Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 11 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 11 de febrero de 2011

200° y 151°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2957-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.S., en su carácter de defensora de los ciudadanos G.V.C. y F.R.V.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 5 de diciembre de 2010, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos medida judicial preventiva privativa de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 9 de diciembre de 2010, la profesional del derecho G.S., en su carácter de defensora de los ciudadanos G.V.C. y F.R.V.P., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…Actas policiales revelan, que se incauto (sic) determinadas cantidades, donde esta (sic) en todo caso: …..

EL BALANCE ORIENTADOR DE QUE O A QUE CANTIDAD NOS ESTAMOS REFIRIENDO, ES DECIR EL PESO ORIENTADOR DE LA CANTIDAD APROXIMADA DE LA SUSTANCIA PROHIBIDA….”(mayúsculas de la recurrente)

Lo mas insólito, hoy están privados de libertad unos señores, padres de familia, SIN SABER O CONOCER O ESTAR INFORMADO DE CUANTO ES EL PESO APROXIMADO DE LA SUSTANCIA QUE APARENTEMENTE LE INCAUTARON EN SU BOLSILLO Y MAS AUN SI LA EXTREMA PRECALIFICACIÓN JURIDICA ESTA REFERIDA AL TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. (mayúsculas de la recurrente)

Precalificación jurídica que:

LA DEFENSA PROCEDE A RECHAZAR EN ESTE ACTO

LAS PRECALIFICACIONES DELICTIVAS QUE ATRIBUYE LA FISCALIA A CARGO, QUIEN EN SU CARÁCTER DE BUENA FE TENIA QUE OBSERVAR QUE NINGUNO DE LOS DELITOS INFORMADOS POR LOS FUNCIONARIOS, AMEN DEL COLORARIO DE OTRO PRESUNTAMENTE COMETIDO POR uno de ellos EN EL PASADO, SE AJUSTAN A LA VERDAD VERDADERA. (mayúsculas de la recurrente)

El peso mínimo referencial de la cantidad presuntamente incautada en el proceso penal, ES EL UNICO ASPECTO CIENTIFICO, QUE DA LAS VERTIENTES PARA SABER LA MODALIDAD DEL PRECALIFICATIVO JUDICIAL,, (sic) ENTONCES ¿Cómo SE IMPUTA, PRECALIFICA Y PRIVA A UNA PERSONA EN LA QUE SU EXPEDIENTE NO REFLEJA EL IMPORTANTISIMO PESO O CANTIDAD DE LA SUSTANCIA PROHIBIDA, siquiera de manera referencial (mayúsculas de la recurrente)

Esto a criterio de la defensa causa una (sic) grave daño a todos.

FUNDAMENTO JURIDICO

Las decisiones recurribles, que establecen textos adjetivos penales, específicamente el articulo (sic) 447 del Código Orgánico Procesal Penal, determinan entre sus ordinales los aspectos que pueden causar un gravamen irreparable, en el presente caso, a criterio de la defensa se ve afectado las disposiciones que establece el articulo (sic) 254 ejusdem.

Se explica a través de esta orden que la privativa de libertad se debe decretar por decisión debidamente fundada y entre los numerales se especifica: ] (sic)”….QUE DEBE EXISTIR UNA SUCINTA ENUNCIACION DEL HECHO O HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN…..” Y LAS INDICACIONES DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTICULOS 251 O 252, ejusdem (mayúsculas de la recurrente)

ASI MISMO, COMO VALORO (SI SE OMITIO EN ACTAS CONTUNDENTEMENTE), EL JUZGADOR LA PRESUNCION RAZONABLE POR LA APRECIACION DE LAS CISRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR ……Establecido en el articulo (sic) 250 ejusdem.. (mayúsculas de la recurrente)

A TAL EFECTO, CREE LA DEFENSA QUE SE VIOLENTO EN LA DECISIÓN JUDICIAL, EL ORDINAL 2, DEL ARTÍCULO 254, REFERIDA AL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CUANDO ESTABLECE QUE DEL DESPRENDIMIENTO ELOCUENTE DE LOS DICHOS ORALES DEL FISCAL, SIN EMBARGO NO EXPRESA (sic) EXPLICA O RELATA CUALES FUERON ESOS HECHOS, ES DECIR LA RELACION SUCINTA DE LOS HECHOS, EN UN CASO TAN DELICADO, QUE MOTIVARON EN DEFINITIVA LO QUE POSTERIORMENTE SE PASARA A FUNDAMENTAR O PROFUNDIZAR EN LA DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN. (mayúsculas de la recurrente)

