Sentencia nº 1335 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 15 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución:15 de Octubre de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:13-0909
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 13-0909

El 4 de octubre de 2013, la abogada D.A.R.A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 22.989, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana G.M.D.S.S., titular de la cédula de identidad n.° 11.025.575, interpuso acción de a.c. conjuntamente con medida cautelar innominada contra la sentencia dictada el 26 de agosto de 2013, por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 7 de octubre de 2013, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del caso, pasa esta Sala a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La presunta agraviada planteó la pretensión de a.c. en los siguientes términos:

Que la ciudadana G.M.D.S.S., domiciliada en la ciudad de Caracas, vivió en pareja con el ciudadano F.J.G.J., ciudadano español que se encuentra domiciliado en Viladecans en la ciudad de Barcelona-España.

Que la ciudadana G.M.D.S. según alega fue víctima de diversos maltratos físicos y psicológicos por parte del ciudadano F.J.G.J..

Que en virtud de la necesaria intervención quirúrgica de la madre de la ciudadana G.M.D.S.S., el ciudadano F.J.G.J. “(…) convino con [su] representada verbalmente que ella viajara con su madre y autorizo a [su] representada verbalmente a que lo hiciera con la niña”.

Que “(…) el ciudadano F.J.G.J., tenía pleno conocimiento de la emisión de los boletos aéreos de fecha 12-07-2011 España-Venezuela y retorno 21-08-2011, aun cuando el mismo propuso que no se emitiera el retorno, con la excusa de que cuidara a la sra. Madre de G.M.D.S.S. (…)”.

Que a la llegada a Venezuela le fue notificada que el referido ciudadano había demandado civil y penalmente contra la hoy accionante, lo que la imposibilitó “(…) retornar a España, por carecer del apoyo paterno para su menor hija ni de la familia de su pareja, y por supuesto por tener una orden de captura al ingresar a España y tener que enfrentar un juicio en España, sin recursos y aun estando embarazada del segundo hijo del Sr. F.J.G.J. (…)”, niño el cual según alega la accionante no ha sido reconocido por su padre aun cuando estuvo en Venezuela.

Que mediante sentencia del 20 de diciembre de 2012, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la solicitud de restitución internacional de la niña incoada por el ciudadano F.J.G., decisión contra la cual fue ejercido recurso de apelación “(…) el cual fue negado por ser extemporáneo (…)”.

Que la quejosa ha compartido información con el referido ciudadano sobre la salud y crecimiento de sus hijos sin recibir “(…) ningún tipo de manutención o pensión alimenticia (…)”.

Que “(…) la Sra. G.M.D.S.S. como madre venezolana ha venido criando a sus hijos con una querencia su P.V. y los dos menores tienen un arraigo a su país y a su familia y amigos, por cuanto, el padre ni la familia paterna ha tenido un acercamiento con ellos, siempre es [su] representada la que procura un acercamiento, pero teniendo en cuenta la edad de los menores tres (3) y (2) añitos, están completamente apegados a su entorno familiar, escolar y social. El padre del niño es de Barcelona-España, es decir, de Cataluña por lo que hablan únicamente en Catalán entre ellos y enfrente de mi representada que no domina este “idioma” por lo que los niños se encontrarían alejados completamente de su entorno familiar y cultural, por cuanto asisten a un centro de Pre-escolar en donde su idioma paterno es el Castellano y sus costumbres son otras a las del padre que no tiene roce con ellos”.

Que contra la decisión que negó la apelación ejerció acción de a.c., la cual fue declarada con lugar y ordenó oír la apelación por la presunta violación de su derecho constitucional a la defensa.

Que “(…) el día 26-08-2013 se dictó sentencia mediante la cual el Juez Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, declaro con lugar la Restitución, ordenando que la niña de [su] representada sea enviada a España el día 15 de Octubre, entregándole a un padre que por los hechos que aquí hemos narrado no ha tenido el menor interés en tener algún tipo de relación con su hija, estando viviendo en la época de las telecomunicaciones, en donde pudo comunicarse con (…) si quería, todos los días y no destruyendo su psiquis por cuanto ella no va a entender porque es separada de su mama y hermano y entregada a una persona que no conoce y habla en otro idioma y está muy lejos de su mama y en general de su entorno familiar cultural y social”.

Que contra la precitada decisión ejercen la presente acción de a.c. en virtud de haberse violado el interés superior del niño, contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente “(…) basando[se] en que lo correcto es que la menor hija de mi representada este con ella y su entorno familiar y social y que poco a poco vaya conociendo a su padre y familia paterna y que no se haga un desprendimiento de una niña de apenas 3 años, a su padre que desconoce (…)”.

Que “(…) la decisión de la JUEZA DEL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, fue sustentada en basamento completamente erráticos, porque la demanda la (sic) incoada por el sr. F.J.G.J., ante la Autoridad Central de España y de Venezuela y esta ultima la pasó al Tribunal Primero de Primera Instancia, entonces como ordena oír la apelación fuera del lapso porque ‘se violó el derecho a la defensa del padre’, ¿Por qué la JUEZ CUARTO Y PRIMERO NO LE NOMBRARON DEFENSOR? Por qué el era parte actora del proceso ‘el demandante’ y aún más si la autoridad Central no cumplió con el contenido del artículo 7 y 28 del Convenio de la Haya, ellos estaban obligados a hacerlo y de hecho pueden escoger entre colaborar con la asistencia jurídica o con participarle a un abogado. Si cualquiera de las partes hubiera tenido que nombrar un defensor, es la madre G.M.D.S.S. Y [la niña] las que tienen las consecuencias de una sentencia sin tener en cuenta la verdad verdadera que es que [la niña] mantenga su salud tanto física o psíquicamente por cuanto no se le ordenó en esta decisión apresurada de la jueza de Tribunal Superior Segundo se le practicara un examen psicológico para constatar si la decisión que está tomando en beneficio de un padre que no ha puesto el mayor interés en unirse a su hija no causara un daño irreversible en ella”.

Que “(…) el TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO procure una sentencia sin tomar en cuenta que la niña ha vivido la mayor parte de su vida aquí en Venezuela dos años y dos meses y dictamina que [la niña] debe regresar a España porque es su residencia habitual y hubo desarraigo, esto es incomprensible llegó a Venezuela de 10 meses, su vida, su entorno, su crianza ha sido aquí en Venezuela, desprenderla de su madre para qué? Para entregarla a un padre que no ha querido tener contacto con su hija, que no se ha preocupado por dos largos años de manutención para su hija”.

Al efecto alegó la violación de los derechos a la defensa, al interés superior del niño, a la igualdad y la integridad física, psíquica y moral, consagrados en los artículos 21, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante lo cual solicitó medida cautelar innominada consistente en que se suspenda los efectos de la decisión impugnada y su ejecución.

Finalmente, solicita la parte accionante, que sea admitida la presente acción de a.c., se declare con lugar y se decrete la medida cautelar solicitada.

II

DE LA SENTENCIA ACCIONADA

El Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante decisión dictada el 26 de agosto de 2013 y publicado su extenso el día 4 de septiembre de 2013, expuso:

PUNTO PREVIO

Previo a la resolución del fondo del asunto, observa esta alzada que la parte contrarecurrente alegó que el presente recurso debe ser declarado perecido, por cuanto, a su decir, el escrito de formalización no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A los fines de emitir un pronunciamiento sobre el anterior pedimento, esta alzada considera importante traer a colación lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza (…).

De igual manera, quien hoy sentencia considera oportuno destacar que el artículo 30 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, establece lo siguiente:

Artículo 30. Toda solicitud presentada a las Autoridades Centrales o directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante de conformidad con los términos del presente Convenio, junto con los documentos o cualquier otra información que la acompañen o que haya proporcionado una Autoridad Central, será admisible ante los tribunales o ante las autoridades administrativas de los Estados contratantes.

