Bs. 375.549.866,30; 11) Salarios Caídos Bs. 8.584.222,56, sub total Bs. 384.134.088,86; 12) Intereses de mora Bs. 35.894.638,94, para un total final de Bs. 420.028.727,80.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda adujo lo siguiente: Aceptó y reconoce que la actora prestó servicios para la demandada desde le 12/05/1986 hasta el 02/10/2006, oportunidad en que dicho vinculo laboral finalizó por despido injustificado; asimismo, aceptó que desde el inicio de su relación de trabajo se desempeñó como Analista de Control de Calidad, y a partir del 12 de mayo de 1999 como visitador médico; aceptó que de acuerdo a lo establecido en las convenciones colectivas, la jornada de trabajo semanal ordinaria de la demandada, era de 40 horas, desarrollada de lunes a viernes con pago de 07 días a la semana, vale decir dos días de descanso semanal remunerado; aceptó que únicamente a partir del 12 de mayo de 1999 y hasta la finalización de la relación de trabajo, la demandante devengó un salario mixto, es decir, una par6te fija o por unidad de tiempo, y otra parte variable; alegó que desde el inicio de la relación laboral (12/05/1986), y hasta el 11/05/1999, la demandante devengó única y exclusivamente un salario por unidad de tiempo, lo cual implicaba que en su remuneración mensual se encontraba incluido el pago de los días de descanso y feriados del mes correspondiente; aceptó que para la fecha de finalización de la prestación de servicios percibió un salario básico de Bs. 1.550.000,oo mensuales, o lo que es lo mismo Bs.51.666,67 diarios; que sin embargo negó que haya devengado un promedio diario al último año de servicios equivalente a Bs. 29.917,30; aceptó que en fecha 9/10/2007, presentó una solicitud de calificación de despido, asimismo, que la demandada persistió en el despido y consignó a favor de la demandada la cantidad de bs. 44.506.761,51 correspondiente a los conceptos laborales causados a favor de la demandante durante la relación laboral que mantuvo con la demandada, en donde están incluidas las Indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, así como las cantidades correspondientes por concepto de salarios caídos; que pagaba mensualmente a sus trabajadores con salario variable, incentivos o comisiones por ventas en eles inmediatamente siguiente a su ocurrencia; aceptó que cuando se trate de trabajadores con salario variable, el salario de los días de descanso y feriados será calculado promediando lo devengado en la semana o mes respectivo, además que el salario de los días de descanso y feriados constituyen un ingreso adicional de la remuneración variable; aceptó que únicamente a partir del 12 de mayo de 1999, tenía derecho al pago adicional de los días sábados, domingos y feriados, en virtud que a partir de dicha fecha comenzó a devengar una remuneración variable, lo cual implica que en su remuneración mensual se encontraba incluido el pago de los días de descanso y feriados del mes correspondientes; que mientras desempeñó el cargo de visitador médico 812/05/1999 al 02/10/2006), devengó un incentivo denominado datos de Distribución de Drogas; que desde el 12/05/1999 al 02/10/2006, devengó comisiones por ventas.- Igualmente negó lo siguiente: Que no haya pagado correctamente las cantidades correspondientes a sus beneficios laborales, vale decir, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, salarios de los días de descanso y feriados, entre otros; que haya incumplido con la normativa interna de la demandada; que haya entregado una matriz donde se reflejaba los nombres de los visitadores médicos de la compañía y los montos por incentivo DDD causados mes a mes; que tales supuestos documentos le haya permitido conocer que ne le mes de agosto de 2006 se causaron a su favor la suma de Bs. 485.053,oo y Bs. 604.448,oo por dicho concepto cuya suma es de Bs. 1.089.502,oo y supuestamente le fue pagada en el mes de septiembre de 2006; desconocen las afirmaciones quehacer el actor en el libelo de la demanda en cuanto a los medicamentos TERAGRID GRANULADO Y SÓLIDO, entre otros; que la demandada haya omitido el pago de los días sábados, domingos y feriados durante todos y cada uno de los meses durante los cuales prestó servicio; negó los montos reclamados por incentivos DDD del año 2006, que como se demuestra de la documental marcada 89 de las pruebas, en eles de agosto de 2006 recibió por concepto de incentivo DDD día laboral la cantidad de Bs. 644.714,16 monto distinto señalado en el libelo de la demanda, entre otros; desconocen la afirmación del actor en cuanto al monto correspondiente a la evolución de Bs. 459.362,oo por fruto de sus esfuerzo por la venta de TERAGRIP entre otros, así