ES DE SUPONER QUE ANTES DE LA DISPOSITIVA, QUE EL JUZGADOR LO HACE EN LA TRANQUILIDAD DE SU DESPACHO, PARTIO UNA INICIAL Y PROVISIONAL DECISIÓN QUE NO REFLEJA LOS HECHOS QUE LO CONVENCIERON PARA PRIVAR, ESTO ES CON RELACION AL ESTRICTO SENTIDO PROCESAL, AUNADO A QUE INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EL CASO BUSCA ES PERSEGUIR AL RESPONSABLE DELICTUAL, NO PUEDE EL JUZGADOR UN ELEMENTO MAS CONTUNDENTE ASI COMO OBVIARON LOS FUNCIONARIOS POLICIALES APREHENSORES (gn) (SIC) LA TOMA DE TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS. CONSIDERANDO LA DEFENSA QUE ERRORES TRAS ERRORES SON LOS QUE MANTIENEN A INOCENTES AUN ENCARCELADOS Y MAS QUE UNA APELACION ES UN LLAMADO A LA CONCIENCIA Y PRONTA REFLEXION. NO ES LA CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR QUE SE OBSERVEN EN ACTAS POLICIALES, PORQUE O SINO LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA HIPOTÉTICAMENTE ESTARIA EN MANOS DE LOS CUERPOS POLICIALES DEL ESTADO, ES ESA INTERPRETACIÓN JUDICIAL QUE VALE ORO, PORQUE ES LA QUE DEBE PERFECTAMENTE ACONTECER LA SUBSUNCION (sic) DEL HECHO AL DERECHO Y SI SE OBVIA EL HECHO TABALERAR (sic) SEGURAMENTE EL DERECHO.

…Omissis…

PETITORIO

Esta honorable Corte de Apelaciones, que anule la decisión del honorable juzgador, quien priva de libertad a dos señores, que por el tan solo y unilateral dicho de funcionarios de la Guardia Nacional, aseveran que estos tenían sustancias prohibitivas, sin que exista, la correspondiente cadena de custodia en actas procesales, sin que exista el peso de la supuesta droga incautada, sin que existan terceros imparciales, es decir testigos que hayan constatados los hechos que originaron la detención y la revisión personal. Sin que estén claras las circunstancias de modo Tiempo (sic) y lugar de los hechos, es decir sin la atención de la correcta subsunción del hecho al derecho por parte de la representación fiscal y de las autoridades judiciales al no plasmar en actas que aspectos o connotaciones jurídicas los convencieron o motivaron para establecer la precalificación delictual y por ende aceptar la investigación, el procedimiento ordinario y la privativa de libertad.

…Es por lo que solicito, una revisión exhaustiva del expediente y sean sus máximas de experiencias las que definan si la decisión judicial fue la correcta o ajustadas a las leyes procesales que nos ocupan en este caso. Consignare unas series de documentos y prueba de interés referencial.

Considerando, que el deber ser del juzgador era otorgar la libertad plena sin restricciones y no imputar por faltas graves a las disposiciones del articulo (sic) 250 del código orgánico procesal penal, existiendo suficientes elementos de convicción para precalificar tan grave delito…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 17 al 26 de las actuaciones originales del presente cuaderno de incidencias, audiencia para oír al aprehendido realizada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales dictó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUNDO: Admite la precalificación dada por el Ministerio Público como lo es el delito de Tráfico de drogas previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, considera este tribunal que se encuentran llenos los extremos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, de autos emergen suficientes elementos de convicción para estimar que estas personas son presuntamente autoras o participes de los hecho imputados, y por las circunstancias especiales del presente caso, considera este tribunal que existe un peligro de fuga, en atención a la pena que podría llegarse a imponer la cual excede de diez (10) años en su limite máximo, como lo establece el parágrafo primero del artículo 251 numerales 2 y 3 ejusdem y parágrafo primero y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente por considerar que el delito imputado a sido señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de lesa humanidad, razón estas suficientes para que este Tribunal decrete la Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos G.V.C. y F.R.V.P., se designa como sitio de reclusión La Casa de Reeducación y Rehabilitación “La Planta”…”

Así mismo corre inserto a los folios 26 al 42 del presente cuaderno de incidencias auto fundado de la medida de coerción personal impuesta a los imputados en el cual entre otras cosas señaló:

…III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…Omissis…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

…Omissis…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos G.V.C. y F.R.V.P., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

(..omisis..)

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

(..omissis..)