Una interpretación concatenada de ambas normas permite concluir que en materia de sustracción internacional de menores opera como principio fundamental la admisión de cualquier clase de solicitud que sea interpuesta ante las autoridades judiciales; al ser este el espíritu de la Convención, loable por demás si consideramos que la restitución es una materia que amerita la ejecución de principios y prácticas expeditas, inclusivas y humanas, los jueces y juezas deben aminorar la exigencia de cualquier requisito o formalidad no esencial para darle trámite a las solicitudes, diligencias y recursos que, relacionados con la sustracción, sean interpuestos para hacer valer los derechos inherentes al niño, niña o adolescente ilícitamente trasladado o retenido.

Lo anterior puede afirmarse así al tomar en consideración la urgencia y celeridad que debe rodear la tramitación de los casos de traslado o retención ilícita, aunado a los sentimientos de angustia, zozobra e intranquilidad que supone para los progenitores involucrados el participar en este tipo de procedimientos; quienes a fin de exponer lo conducente a la situación de los niñas, niñas y adolescentes, pueden llegar a exceder el límite impuesto en la norma sobre la conformación de los escritos de fundamentación de la apelación ‘en tres folios útiles y sus anexos’.

No obstante, aplicar la sanción de perecimiento del recurso sin tomar en consideración los principios que deben imperar en los casos de restitución internacional o prescindiendo de ejecutar un análisis previo sobre la proporcionalidad de los folios excedidos, se traduciría en la aplicación de un formalismo excesivo que pudiera enervar la necesaria justicia que debe imperar en estos casos de suma especialidad.

…omissis…

Ahora bien, si bien es cierto que el escrito de fundamentación presentado por la parte recurrente excedió de los tres (3) folios útiles a los cuales hace referencia la norma especial en dos (2) folios, no resulta menos cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 establece lo siguiente: (…).

En consecuencia; del análisis de tal precepto surgen las orientaciones necesarias para reinterpretar el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por aplicación preferente del artículo 257 antes indicado y entrar al conocimiento del mérito del presente caso, donde está inmersa la responsabilidad del Estado Venezolano «Estado Parte del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores» de revisar si efectivamente hay desprotección de los derechos e integración familiar de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), y se ventilan posibles transgresiones a los derechos y garantías reconocidos a su favor en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos y garantías que poseen el carácter de orden público a tenor de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. Por tales razones, este Juzgado acuerda darle continuidad al presente recurso sin dilaciones indebidas y proceder a su resolución. Y así se establece.

Resuelto lo anterior, esta juzgadora considera pertinente realizar unas consideraciones relativas al objeto, fin y propósito de las restituciones internacionales, conforme a las siguientes disposiciones previstas en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980), la Convención de los Derechos del Niño (1989) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, considera oportuno quien hoy sentencia traer a colación las siguientes disposiciones normativas:

Artículo 1 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

(…) La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

b) Velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño

(…) Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

Artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del niño

(…) Los Estados Partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las Leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desean concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Los niños, niñas o adolescentes son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 152: Las relaciones internacionales de la República responden a los f.d.E. en función del ejercicio de la soberanía y de los intereses del pueblo; ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libre determinación y no intervención en sus asuntos internos, solución práctica de los conflictos internacionales, cooperación, respeto a los derechos humanos y solidaridad entre los pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad. La República mantendrá la más firme y decidida defensa de estos principios y de la práctica democrática en todos los organismos e instituciones internacionales. (Resaltado de esta Superioridad).

Las referidas normas abarcan una serie de postulados sobre los cuales se erige la prohibición de trasladar y retener a un niño, niña o adolescente y consecuentemente, la garantía de la restitución de aquellos que hayan sido indebidamente trasladados o retenidos. En efecto, una vez verificado que se ha producido el traslado ilícito o retención indebida de un niño, niña o adolescente y al estar cumplidos los extremos pertinentes de ley, procede la inmediata aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los convenios internacionales y las demás normativas jurídicas anteriormente referidas para ordenar la restitución internacional del niño, niña o adolescente trasladado o retenido ilícitamente, salvo que estemos en presencia de las alegaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, las cuales, debidamente demostradas son excepciones a la restitución, así como la aquiescencia, la cual denotaría el desinterés del padre que ha sido separado de su hijo o hija, cuya conducta posiblemente genere el arraigo del niño, niña o adolescente en el lugar donde fue trasladado o retenido ilícita e indebidamente.

Sin embargo, es importante denotar, que la figura de la restitución internacional puede ser posible bajo la ocurrencia de un traslado ilícito, sustracción o retención, figuras éstas que a pesar de encontrarse tuteladas bajo la semántica de significados similares, poseen características que las distingue entre sí, como se explica de seguidas:

Se entiende por traslado ilícito conforme al artículo 3 del referido Convenio, el traslado de un menor con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a un lugar distinto al de su residencia habitual.

Puede definirse la retención indebida como el hecho de que aun teniendo el consentimiento o autorización de salida no existe autorización para que el menor permanezca en el Estado requerido.

Es importante denotar que el juez o jueza que conozca de una restitución internacional, tiene la obligación de conocer y manejar convención sobre los derechos del niño; la convención interamericana sobre restitución internacional de menores, el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, el informe explicativo de Dña. E.P.V. sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de fecha 25 de octubre de 1980, quien entre otras cosas establece que la única forma de interpretar el interés superior del niño en esta materia salvo las excepciones presentes en el literal b) del artículo 13 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 -y las disposiciones legales que rigen en nuestra materia especial- se circunscribe a no ser trasladado ilícitamente, ni retenido indebidamente; al igual que la jurisprudencia emanada del tribunal supremo de justicia, en sala constitucional con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, nos: 766, 850, 1181, 1308, de fechas 24 de abril de 2007, 19 de junio de 2009, 25 de julio de 2011 y 01 de agosto de 2011, respectivamente.

Aún y cuando las referidas normativas son necesarias para el manejo de cualquier procedimiento de restitución, debe hacerse mención especial al informe explicativo de Dña. E.P.V., en el cual la referida ponente expone que ante el traslado de un menor fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo, el sustractor confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado, el que se legalice la situación de hecho que acaba de crear. Sin embargo; los países firmantes se han comprometido a garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita, pues declaran que el interés superior del niño es de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia y es necesario proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, ya que el niño, niña o adolescente es el que sufre el trauma de ser separado de su progenitor que siempre ha visto a su lado, es el que siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida; por lo tanto, el objetivo de dicho convenio es lograr la integración inmediata del niño a su entorno de vida habitual, con el fin de proporcionarle a los niños unas relaciones familiares lo más completas posible y así favorecer un desarrollo equilibrado de su personalidad.

Tan relevante es el conocimiento del entorno del niño, niña o adolescente afectado por la restitución o sustracción ilícita, que el artículo 13 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 prevé que ‘(…) la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones’; artículo que se encuentra en consonancia con lo previsto en la Legislación Venezolana, por cuanto los artículos 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé como derecho inderogable de los niños, niñas y adolescentes el ser oídos en los asuntos de su interés.

No obstante, a pesar que dicha opinión pueda resultar esclarecedora para conocer los hechos y realidades asimilados por el niño, niña o adolescente sobre el cual verse la solicitud de restitución internacional, no resulta menos cierto que las opiniones de los mismos deben ser tomadas en cuenta ‘(…) en función de la edad y madurez del niño’. (Vid. Artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño), por cuanto aquellos de menor edad difícilmente podrían expresar una opinión analítica de su situación. Tal pensamiento es compartido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha explicado (Sentencia N° 943 de fecha 15 de junio de 2011. Caso: Marlly´s Chinquintará O.O.) que ‘la única limitación que puede haber para el ejercicio del derecho a opinar o a ser oído es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente’.