como todas las afirmaciones hechas por este tipo de medicamentos; negó que haya dejado de percibir monto alguno por concepto de salarios correspondiente a días sábados, domingos y feriados; que la actora debió percibir durante su último año de prestación de servios la suma de Bs. 1.770.228,33, la cual dividido entre los 247 días hábiles de dicho periodo, arroja un supuesto salario promedio por día hábil equivalente a Bs. 43.604,16; que haya dejado de percibir la cantidad de Bs. 5.406.915,84 y/o cualquier otra cantidad por concepto de salarios correspondientes a días sábados, domingos y feriados; que adeude el pago de salarios correspondientes a días sábados, domingos y feriados, desde le inicio de su relación laboral (12/05/1986) hasta el 11/05/1999, cuando se desempeñó como analista de Control de Calidad, por cuanto devengó un salario a unidad de tiempo; negó que tenga derecho a que la demandada sea condenada al pago de Bs. 102.775.005,12 y/o otra cualquier cantidad por concepto de salarios correspondientes a días de sábados, domingos y feriados transcurridos entre el 12/05/1986 y el 30/09/2005; que la demandada adeude la suma de Bs. 108.181.920,96 correspondientes a días sábados, domingos y feriados durante toda la relación de trabajo; negó que haya dejado de pagar cantidad alguna por concepto de salarios correspondientes a días sábados y que esa supuesta omisión se haya refglejado negativamente en el calculo de sus restantes beneficios laborales (vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses , indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso entre otros); que exista deficiencia en el cálculo de los beneficios laborales y que se deba incluir la cantidad de Bs. 15.019,21 diarios, correspondiente al supuesto promedio de la porción de salario dejada de percibir durante el último año de servicios por concepto de días de descanso y feriados; (negar no esta probado por el actor); que adeude o que tenga derecho al cobro de Bs. 43.901.52 por supuestas diferencias en el cálculo de vacaciones y bonos vacacionales desde el 12/05/1986 al 12/05/2005, y utilidades hastael31/12/2005, por la supuesta omisión en elpago de los días de descanso y feridos (ojo revisar bien se puede negar); negó que tenga derecho al pago de Bs. 130.066,36 por concepto de supuestas diferencias en el cálculo en el cálculo de vacaciones fraccionadas por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 190.143,21 por concepto de diferencia en el cálculo del bono vacacional fraccionado, por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; (revisa bien); negó que se adeude la suma de Bs. 1.494.411,46 por supuestas diferencias en el cálculo de utilidades fraccionadas por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 4.956.339,230, por diferencia en el cálculo de la compensación por transferencia, por la omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la cantidad de Bs. 14.102.815,95, por diferencias en el cálculo de la prestación de antigüedad, por la omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que la demandad adeude la cantidad de Bs. 175.255.021,91, por supuestas diferencias en el cálculo de los intereses sobre la indemnización de antigüedad por la supuesta omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la cantidad de Bs. 22.024.531,39; por supuestas diferencias en el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, por la supuesta omisión en le pago de los días de descanso y feriados; (ojo revisar bien); que adeude la cantidad de Bs.1.992.548,62, por supuestas diferencias en el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso por la omisión en el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 3.320.914,36 por cálculo de indemnización por despido injustificado por la omisión e el pago de los días de descanso y feriados; que adeude la suma de Bs. 8.584.222,56, por concepto diferencias en el cálculo de los salarios caídos, y que le correspondan 91 días de salarios caídos, ya que de acuerdo ala jurisprudencia los salarios caídos únicamente se computan desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha de persistencia en el despido, que por tal razón la demandada consignó a favor del actor la suma de Bs. 206.666,66, correspondiente a 4 días de salario transcurrido entre el 30/10/2006 fecha de notificación del juicio de estabilidad, hasta el día 02/11/2006, fecha que persistió en el despido de la demandante; negó que adeuda la cantidad de 384.134.088,86 por los conceptos señalados en el libelo de la demanda; negó que se adeude la suma Bs. 35.894.638,94 por intereses de mora, en general negó que la demandada adeude la cantidad de Bs. 420.028.727,80.-