En el sentido del punto en comentario, a mayor abundamiento debe precisar quien hoy sentencia que es necesario incluir en estos preceptos lo relativo a la legitimación activa para ejercer la solicitud de restitución la detenta quien ha venido ejerciendo de manera efectiva un derecho de custodia o un régimen de convivencia familiar, el cual le es interrumpido por la abrupta e ilegal separación; en consonancia con lo anterior, puede decirse que esta figura procesal guarda una relación intrínseca con la residencia habitual del niño «entendiendo ésta como el lugar donde el menor tenía su centro de vida antes del traslado, tal como lo expresó el Dr. I.G. oficial letrado para a.l. con ocasión del congreso internacional sobre restitución internacional celebrado en este país en fecha 27 y 28 de junio de 2013» por cuanto solo puede solicitar la restitución aquél o aquélla que efectivamente hubiere convivido con el niño, niña o adolescente, ejerza la custodia según las leyes del Estado requiente y cohabite en el lugar que sirviera como asiento o residencial habitual.

Sin embargo, el concepto universalmente aceptado establece que una persona puede tener sólo una residencia habitual, y que ésta pertenece a la residencia consuetudinaria anterior al traslado. Siendo esto así, el tribunal debe ir atrás en el tiempo, más no hacia el futuro. Asimismo, se debe determinar la residencia habitual del menor y no la de sus progenitores, sin embargo; para convertirse en habitual, un período de residencia debe haber durado por un lapso considerable y el individuo debe haber tenido la intención firme de residir allí.

No obstante; debemos incluir en el análisis que conlleva a determinar la posible restitución o no del niño, niña o adolescente según sea el caso, lo atinente a las alegaciones y excepciones que pudiera alegar aquél o aquélla que hubiere trasladado o retenido ilícitamente al niño, niña o adolescente, las cuales se encuentran contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, como defensas dirigidas a evitar el mandamiento de restitución. En ese sentido, prevén las referidas normas:

Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

Artículo 13: (…) No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución demuestran que:

a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Artículo 20: La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Con relación a las referidas excepciones, precisa esta sentenciadora que la contenida en el literal a) del artículo 13, si se quiere, es de aplicación técnica, pues basta con revisar las actas del proceso y verificar si está acreditado por instrumento judicial o acuerdo privado que el solicitante tenía el derecho de custodia para el momento de la separación o había consentido el traslado o retención, por supuesto considerando lo que establece la ley del estado requirente que las circunstancias del caso ocurran tras la separación de los padres y los particulares del caso en concreto. En otro sentido, podría concluirse que la excepción referida al literal b) del mismo artículo se traduce en la acreditación y comprobación de aquellas circunstancias de riesgo, daño o desesperación que sufriría el niño, niña o adolescente de ser restituido a su residencia habitual.

En relación a la excepción del artículo 20, que se refiere a la existencia en el estado requirente de una situación de facto, de guerras u otros casos que pudieren considerarse por el estado requerido como violatorios de los principios humanos y de las libertades fundamentales, donde se evidencie que de retornar se encuentra en riesgo el niño o padre o madre sustractor, una vez comprobada la contradicción y el hecho de que los principios enunciados vigentes en el estado requerido pueden ser violados, puede este negar la restitución. Esta es una excepción presente en casos extraordinarios no comunes en los antecedentes de aplicabilidad del convenio.

Sin embargo; se presentan confusiones en relación a las excepciones del art 13 literal b).

…omissis…

En ese sentido, podemos concluir que las excepciones contenidas en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, tanto la del literal a) como las del literal b), permiten al estado requerido denegar la restitución y considerar esta decisión fundada en causa justa.

Estas excepciones han sido utilizadas comúnmente para apartarse del cumplimiento del convenio sin otro miramiento que el sentimiento que anima a vincular al sustractor con una suerte de victima que aleja a su(s) hijo(s) por razones juzgadas de infinita nobleza, sin a.l.c. a futuro para esos hijos, que en la mayoría de los casos terminan afectados para siempre con tal desprendimiento, por cuanto mayormente concluyen alienados parentalmente por el sustractor, borrando su historia y generalmente creando en sus hijos rencor y rabia con la consecuente animadversión hacia el padre o madre y familia extendida que se queda. Lo anterior genera que los niños, niñas adolescentes restituidos en su edad adulta son seres humanos incapaces de establecer equilibrio en su vida de relaciones, ya sean familiares o de pareja, concluyendo con rechazo a la figura materna o paterna que los separó abruptamente de vivir su proyecto de vida inicial (interpretación de documental alusivo a casos ocurridos en diversas partes del mundo presentado por el Dr. I.G., oficial letrado para A.L. en marzo de 2007 y facilitado por dicho oficial para su divulgación con ocasión de las jornadas efectuadas en la sede del Ministerio Para el Poder Para las Relaciones Exteriores, autoridad central del convenio de la haya de 1980). (Se anexa CD como parte integrante de la sentencia).

Conviene revisar igualmente, que otro de los elementos a considerar en base al interés superior del niño, niña y adolescente, es el relativo a la aquiescencia, el cual se encuentra conceptualizado en el artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

(…) Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo procedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la sociedad de retorno del menor.

Conforme a lo anterior, aporta quien hoy sentencia que la aquiescencia opera como consentimiento o aprobación tácita del traslado o la retención ilícita, lo cual sería comprensible de afirmar si aquél afectado por el traslado o retención en cuestión omite accionar los procedimientos relativos a lograr la restitución. No obstante, en caso que el sujeto requirente hubiere accionado en forma diligente, es decir, dentro de un lapso inferior a un año, contado a partir de la ocurrencia de la actividad ilícita e indebida, operará la inmediata restitución del niño, niña o adolescente indebidamente trasladado o retenido. Sobre el particular, se ha dejado asentado, que si transcurre el año por causa no imputable al requirente, debe procederse a restituir si no han sido probadas las alegaciones descritas anteriormente.

Pero lo anterior debe considerarse con extrema cautela y por tanto, los operadores del convenio deben procurar en lo posible circunscribirse al tiempo establecido en dicho instrumento, puesto que de haber ocurrido el arraigo o la integración del niño, niña o adolescente, en su nuevo entorno, la restitución en cuestión pudiere ser lesiva a sus derechos fundamentales.

Concatenando todo lo anterior, considera oportuno quien hoy sentencia finalizar el referido análisis con la enunciación de las competencias del juez requerido, quien, primeramente, debe recibir la solicitud, librar las notificaciones correspondientes, ubicar al niño, niña o adolecente indebidamente trasladado o retenido, verificar la comprobación de las excepciones a la restitución contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, comprobar el lugar de la residencia habitual del sujeto involucrado con la restitución, confirmar a quien correspondía el desempeño de la custodia, considerar los acuerdos prácticos para el retorno del menor, dar aviso a la autoridad central de las actuaciones y proceder a aplicar la Convención según corresponda sin entrar a debatir la custodia.

Ahora bien, del estudio pormenorizado del fallo, esta alzada debe verificar si existen elementos que llegan a configurar vicios en la sentencia sujeta a revisión, en razón de la cual, corresponde estimar la validez de la sentencia proferida por el a quo cuando declaró sin lugar la demanda de restitución internacional incoada por el ciudadano F.J.G.J., de nacionalidad española, titular del DNI 33968592F, contra la ciudadana G.M.D.S.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.025.575, a favor de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL).

De la sentencia proferida por el Tribunal de la causa se evidencia que el mismo declaró la improcedencia de la acción con base a las excepciones previstas en el literal a) del artículo 13 y el artículo 20 de dicho Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 antes señalados.

Ahora bien, con relación a la validez de la conclusión arribada por el a quo, esta alzada estima pertinente traer a colación el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que en cuanto a la retención indebida del niño, niña o adolescente, dispone lo siguiente:

Artículo 390: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia.

Igualmente, resulta pertinente mencionar el artículo 16 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores el cual establece lo siguiente:

Artículo 16: Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que hayan transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de dicho Convenio.

Conforme a lo anterior y habiendo realizado un análisis al caso de marras, se desprende que la recurrida le dio un tratamiento al asunto como si el objeto del mismo versara sobre el establecimiento de la custodia de la niña, desaplicando el contenido del artículo 16 de la Convención en concordancia con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sobre lo anterior, es importante destacar que en los juicios de restitución de custodia no se debate quién es la persona apta para ejercer la custodia de un niño, niña o adolescente, sino verificar la existencia de un traslado ilícito o una retención indebida; considerándose dichos procedimientos (Custodia y restitución) incompatibles y excluyentes por su naturaleza.

En el caso que nos ocupa, estamos ante la presencia de una solicitud de restitución de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), quien a decir del progenitor de la misma fue trasladada ilícitamente en fecha 12 de julio de 2011, por parte de su progenitora, la ciudadana G.M.D.S.S.. A su vez, observa este juzgado que con relación a la custodia de la referida infante el Juzgado N° 2 de Gavá del R.U. de España, según decisión de fecha 18 de marzo de 2013, le otorgó la custodia de la niña de marras al ciudadano F.J.G.J., no obstante, a criterio de esta juzgadora el referido fallo no tiene validez en la República Bolivariana de Venezuela por no cumplir con el procedimiento de Exequátur establecido en la Ley de Derecho Internacional Privado. Asimismo, se evidencia de los autos que en fecha 8 de Diciembre de 2011, la ciudadana G.M.D.S.S. instauró demanda de custodia contra el ciudadano anteriormente señalado, petición sobre la cual el Tribunal Décimo Tercero de Mediación y Sustanciación de éste Circuito Judicial en el cuaderno signado bajo el Nro. AH52-X-2012-0077, dictó en data 10 de Febrero de 2012 Medida Preventiva de C.P. para que la custodia de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) fuera detentada por su madre; sin embargo, no escapa del conocimiento de esta superioridad que la referida medida provisional fue revocada por el Juzgado otorgante, apenas este último tuvo conocimiento de la existencia de la presente causa. Conforme a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Primero hace saber que ambos progenitores erraron al solicitar la demanda de custodia, por cuanto aún se estaba debatiendo y decidiendo lo atinente a la retención indebida o el traslado ilícito que ameritaba la restitución de la niña de marras. Y así se establece.

En ese sentido, evidencia esta alzada que el fallo proferido está viciado de nulidad al incurrir en el vicio de incongruencia positiva, al establecer a su vez una suposición falsa, por cuanto la recurrida determinó que la accionada era la titular de la custodia de la niña y que contó con la autorización del padre para realizar el viaje a Venezuela sin observar el ordenamiento jurídico Español y sin a.e.o.s. el de la retención indebida, lo que trajo adicionalmente consigo que en lo decidido se configurara el vicio de ne eat extra petita partium o incongruencia mixta, que consiste en decidir una cosa diversa o distinta de lo pedido, haciendo caso omiso de la normativa contenida en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y del contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, normas que en conjunto vedan al juez, quien es un juez de derecho, con discrecionalidad limitada al texto de las argumentaciones y probanzas de los supuestos para no restituir, por tanto le está vedado, emitir un pronunciamiento sobre la c.d.n., niña o adolescente siendo imperativo y nunca potestativo el verificar sólo si procede la restitución según los términos del convenio y ciertamente, revisar en el ordenamiento jurídico del país requirente a quien de los progenitores se encuentra atribuida la custodia, sólo para los fines de revisar la legitimación activa para accionar la restitución; tal y como ampliamente lo ha referido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27/04/2007, la cual es del tenor siguiente:

(…) esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente desconoció el trámite para el restablecimiento de una guarda, y acumuló una solicitud de guarda a una que tenía por objeto el restablecerla, señalara con preocupación lo siguiente:

‘En primer término, estima este M.T. que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. (…)

(…) En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal Nº 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda.(…)

(…) Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:

‘…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.

El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria -para que el accionado demuestre que la retención no es indebida-; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. (…)

(…) En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, -lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.…-’.

(…) Nótese que la Corte Superior sostiene que ‘de ser necesario’ se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita -estima esta Sala- un auto motivado.

La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. (…) Destacado de esta Alzada.

Además de ello, denota esta alzada que en el procedimiento de primera instancia, la parte actora y recurrente no tuvo el derecho a la prueba judicial, no fue oído en el proceso, no fue notificado de la fijación de los actos y mucho menos del contenido del fallo, en virtud de la ausencia del cumplimiento de los artículos 3, 11, 12, 14 y 25 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el artículo 11 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del niño, el artículo 8 del Pacto de San J.d.C.R. y los derechos al debido proceso y a la defensa contenido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cuando pudo intervenir en el proceso le fueron negados los recursos de Ley por presuntamente extemporáneos, impidiéndosele con ello el acceso de los recursos o doble grado de jurisdicción, debiendo el progenitor actor optar por la acción de amparo para hacer valer sus derechos conculcados; de hecho, se observa que en el amparo interpuesto por la referida representación el Tribunal Superior Tercero declaró lo siguiente:

‘(…) PRIMERO: Su COMPETENCIA a los fines de conocer y decidir la presente Acción de A.C., en relación a las presuntas violaciones Constitucionales incurridas por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-000611, en el cual se declaró SIN LUGAR la demanda de Restitución Internacional que incoara el ciudadano F.J.G.J., de nacionalidad Española, titular del DNI 33968592F y Pasaporte Español AAG849718, contra la ciudadana G.M.D.S.S., Venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.025.575.

SEGUNDO: CON LUGAR, la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano F.J.G.J., anteriormente identificado, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha siete (7) de Mayo de 2013, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de haber detectado este Tribunal Superior violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R..

TERCERO: Se ANULA el auto dictado en fecha 07 de mayo de 2013, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-000611, mediante el cual se negó oír la apelación interpuesta por el ciudadano de nacionalidad Española F.J.G.J..

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena reponer la causa al estado en que el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, oiga de manera inmediata la apelación ejercida por el ciudadano de nacionalidad Española F.J.G.J., plenamente identificado, con el objeto de garantizar el Derecho a la Defensa y a la Doble Instancia, previstos en el ordenamiento jurídico positivo, en el artículo 49 de la Constitución Nacional, con fundamento en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R., y así se decide.

De lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Primero observó una violación adicional al debido proceso al momento en el cual el a quo negó oír la apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 20/12/2012, ya que a su criterio la parte recurrente se encontraba a derecho a través de la Autoridad Central Venezolana, negando con ello la revisión del fallo proferido, violando el principio de la doble instancia (principio establecido en el Pacto de San J.d.C.R.) y obviando que en todo caso la Autoridad Central está a cargo del Ministerio para el Poder Popular de Relaciones Exteriores y es un órgano que de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 11 del Convenio su labor es la de cooperar más no de asistir judicialmente a las partes intervinientes en el proceso. Y así se establece.-

En tal sentido, se hacía necesario la designación un Defensor Público al Niño, Niña o Adolescente que pudiere imponerse en el proceso y ofrecerle al actor recurrente las debidas garantías.