DEL ANALISIS PROBATORIO

Trabada como se encuentra la litis en los términos expuestos, se aprecia que la carga probatoria recayó en la parte demandada, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. En efecto la accionada contradijo todos los alegatos del actor, que se le deba concepto alguno por prestaciones sociales ya que fueron debidamente cancelados, y además adujo nuevos hechos que constituyen su excepción, es decir, su liberación, por consiguiente a la demandada le corresponde probar los hechos liberatorios alegados por lo que en primer lugar se examinaran sus pruebas.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió el mérito favorable de los autos. Sobre este alegato reitera este Juzgador el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Promovió marcada con la letra “1”, constante de 61 folios útiles, copias certificadas emanada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, correspondiente al procedimiento de Estabilidad Laboral incoado por el demandante. Y dada su naturaleza y porno haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió recibos de pagos marcados 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo junio, julio, agosto y septiembre, y estos por no estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, además fue desconocida por el actor en la audiencia oral de juicio, y la demandada no la hizo valer por ningún medio, esta Juzgadora no le aprecia valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas desde el 11 hasta el N° 90 ambos inclusive, recibos de pago desde el mes de noviembre de 1992 hasta el mes de septiembre de 2006, ambos inclusive, y estos por no estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, además fue desconocida por el actor en la audiencia oral de juicio, y la demandada no la hizo valer por ningún medio, esta Juzgadora no le aprecia valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado 91, 92, 93 y 94, original de carta emanada por la demandada y dirigida para la actora, de fecha 1° de Julio de 2003, en donde se le reconoce una nueva remuneración, y del mismo tenor el resto de las documentales de fecha 01/06/2002, 01/06/2001 y 01/04/2000, y estar por haber sido reconocidas por el actor en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados 95, 96, 97, 98, 99,100, 101, 102 y 103, documentales de fechas 31/10/1997, 28/07/1997, 20/04/1997, 22/10/1996, 12/07/1996, 28/05/1996, 28/08/1995, 27/01/1995 y 14/09/1994, además fue desconocida por el actor en la audiencia oral de juicio, y la demandada no la hizo valer por ningún medio, esta Juzgadora no le aprecia valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112 y 113, y estos porno estar suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 114 y 115, y estas por estar suscrita por la parte a quien se le como conforme, y por no haber sido atacada por ningún medio, se le otorgas valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 116, 117, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127 y 128, documentales que fueron debidamente reconocidas por la parte actora en la audiencia oral de juicio, por lo que esta Juzgadora le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137 y 138, documentales debidamente suscrito potes parte actora y dada el silencio del actor en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado 139, 140, 141 y 142, documentales suscrita pro la parte a quien se le opone, y dada el silencio del actor en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Solicitó la prueba de informes para el Banco Provincial, cuyas resultas consta en la segunda pieza desde el folio 270 hasta el 517, y por guardar relación con lo solicitado y el fondo de la presente controversia, s el otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “1”, copias certificadas de escrito de pruebas promovidos por la demandada en otro juicio, y porno guardar relación con el fondo del presente juicio, no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados “2”, matriz del mes de agosto de 2006, en donde se refleja que la actora devengó por el incentivo denominado Datos de Distribución de Drogas (DDD), y este por haber sido reconocido por la demandada en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “3”, matriz de julio de 2006, dicha documental se solicitó su exhibición y la demandada en la audiencia oral de juicio, reconoció su contenido, por lo que se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “4”, matriz de mayo de 2006, dicha documental se solicitó su exhibición y la demandada en la audiencia oral de juicio, reconoció su contenido, por lo que se le otorga valor probatorio.- YU ASÍ SE ESTABLECIÓ.-