Cónsono con el anterior razonamiento y habiendo realizado un análisis exhaustivo del caso de marras, del cual se desprende el errado tratamiento que la recurrida dio a la causa, desaplicando los presupuestos contenidos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que fueron palpables violaciones al debido proceso que llevaron a la omisión de la participación del actor recurrente al proceso, resulta forzoso para quien aquí decide declarar la NULIDAD DE LA SENTENCIA, dictada por Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, proferida en fecha 20 de Diciembre de 2011, por incurrir la misma en vicios constitucionales ya evidenciados en el a.c. referido en el texto de esta sentencia y la disposición contenida en el artículo 243, ordinal 5°, por imperio de la norma preceptuada en los artículos 209, 244 y 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Declarada la nulidad de lo decidido por el a quo con motivo de las transgresiones constitucionales y de orden público detectadas, correspondería a este juzgado superior decretar la reposición de la causa al estado que el a quo ordenara la nueva tramitación del procedimiento de restitución internacional. No obstante; esta juzgadora considera oportuno traer a colación un extracto del criterio pacífico y reiterado sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 985 de fecha 17 de junio de 2008) (…).

Bajo la asunción del referido criterio, quien considera estima que si bien el procedimiento de primera instancia se encuentra plagado de irregularidades que fueron resaltadas en el amparo conocido por el Tribunal Superior Tercero, no resulta menos cierto que las mismas han quedado subsanadas con la participación del hoy recurrente en las fases procesales del procedimiento de segunda instancia, donde fue debidamente notificado, oído y pudo presentar cualquier solicitud a través de la cual desplegara el ejercicio de su derecho a la defensa; al ser esto así, considera esta juzgadora que acordar lo reposición de la causa al estado de la nueva tramitación del procedimiento de primera instancia, significaría un desmedro evidente a la justicia, celeridad y a la tutela judicial efectiva que le asiste a las partes intervinientes del presente asunto y contravendría la naturaleza del procedimiento de restitución internacional.

En razón de lo anterior, esta juzgadora estima pertinente mantener la nulidad de la sentencia recurrida y entrar a resolver el fondo del asunto debatido, conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Ahora bien, a los efectos de formarse un mejor conocimiento del presente asunto, este juzgado procede a la valoración de las pruebas insertas en el expediente:

…omissis…

Establecida la valoración de las pruebas, corresponde a este Tribunal pronunciarse en torno al mérito de la causa conforme a lo previsto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención Sobre los Derechos del Niño, la Convención Sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de la Haya el 25 de octubre de 1980, cuya Ley aprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.004, de fecha 19 de julio de 1996, con vigencia desde el 1º de enero de 1997; la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, celebrada en Montevideo, Uruguay, en fecha 15 de julio de 1989, cuya ley aprobatoria tuvo lugar el 28 de mayo de 1996, publicada en Gaceta Oficial No. 5.070, la cual fue ratificada por la República Bolivariana de Venezuela; la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente del 10 de diciembre de 2007; la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Ley Modelo para Iberoamérica; la doctrina recogida en las distintas reuniones de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (ente intergubernamental que avanza en el estudio y análisis de las normas de derecho internacional privado y prioriza en profundizar en la determinación de las prácticas comunes de todos los estados contratantes recogiendo sus experiencias y en base a estas prácticas propugnar en lo posible, la uniformidad de éstas con respeto absoluto a la legislación interna de cada país); en la aplicación del convenio; en las comisiones especiales, específicamente en la primera y segunda parte de la Sexta reunión sobre el funcionamiento practico del convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores; y la opinión de expertos doctrinarios atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Antes de realizar cualquier miramiento, debe a.l.r.a. concepto de Familia, máxime cuando en la presente causa se plantea la difícil situación en cuanto al vínculo y los lazos afectivos que ha estrechado la niña de autos con respecto a quienes ostentan la custodia, en este sentido, conviene destacar que el legislador patrio ha brindado una definición de la institución de la familia, tal y como se desprende del contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes su artículo 5 establece lo siguiente (…).

Igualmente, el artículo 3 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad reza (…).

Es evidente que la intención de la legislación venezolana, en sintonía con los tratados internacionales en materia de infancia y adolescencia ratificados por la República, es la de preservar los lazos familiares biológicos del niño, niña y adolescente, esto se entiende, desde el punto de vista incluso fisiológico, ya que, existe la predeterminación natural de los progenitores de resguardar a su prole, lo cual trae consigo, que sea el mejor ambiente que permita un desarrollo integral de estos sujetos de derecho que requieren especial atención. Por este motivo, el aparataje estatal debe actuar donde pueda ser vulnerada su integridad personal o en los casos de relevante excepcionalidad que impidan que los mismos alcancen íntegramente el proceso que los conduzca a su edad adulta.

En este sentido, cobra mayor vigencia el texto referido al cumplimiento o aplicación efectiva al Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores suscrito y ratificado por Venezuela, por cuanto el indebido e ilícito traslado o sustracción desvanece la unión familiar que debe ser necesaria para garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas o adolescentes afectados.

No obstante; debe realizarse un análisis que conlleve a la determinación de lo que resulta más conveniente al interés superior de la niña de marras, que pasan por estudiar este principio como criterio de integración, porque la solución sea célere; plantearse cómo sería la vida de esa niña de no haber sido retenida todo este tiempo fuera de su entorno habitual, por cuanto existen circunstancias excepcionales, tales como las alegaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y artículo 20 de la referida Convención, caso en el cual el país requerido, en este caso, la República Bolivariana de Venezuela, no estaría obligada a restituir a la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL).

Con relación al caso de autos, observa esta juzgadora que el progenitor actor refiere el traslado ilícito y retención de la niña de marras, por cuanto, a su decir, desconocía del viaje que realizó la madre con su menor hija a la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la progenitora accionada refiere que el padre si tenía conocimiento del viaje en cuestión y que el motivo de su viaje se debió a que a su señora madre, y por ende abuela materna de la niña de marras, le sería aplicada una operación quirúrgica que ameritaba su presencia en el país.

En este orden, consideramos el debate producido en la audiencia de formalización donde haciendo uso de su derecho de palabra la abogada del recurrente ratifica oralmente las afirmaciones que hiciere en escrito de formalización. En este mismo sentido, la abogada de la parte contrarecurrente insistió en los descargos manifestados en su escrito de alegaciones donde refirió sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción No. 2 de Gavá del R.U. de España, donde le declaran sobreseída provisional y parcialmente la imputación de sustracción de menor en la modalidad comisiva de traslado y la Autoridad Central representada por la Dra. Ayetsa Rebolledo manifestó que el convenio es muy claro, realizó la definición de sustracción la cual consiste en un traslado sin el consentimiento del padre y la retención indebida aún existiendo un convenimiento de salida no implica autorización para que el menor se quede en el Estado requerido. Alegó asimismo, que no se solicitó la restitución del niño (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) por cuanto el Convenio no lo regula ya que el niño no había nacido y en el caso que se solicitara su restitución la Autoridad Central Española y la Autoridad Central Venezolana lo negarían.

Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente debe a.e.j.s. el ciudadano F.J.G.J., plenamente identificado en autos, detenta legitimación suficiente para sostener la solicitud de restitución. En este sentido, quedó plenamente comprobado a los autos según acta de nacimiento de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) (Vid. Folio 146 de la primera pieza judicial) la relación filial existente entre el ciudadano F.J.G.J. y la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), razón por la cual este juzgado concluye que el referido ciudadano posee legitimación para actuar como parte activa en el proceso e intentar la restitución de su hija ante los órganos pertinentes.

En segundo lugar, debe determinarse si existen los elementos que dan lugar a la restitución, lo que consiste en una verificación de derecho sobre quien ostentaba legal o judicialmente la custodia de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) para el momento del supuesto traslado ilícito, que luego pudo haberse materializado o no en una retención indebida, de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

Sobre la responsabilidad de crianza, y la custodia como uno de los atributos inherentes a la misma y a la vez de la patria potestad, vale referir que la legislación venezolana prevé lo siguiente en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…).