Promovió marcado “5”, matriz de Abril de 2006, dicha documental se solicitó su exhibición y la demandada en la audiencia oral de juicio, reconoció su contenido, por lo que se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “6”, matriz de Enero de 2006, dicha documental se solicitó su exhibición y la demandada en la audiencia oral de juicio, reconoció su contenido, por lo que se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “7”, matriz de Abril de 2006, dicha documental se solicitó su exhibición y la demandada en la audiencia oral de juicio, reconoció su contenido, por lo que se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos de la misma la demandada cumplió parcialmente con la misma, por lo que esta Juzgado le otorga valor probatorio a dicha prueba las cuales fueron analizadas conjuntamente con las documentales supra.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Solicitó prueba de informes para la empresa PMV DE VENEZUELA (IMS), cuyas resultas constan desde el folio 35 hasta el 156 ambos inclusive, y por cuanto dichas resultas no tiene un informe explicando dichos cuadros, se presta a confusión por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de experticia, y la misma fue negada por lo que no hay materia que a.e.e.p.Y. ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados ”8”, “9”, “10”, deposito bancario, diligencia y escrito de persistencia en el Despido, todos suscritos por la demandada, y por haber sido aceptado por la demandada y por guardar relación con lo debatido en el presente juicio, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Este Tribunal para decidir observa:

Se observa que le actor alegó que prestó servicios para la demandada durante 20 años, 04 meses y 20 días, es decir, desde el 12 mayo de 1986 hasta el 02 de octubre de 2006, fecha esta en la cual fue despedida injustificadamente de su cargo; adujo que al inicio de la relación se desempeño como Analista de control de calidad y, a partir del 12 de mayo de 1999 como visitador médico; que disfruto un salario completo o mixto, una porción de su salario era pagada por unidad de tiempo, a lo que se llama comúnmente salario fijo, el cual para el momento en que culminó la relación de trabajo, ascendía a la cantidad de Bs. 1.550.000,oo mensual, lo que equivale a Bs. 51.666,67 diarios y otra por producción o rendimiento que se identifica con la expresión salario variable, cuyo promedio diario correspondiente al último año de servicio ascendió a la cantidad de Bs. 29.917,30, más los salarios de los días de descansos y feriados concomitante a la precitada porción variable, equivalente a Bs. 15.019,21 diario; que la demandada en fecha 02/11/2006 persistió en el despido y sólo fue el 31/01/2007 cuando consignó la cantidad de Bs. 44.506.761,51; que por considerar que se cumplió satisfactoriamente con el pago que le correspondía, procedió a demandar por los conceptos pagados deficitariamente, vale decir, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades proporcionales, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios de los días feriados y de descanso concomitantes a la porción variable de sueldo y sus incidencias; que su salario variable estaba constituido por un Incentivo de Datos de Distribución de Drogas (IDDD), que este plan contemplaba una participación porcentual de cada producto en promoción destinándose un 30 % para la promoción y la fuerza de ventas; una Comisión por Ventas, que este Plan contemplaba un 30% de estas ventas; que durante el año de servicios a la fecha de terminación de la relación de trabajo, el actor dejó de percibir la cantidad de Bs. 5.406.915,84; que los salarios DFD dejados de percibir desde el 12/05/1986 hasta el 30/09/2005 son de 2.358; que por culpa de estas omisiones se reflejaron negativamente en el cálculo de las restantes obligaciones laborales generadas durante en la vigencia de la prestación de servicio, vacaciones, bono vacacional, utilidades, como en la terminación de la misma, pago de prestación de antigüedad e indemnización por preaviso omitido y por despido injustificado; que un promedio diario de salario dejados de percibir fue de Bs. 15.019,21; que debido a las incidencias generadas como consecuencia de la omisión del pago de los DFD por las vacaciones y el Bono Vacacional desde el 12/05/1986 hasta el 12/05/2005 y por utilidades hasta el 31/12/2005 demandan solamente canceló la suma de Bs. 43.901.152,78.-

Por su parte la demandada negó todo y alegó que pago correctamente las prestaciones sociales que le correspondió a la demandante.-

Ahora bien, en casos análogos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, estableció criterio relativa al modo de calcular las diferencias por comisiones en los días feriados y de descanso, y la inclusión de estos en le pago recibido por el actor, así como para el cálculo de las prestaciones sociales, al establecer lo siguiente:

“Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem.