Igualmente, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 359 eiusdem, norma que establece la modalidad de ejercicio de la responsabilidad, de crianza de la siguiente manera (…).

No obstante, resulta imprescindible traer a colación lo establecido por la legislación española con relación a la paternidad de los hijos habidos en uniones estables de hecho y nacidos en el R.U. de España, por cuanto la niña de autos nació en el referido País durante la existencia de una unión estable de hecho reconocida como tal por ambas partes.

En ese sentido, resulta importante resaltar que el artículo 108 del Código Civil español, establece que la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos. De igual manera preceptúa el artículo 154 eiusdem que la patria potestad corresponde a ambos progenitores y que ésta puede definirse como el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de sus hijos menores, es decir la patria potestad comprende una doble vertiente de derechos y de obligaciones, los cuales deben conjugarse para procurar el beneficio de los menores sometidos a dicha potestad. La patria potestad se configura como un derecho-deber de los padres, quienes de conformidad con el artículo 39 de la Constitución Española ‘(…) deben presentar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda’.

En consecuencia, la facultad de decidir y resolver sobre todas las cuestiones que afectan a un menor, tales como la custodia y el domicilio de los hijos, corresponde a ambos padres (Vid. Artículo 156 del Código Civil Español), norma que en definitiva se complementa con el artículo 5 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 de la Haya de 1980, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 5. El derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

En el caso bajo examen y como ya fue mencionado, ambos progenitores mantenían una relación estable de hecho, vivían en la misma residencia, concibieron a la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) y ejercían conjuntamente la patria potestad y la custodia de su hija menor, hasta el momento en que se produjeron las desavenencias que suspendieron la vida en común, finalizando la relación según el dicho de las partes en fecha 7 de julio de 2011, siendo que el ciudadano F.J.G., se separó del hogar en fecha 8 de julio de 2011, como así fue reconocido por dicha representación. Luego de ello, la ciudadana G.M.D.S. viaja con la menor desde el R.U. de España con destino a Venezuela en fecha 12/07/2013 -aun cuando se encontraba al tercer mes de gestación del segundo hijo de la pareja- bajo el compromiso de retornar en una fecha próxima.

Precisado lo anterior y tomando en consideración que la residencia habitual de la niña radicaba en el territorio del R.U. de España y que la custodia de la misma según la legislación de dicho país era atribuida a ambos progenitores, debe determinar esta juzgadora si estamos ante la presencia de un traslado ilícito o una retención indebida, para lo cual debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 3 del Convenio, el cual es el tenor de lo siguiente:

Artículo 3: El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente de su traslado o retención, y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. (Resaltado de esta Superioridad).

Concatenado lo anterior con el caso de marras, existe una duda razonable en cuanto a la ocurrencia del traslado ilícito relatado por el progenitor solicitante de la restitución, ello por cuanto el padre de la niña recibió en fecha 12 de julio de 2011 un burofáx donde la madre le comunicaba que se había trasladado a Venezuela con la menor y que retornaría en fecha 21 de agosto de 2011; además de ello, denota esta juzgadora que ambos progenitores realizaron los trámites pertinentes para la obtención del documento de pasaporte español de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), documento que esta juzgadora aprecia como indicio de que ambos progenitores habían previsto para el futuro los viajes de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) y que incluso es reforzado por el indicio contenido en los boletos de viaje que establecen con exactitud la fecha en que debía retornar la niña a su residencia habitual y la declaración testimonial de la ciudadana R.M.A.D.V.. Y así se establece.

Por lo tanto, resulta pertinente señalar que el caso de autos no se trata de un traslado ilícito, sino de una retención indebida de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) por parte de la progenitora ciudadana G.M.D.S., ya que no existen elementos que configuren la autorización por parte del ciudadano F.J.G.J., a la ciudadana G.M.D.S., para viajar y establecerse con la niña de marras en Venezuela, lo que conlleva a determinar que estamos en presencia del supuesto contemplado en el artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 y el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ya señalado anteriormente.

En definitiva, se desprende de lo anterior que la ciudadana G.M.D.S., retuvo indebidamente a la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), pues no existía una autorización expedida ante una autoridad competente o en documento privado que constituyera acuerdo entre los padres, para que la demandada realizara el viaje del R.d.E. a Venezuela y se estableciera más allá del 21 de agosto de 2011, fecha del retorno, según consta en boletos aéreos que cursan insertos al folio 154 de la primera pieza del presente expediente. Y así se establece.

Verificadas las circunstancias de la retención indebida, se procede al análisis de las excepciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y artículo 20 de la referida Convención, alegadas por la parte accionada para impedir el mandamiento de restitución internacional.

Observa este juzgado, que la parte accionada refirió como supuestos de procedencia de cada una de las alegaciones, primero, que el progenitor paterno no ejercía de forma efectiva el derecho de custodia por cuanto para la fecha del traslado el mismo había abandonado el hogar común; segundo, que existe un grave riesgo de que la restitución de la niña la exponga a un peligro físico o psíquico de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable y por último, que la restitución de la niña podía denegarse por cuanto un principio fundamental de la ley especial venezolana señala que los niños menores de siete (7) años deben permanecer preferiblemente con la madre.

Con relación a los precitados argumentos, esta juzgadora observa que, primero, el progenitor si detentaba la custodia efectiva de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) por cuanto así era determinado por la legislación española, máxime cuando a la fecha del traslado en cuestión no existía decisión judicial que le atribuyera la custodia en forma definitiva a la madre accionada; segundo, la parte accionada prescindió de comprobar las circunstancias de grave riesgo, exposición al peligro y circunstancias intolerables a la cuales sería sometida la niña de autos, de ser acordada su restitución; y por último, si bien es cierto que dicho supuesto sería revisable únicamente en el proceso referido a la institución familiar de la responsabilidad de crianza y custodia y de referirse esta Alzada a ello, entraría a desconocer el contenido del artículo 16 del Convenio de la Haya de 1980 .

Ahora bien, conforme a la alegación referida a invocar lo dispuesto en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores anteriormente citado, el Informe Explicativo de Dña. E.P.V., establece que en primer lugar, la norma no se refiere a los desarrollos alcanzados en el plano internacional; muy al contrario, sólo se refiere a los principios admitidos en el derecho del Estado requerido, ya sea por vía del derecho internacional general o convencional, ya sea por vía legislativa interna, en consecuencia, para poder denegar el retorno sobre la base de este artículo, será preciso que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado requerido no lo permitan, no basta con que el retorno sea incompatible, o incluso claramente incompatible, con dichos principios. En segundo lugar, la invocación de tales principios no deberá en ningún caso ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que lo sería para resolver situaciones puramente internas. Lo contrario sería en sí mismo, discriminatorio, es decir opuesto a uno de los principios fundamentales más generalmente reconocido en los derechos internos.

Así pues, al no existir elementos que configuren la excepción establecida en dicho artículo, por no verse vulnerados los principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada debe denegar la alegación en base a esta norma. Y así se establece.

Al ser esto así, y al no quedar debidamente comprobado en las actas procesales, la verificación de las excepciones alegadas y cumplido el supuesto de hecho de la normativa antes indicada, dispuestas en los artículos 12 de la Convención y 390 de la Ley Especial, esta Alzada estima acertado ordenar la restitución internacional de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL). Y así se decide.

Resuelto lo anterior, debe pronunciarse este tribunal superior acerca del niño (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), y la alegación del principio de unidad de la fratría como supuesto para no restituir, sobre el particular, efectuamos las precisiones siguientes:

En el caso sub iudice, la ciudadana G.M.D.S. al momento de trasladarse del R.U. de España a Venezuela, se encontraba en el tercer mes de gestación del niño (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), el cual nació en fecha 5 de enero de 2012, en un país distinto al de la concepción por un hecho ocasionado por la madre, quien cambia abruptamente su proyecto de vida alejándolo del entorno familiar paterno.