El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

En tal sentido, al haber ordenado la recurrida el cálculo de la prestación de antigüedad con base en el salario promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido, y no con base en el salario devengado en el mes que corresponda acreditar los cinco (5) días de salario, violó por falta de aplicación el Parágrafo Quinto de artículo 108 y el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia.

(….)……….

De acuerdo con los hechos señalados y el tiempo de servicio de dos (2) años, tres (3) meses y cinco (5) días, la Sala pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario base con el cual se ordenará su cálculo, porque se trata de un trabajador con remuneración variable, salario a comisión.

1) Domingos y feriados:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

En relación con el beneficio percibido por uso de vehículo, esta Sala pasa a determinar el carácter salarial o no de dicho concepto, y, si forma parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos reclamados por el actor con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

En el presente caso, no constituye un hecho controvertido en el proceso, el que la empresa demandada pagaba una cantidad de dinero al trabajador con ocasión de la utilización de su vehículo particular para la ejecución de sus funciones en la empresa, sino la naturaleza salarial o no del referido beneficio.

Sobre la asignación por vehículo, en sentencia N° 66 de fecha 22 de marzo de 2000, la Sala estableció que:

De determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso del vehículo- solo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por el hecho de prestar el servicio.

De acuerdo con el criterio anterior, la asignación por vehículo recibida por el actor, en el caso concreto, se originó por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, y no como un beneficio exclusivo para la realización de las labores, pues no se constató, de las pruebas de autos, que la cantidad fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, razón por la cual la cantidad recibida por uso de vehículo en forma mensual y permanente, tiene carácter salarial y como tal debe formar parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos que le corresponden con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo

De tal manera, y de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aplicando estrictamente el criterio supra, esta Juzgadora determina que ya como fue ordenado la inclusión de los conceptos antes señalados, a las diferencias en el pago de los días de descaso feriados y domingos por lo no inclusión de la parte variable, se ordena el pago de tales conceptos y se ordena realizar una experticia complementaria del fallo la cual se hará por el experto que designe el Juez ejecutor dentro de los parámetros aquí establecidos, a los fines de que determine los montos que en definitiva le correspondan al demandante, para lo cual deberá servirse de los libros de ventas y promociones: relación de comisiones pagadas, así como de los recibos de pago a los fines de determinar lo que en definitiva le corresponda al trabajador durante toda la relación laboral esto es, desde el 12 de mayo de 1999 hasta el 02 de Octubre de 2006, periodo en el cual la demandante comenzó con su nuevo cargo como Visitador Médico, y comenzó a devengar un nuevo salario, a saber, el mixto, por tal motivo el experto designado deberá utilizar como base de cálculo de todos y cada uno de los años de prestación de servicio, el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el mes respectivo.- ASÍ SE DECIDE.-

Igualmente se ordena el recálculo de toda la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de 20 años, 04 meses y 20 días, dividida en dos periodos uno, desde el 12/05/1986 hasta el 11/05/1999, los cálculos se realizaran por medio de un salario por unidad de tiempo, como quedó probado en la secuela del presente juicio, y el otro desde el 12/05/1999 hasta el 02/10/2006, en consideración que en los casos que le correspondan, se tomarán en cuenta los (5) días de salario integral (incluidas las alícuotas de utilidades y bono vacacional) por cada mes de servicio prestado, únicamente por la no inclusión de la parte variable en el salario base de cálculo; por lo que antes del 11/05/1999, dicha cálculos deberán realizarse en base al salario normal devengado en ese periodo.- En el resto del periodo, a sabe, desde el 12/05/1999 hasta el 02/10/2006, los cálculos se realizaran como fue señalado supra.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con relación a las vacaciones, utilidades, bono vacacional así como sus respectivas fracciones, y las indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso, igualmente se ordena el recálculo de las mismos de los distintos periodos antes señalados, para lo cual deberán realizarse igualmente por experticia complementaria del fallo, sirviéndose el experto de la planilla de liquidación de prestaciones sociales a los fines de cuantificar los montos e indemnizaciones procedentes a recalcular únicamente por la inclusión de la parte variable en cada mes respectivo en que haya nacido el derecho para el caso de las vacaciones, utilidades y bono vacacional, pues las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem deberán ser recalculadas en base al último salario variable, en los casos que le correspondan atendiendo los diferentes periodos de trabajo. De igual forma la Sala de Casación Social de del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2007, caso L´OREAL VENEZUELA, C. A. determinó lo siguiente:

Adicionalmente, quedó admitido la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó a los actores los domingos y feriados correspondientes a la parte variable. De esta manera se acuerda el pago de 25 días de salario por bono vacacional anual a M.O. y P.P.; y, 30 días de salario por bono vacacional anual a M.G., calculados sobre el promedio de lo correspondiente a domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que tomaron sus vacaciones, pues los domingos y feriados forman parte de sus salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Respecto a las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

En el caso concreto, los actores reclaman el pago de 65 días de salario por utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de su parte variable de salario; y, la empresa negó que pagara 65 días de utilidades alegando que pagó este concepto en su oportunidad.

En las planillas de liquidación de prestaciones sociales de cada uno de los empleados se observa que por utilidades multiplican 0,18 por el salario anual, lo que equivale a 65 días, razón por la cual se acuerda el pago de 65 días de utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de la parte variable del salario de cada uno de los trabajadores calculadas según el salario de diciembre de cada año, cuando debió ser pagado este concepto.

Como este pago debió hacerse en diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados las respectivas utilidades, es decir, en diciembre, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Así pues, en atención a la sentencia antes señalada se ordena el pago de los intereses moratorios por la no inclusión de la parte variable en el salario de base para el cálculo de los conceptos de utilidades y bono vacacional así como las vacaciones (sólo en los casos que se tratare de vacaciones no disfrutadas), desde el momento en que haya nacido el derecho, tomando en cuenta solamente a los diferentes periodos de trabajo el cual fue objeto la demandante, es decir, uno desde el comienzo de la relación de trabajo, y el otro cuando pasó ser Visitador Médico,, y al monto que en definitiva resulte de la experticia de todos los conceptos aquí mencionados, es decir, lo que en definitiva le corresponda al trabajador como quantum general, deberá imputársele la suma de Bs. F 44.506.761,51, la cual fue recibida por la trabajadora como anticipo de sus prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los salarios caídos reclamados, la Sala de Casación Social sentó criterio al establecer que los mismos deberán ser pagados hasta el momento de la persistencia del despido, y por observarse que la demandada efectivamente pago los mismos desde la fecha de notificación de la demandada 30/10/006 hasta el 02/11/2006 fecha de persistencia del despido, al cual como lo establecido los criterios doctrinarios emanado por la Sala supra, por tal motivo se niega lo demandado por este concepto.- Y ASÍ SE ESTBALECE.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, considera esta Juzgadora que el presente fallo, se deberá declarar parcialmente con lugar, y así se hará en el dispositivo de este fallo.- Y ASÍ SE DECIE.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana G.C.A.C., contra la empresa LABORATORIOS NOVAPHARMA S.A., SEGUNDO: Se ordena el recálculo de las indemnizaciones previstas en los artículos 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el recálculo de la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ejusdem, y el pago de las incidencias generadas por la no aplicación de la parte variable por comisiones en los domingos y feriados calculados durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, tomando en consideración los diferentes periodos de la prestación de servicio, a saber, desde el 12/05/1986 hasta el 11/05/1999, este calculo deberá realizarse en base al salario normal devengado en dicho periodo, y desde el 12/05/1999 hasta el 02/10/2006, los cálculos se realizaran como fue señalado en la motiva de este fallo, y para determinar el monto a pagar a la demandante, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se realizará mediante el nombramiento de un único experto contable y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde el 12/05/1986 hasta el día 02/10/2006.- Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los datos que el actor indicó en el libelo de la demanda.- TERCERO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 30/10/006, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI.- CUARTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 02/10/2006, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- QUINTO: Dada la parcialidad del presente fallo, no hay condenatoria en costas.- Y ASÍ SE DECIDE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los Seis (06) días del mes de Febrero de 2009.- Años 198° y 149°.

Dra. M.I.S.

LA JUEZ

Abg. HENRY CASTRO

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

EL SECRETARIO