Podríamos comprender que según la previsión contenida en el artículo 17 del Código Civil Venezolano, ‘El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo’.

Asimismo, el tantas veces citado artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le reconoce como sujeto pleno de derechos cuyo interés superior debe prevalecer en todo asunto de su interés.

Podría este Tribunal Superior Primero determinar que el interés superior del niño (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL)estaba en haber nacido donde fue concebido, en este caso, en el R.U. de España y que por tanto, allá debe ser restituido, aunado al principio de la unidad de la fratría contenido en los artículos 183 y 412 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

No obstante a ello; observa este juzgado que se trata de un niño sobre el cual no fue solicitada su restitución; que no consta en actas que haya sido reconocido legalmente por quien le ha dispensado en el transcurso del proceso un trato de padre; que nació en Venezuela y tiene residencia habitual en Venezuela; y que, aún y cuando no consta a los autos si está en un proceso de lactancia materna, surge la duda razonable en cuanto a ello. De igual manera, quedó demostrado en la audiencia de apelación que el niño (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) será sometido a una operación quirúrgica, en cuyo caso es fundamental el cuidado de su madre, quien le ha dispensado durante su existencia las debidas atenciones.

Frente a todo lo anterior, considera esta juzgadora que la aplicación del Principio de Unidad de la Fratría sucumbe frente a los supuestos de la aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980. No obstante a ello, este Juzgado Superior Primero protegerá la unidad entre los hermanos a través del establecimiento de un régimen de convivencia amplio que respete dicha unión, tal como lo hará en el dispositivo del presente fallo donde sea determinado un régimen de convivencia con apego absoluto a lo propuesto por las partes en sendos escritos que constan en los folios 65 al 65 y su vuelto del presente recurso. Y así se decide.

Resuelto lo anterior y previo al dictamen del dispositivo correspondiente, esta juzgadora quiere hacer referencia a la exposición que realizara en la audiencia de apelación la Autoridad Central, quien dio por reproducida la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción N° 2 de Gavá, la cual, al no ser impugnada por el recurrente -aun cuando este juzgado desconoce si ha quedado firme o no- en principio, representa un indicio de la voluntad del Tribunal Penal Español en no considerar la procedencia de la imputación y haber levantado la orden de búsqueda y captura que fuera librada contra la madre de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), permitiendo con ello el retorno seguro de la madre al R.U. de España donde podrá defender en un proceso ulterior, con todas las garantías de un estado de derecho, los derechos inherentes a la custodia de su hija. No obstante, se le exhorta al ciudadano F.J.G.J., a retirar y no incoar cualquier acción penal que propenda a sancionar a la madre con penas corporales, porque ello alejaría del fin último que es preservar el desarrollo integral de los niños (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), y las relaciones familiares que deban conservarse o permanecer aún separados, animándo para ello a los padres en hacerse asistir por mediadores de oficio que permitan el establecimiento de puentes comunicacionales para lograr el fin indicado, no siendo nunca la vía judicial la idónea para decidir lo que los padres en el ejercicio de su rol parental están obligados a conducir. Y así se hace saber.

III

DISPOSITIVA

Este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.V.A.J., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.051, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.J.G.J., de nacionalidad española, mayor de edad titular del DNI 033968592-F y pasaporte español AAG849718, contra la sentencia dictada en fecha Veinte (20) de Diciembre de Dos mil Doce (2012), por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: LA NULIDAD DEL FALLO proferido por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha Veinte (20) de Diciembre de Dos Mil Doce (2012) de conformidad con los artículos 209, 244 y 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: CON LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), interpuesta en fecha 09 de Abril de 2013, por la Abogada I.V.A.J., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.051, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.J.G.J., de nacionalidad española, mayor de edad titular del DNI 033968592-F y pasaporte español AAG849718, contra la ciudadana G.M.D.S.S., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.025.575.

CUARTO: Se ordena la RESTITUCIÓN de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) al ciudadano F.J.G.J., de nacionalidad española, mayor de edad titular del DNI 033968592-F y pasaporte español AAG849718. Asimismo, no se ordena la restitución del n.J.A.D.S.S., por ser ciudadano venezolano con residencia habitual en Venezuela.

QUINTO: Se fija Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre de la siguiente manera:

Vacaciones Escolares: cuando apliquen, serán por mitad, cada una para el ejercicio o disfrute de cada progenitor, desde el 30 de Septiembre al 30 de Octubre de 2013. El pago de los pasajes de los niños serán cancelados por ambos progenitores. Para este año 2013 la primera etapa de dichas vacaciones serán con la madre. Para las próximas vacaciones del año 2014 y años sucesivos, tomando en cuenta que España puede tener otro periodo vacacional los padres disfrutarán por mitad el periodo vacacional considerando el principio y fin según el sistema educativo español, preservando el Principio de Unidad de Fratria (Principio de no separación de hermanos) y asegurando con ello el compartir de los hermanos, siendo el pago de los pasajes de los niños en los mismos términos ya descritos.

Semana Santa: Las vacaciones correspondientes a Semana Santa se alterarán cada año entre los padres. Para el año 2014, corresponderá la Semana Santa con la madre, rotándose sucesivamente en el futuro. Para el caso de no haber acuerdo, privará el principio de alternabilidad.

Navidad y Año Nuevo: el periodo vacacional correspondiente a fin de año será compartido entre los hermanos y por su corta edad no se establecerá el disfrute fraccionado de navidad y año nuevo. Este año la niña estará con su padre. El próximo año los padres podrán intercambiar o mantener éste mismo esquema vacacional tomando en cuenta los periodos vacacionales de dicho país. Para el caso de no haber acuerdo, privará el principio de alternabilidad.

Varios: La madre no custodia podrá conducir a su hija a lugares distintos de su residencia para vacacionar con la niña. Asimismo, la madre tendrá toda forma de contacto con su hija tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, Skype, Internet, computarizadas, etc. Igualmente, en caso de que la madre viaje a España, en cualquier momento y durante su estadía en el país, la niña disfrutará y pasará los días con ella y además podrá pernoctar con ésta. De igual modo, si el padre es quien viaja a Venezuela se hará en los mismos términos. Durante los periodos vacacionales los padres se comprometen a suministrarse entre sí los teléfonos del lugar donde se encuentre la niña, de manera que el otro progenitor se pueda comunicar con la niña que nos ocupa, para mantener contacto, comunicación que debe ser cada tres días aproximadamente, sin que ello genere inquietud para la niña ni para ninguno de los progenitores. Para el caso en que se presente una emergencia médica o de otra índole con la niña o el niño, los progenitores deberán establecer contacto de inmediato para informar al otro sobre lo acontecido. Especial mención se hace en cuanto a los días de cumpleaños de la niña, del niño, así como el día del padre y de la madre, en los cuales los niños indefectiblemente deberán mantener contacto e interrelación con los progenitores en cualquier momento, quienes a su vez se comprometen a coadyuvar y hacer posible los referidos contactos. La madre podrá ir a España cada vez que lo considere sin restricción alguna respetando las horas de compartir con el padre, las actividades escolares, actividades extra curriculares y horas de descanso de la niña, para ello el padre se compromete a otorgar a la madre el alojamiento necesario, así como su alimentación diaria, mientras que ésta permanezca en España. El padre se compromete a entregarle a la madre copia de la documentación personal de la niña tales como: documento de identificación, boleta escolar e informes médicos, etc.

SEXTO: Régimen de Convivencia Familiar a favor del padre con su hijo (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL):

Si el padre deseara en algún momento residenciarse en Venezuela para estar mas tiempo en compañía del niño y mientras se estabiliza en este país la madre se compromete a ofrecerle alojamiento en su casa-habitación, ubicada en el parcelamiento La Arboleda, intersección formada por la calle del medio de los Chorros y el paseo Mendible, Edificio El Carmen, Piso 1, apto. 1, Municipio Sucre del Estado Miranda, al mismo tiempo le ofrece trabajo-empleo en la C. A FRIOTECHMYJ 0705CA, de la cual es accionista de la misma.

Asimismo, el padre tendrá forma de contacto con su hijo tales como: comunicaciones telefónicas, epistolares, Internet, computarizadas, y a través de la cuenta Skype gloria.dos.santos y/o el correo electrónico glorymar69 hotmail.com, a los fines que diariamente pueda compartir con su hijo en el horario comprendido entre las 03:00pm y 05:00pm horario Venezuela. De igual modo, el padre podrá venir a Venezuela cada vez que así lo considere sin restricción alguna en cuanto a la fecha que escoja, para compartir con su hijo, manifestando expresamente que tales ocasiones la madre le ofrece alojamiento en la casa-habitación señalada con inclusión de su alimentación diaria, respetando siempre el padre las horas de compartir con la madre, las actividades escolares, actividades extracurriculares y horas de descanso del niño. La madre se compromete a entregarle al padre copia de la documentación personal del niño tales como: documento de identificación, boleta escolar e informes médicos, etc. Se deja constancia que en cuanto a todos los periodos vacacionales de la niña con respecto a la madre se aplicarán al niño con respecto al padre, garantizando así el Principio de la Unidad de Fratría.

SEPTIMO: Se ordena oficiar a la Autoridad Central Venezolana y a las Autoridades Competentes a los fines de informarle sobre el presente fallo todo con el objeto de lograr la respectiva Restitución de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL) y el seguimiento a los fines de verificar la protección de la niña y el respeto a la convivencia familiar establecido a favor de ambos progenitores. Para la restitución se recomienda la utilización de las guías de Buenas Prácticas de Ejecución emanadas de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, donde se establece un procedimiento acorde con el respeto a los derechos fundamentales de la niña y sus progenitores.

OCTAVO: Se otorga Autorización para Viajar a la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE NUESTRA LEY ESPECIAL), al R.U. de España.

NOVENO: Por cuanto se trata de visitas internacionales, se exhorta a los padres a no perturbar lo aquí acordado y a coadyuvar en la tramitación y obtención de las respectivas autorizaciones de viaje, boletos y documentación de identidad de los niños y con suficiente antelación; y al padre a no incoar otro procedimiento o acción de carácter penal que impida a la madre el retorno seguro, lo cual obstaculizaría las relaciones del grupo familiar

.

III

COMPETENCIA

Esta Sala, como pronunciamiento preliminar, debe fijar su competencia para el conocimiento y decisión de la acción de a.c. de autos. Al respecto, se observa que la pretensión se ejerció bajo la modalidad de amparo contra un acto jurisdiccional, prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, esta Sala estableció en decisión n.° 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “Emery Mata Millán”), que forma parte de sus competencias procesales conocer de las acciones de a.c. ejercidas contra decisiones judiciales dictadas por los Juzgados Superiores de la República, las Cortes de lo Contencioso-Administrativo y las C.d.A. en lo Penal y respecto de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo, en tanto su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal.

El criterio antes expresado fue recogido en el numeral 20 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de tal forma que, visto que en el presente caso se ejerció la acción de tutela constitucional contra la sentencia dictada el 26 de agosto de 2013, por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala asume su competencia para tramitarla y decidirla, y así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad del asunto sometido a su conocimiento y, al efecto, observa:

Del examen de la demanda de amparo, se advierte que la misma cumple con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Respecto a la admisibilidad de la pretensión sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que estableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como las establecidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa prima facie en tales causales, la pretensión es admisible. Así se declara.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En cuanto a la solicitud de la parte accionante consistente en que se acuerde la suspensión de los efectos de la sentencia dictada el 26 de agosto de 2013, por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal (caso: “Corporación L’ Hotels, C.A.”) ha dejado sentado la amplitud de criterios que según la Sala, tiene el juez del amparo para decretar medidas cautelares, permitiéndole valorar los recaudos que se acompañen con la mayor flexibilidad, de acuerdo a las circunstancias urgentes de cada caso.

Al respecto, esta Sala aprecia de los hechos narrados por la parte accionante, así como del análisis de las actas procesales, que la ejecución de la sentencia hacen presumir la existencia de una situación que amerite la utilización de sus amplios poderes cautelares, habida cuenta del peligro que corre la solicitante en virtud que la niña sea enviada a España el día 15 de octubre de 2013, tal como se desprende de la decisión dictada por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 12 de septiembre de 2013, cuando dispuso “Del mismo modo, respecto a la diligencia mediante la cual la abogada A.I.S.O. solicita la suspensión de la ejecución de la sentencia, así como también solicita a este Tribunal abstenerse de remitir el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución, esta Alzada observa que mediante el referido fallo, fue fijado un Régimen de Convivencia Familiar correspondiente al período de vacaciones escolares, el cual se estableció por mitad para el ejercicio y disfrute de cada progenitor y el mismo comprende desde el 30 de septiembre de 2013, hasta el 30 de octubre de 2013, comenzando este año la primera etapa de éstas con la madre, lo cual implica que hasta el 15 de octubre la niña permanecerá junto a su progenitora, por lo tanto, no se observa amenaza o menoscabo alguno respecto a la ejecución de la sentencia (…)”.

En consecuencia, vista la inmediatez de la ejecución de la decisión así como la existencia de un riesgo manifiesto de la separación de un núcleo familiar el cual se encuentra integrada por la madre –hoy accionante- así como los dos niños –cuya identidad se omite conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente-, en virtud que los efectos de la sentencia se encuentran destinados a la restitución de la niña para un país diferente al de domicilio de la madre y su hermano menor de edad, considera esta Sala que coexisten elementos suficientes de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada hasta que sea decidida la presente acción de a.c..

Por lo cual esta Sala, declara procedente la medida cautelar solicitada y, como consecuencia de ello, suspende los efectos del fallo dictado el 26 de agosto de 2013, por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como de cualquier acto tendente a su ejecución, hasta tanto se dicte pronunciamiento definitivo en la presente causa, motivo por el cual se ordena notificar al Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de la suspensión acordada en el presente fallo. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

  1. - COMPETENTE y ADMITE la pretensión de a.c. interpuesta por la abogada D.A.R.A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 22.989, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana G.M.D.S.S., titular de la cédula de identidad n.° 11.025.575, contra la sentencia dictada el 26 de agosto de 2013, por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - Se ORDENA notificar de la presente decisión al juez o jueza del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a la representación del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice; dichas notificaciones que deberán acompañarse de copia certificada del presente fallo.

  3. - Se ORDENA al Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que practique la notificación del ciudadano F.J.G.J., titular del Pasaporte Español N° AAG849718. En tal sentido, deberá remitir las resultas de dichas notificaciones a esta Sala Constitucional.

  4. - Se ORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional, que dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la última de las notificaciones realizadas, fije la oportunidad en que ha de efectuarse la audiencia oral. Igualmente, se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito de acción de amparo adjunto a la notificación antes ordenada.

  5. - Se ACUERDA la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de los efectos del fallo dictado el 26 de agosto de 2013, por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como de cualquier acto tendente a su ejecución, hasta tanto se dicte pronunciamiento definitivo en la presente causa, motivo por el cual se ordena notificar al Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de la suspensión acordada en el presente fallo. Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese de la presente decisión al Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes octubre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N º 13-0909

LEML/