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables. (…)

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos G.V.C. y F.R.V.P., resultaron detenidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, luego de haber sido avistado por la comisión policial, presuntamente se tornó nervioso e intentó darse a la fuga, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente le decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

 Acta Policial de fecha 05/12/2010, suscrita por los funcionarios PERNIA ARANGUREN WILLIAM y CONTRERAS C.J., adscritos al Comando de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Coche de la Guardia del P.d.C.R. N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos G.V.C. y F.R.V.P..

 Treinta y cinco (35) trozos de una sustancia d eolor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada crack.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación de los imputados G.V.C. y F.R.V.P., en los hechos investigados. (…)

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

(..omissis..)

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito. (…)

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos G.V.C., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 31 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 22-02-79, de profesión u oficio obrero, residenciado en: Coche, Urbanización la Floresta, Edificio El Cartan, Piso 09, Apartamento 9-2, teléfono 682-46-14, hijo de M.C. (V) y B.V. (V), titular de la cédula de identidad Nº V-14.991.001 y F.R.V.P., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 34 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 17-10-76, de profesión u oficio albañil, residenciado en: Kilómetro 01 de la Panamericana, Casa 42, Sector Ven Gas, hijo de F.d.C.P. (v) y V.V. (V), titular de la cédula de identidad Nº V-14.013.713, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos G.V.C., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 31 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 22-02-79, de profesión u oficio obrero, residenciado en: Coche, Urbanización la Floresta, Edificio El Cartan, Piso 09, Apartamento 9-2, teléfono 682-46-14, hijo de M.C. (V) y B.V. (V), titular de la cédula de identidad Nº V-14.991.001 y F.R.V.P., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 34 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 17-10-76, de profesión u oficio albañil, residenciado en: Kilómetro 01 de la Panamericana, Casa 42, Sector Ven Gas, hijo de F.d.C.P. (v) y V.V. (V), titular de la cédula de identidad Nº V-14.013.713, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de diciembre de 2010, la ciudadana ABG. YULEIDE MIJARES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Octava (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“...CAPITULO II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO:

“…DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Señala la ciudadana Defensora que “(…) El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente , según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, los ciudadanos: GABRIEL CARREÑO Y F.R.V., gozan el derecho de ser tratados como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo (…)” (sic). En efecto, estos ciudadano (sic) está (sic) amparado (sic) por dicho Principio de Presunción de Inocencia, lo cual no impide que, de ser el caso, se le dicte “ab initio” del proceso, una Medida Judicial Preventiva de Libertad, si están llenos los extremos de ley, como consideró el Juez “A-quo”, al decidir dicha medida coercitiva en contra del ciudadano (sic) antes identificado (sic).

También alega la defensa en su Recurso de Apelación: “(…) que rechaza la precalificación dada por el Ministerio Público, y acordada por el Tribunal, ya que según su criterio no le corresponde, atribuirle dicho tipo penal a sus defendidos; pero en tal sentido a los ciudadanos imputados les fueron incautado una bolsa de color blanco contentivo en su interior de treinta y seis (36) trozos de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada crack, y así también al (sic) una bolsa plástica de color azul y blanco amarrada con una bolsa plástica de color negro contentiva en su interior de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada crack, con lo cual se puede inferir, la tipicidad de la conducta de estos ciudadanos, al poseer estas cantidades de sustancias ilícitas.

Por otra parte, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° establece la garantía del derecho a la libertad personal, según le (sic) cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante (…) (Sic). En el caso “in comento”, dicha aprehensión se produjo, según consta en las Actas Procesales, al configurarse la comisión de un delito de manera flagrante; de tal manera que al ser detenidos estos ciudadanos, no se le ha violentado su derecho a la libertad personal, consagrado en la antes mencionada norma constitucional, por cuanto resultaron detenidos según uno de los dos supuestos previsto en dicha norma, con lo que no existe por tanto ningún gravamen irreparable.

A criterio del Ministerio Público, si se configuran de manera concurrente los tres supuestos de ley previsto en el antes señalado artículo, para que se decretara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la (sic) imputada (sic) de autos, y por consiguiente, es procedente dicha decisión judicial. Aunado al hecho del tipo de delito del cual se trata la presente causa, delito este que se enmarca en una grave problemática Estatal y hasta mundial, por el grave daño que el (sic) mismo causa a nuestra sociedad. Por cuanto no es un hecho baladí o de poca importancia, lo que presuntamente quedo exteriorizado a través de la conducta desplegada por estos ciudadanos, a quienes como se indico ut supra le fueron incautadas una cantidad de evidencias de interés Criminalisticas (sic), que en atención a la experiencia de los funcionarios actuantes, en virtud a las características que dicha sustancias presenta (sic), la misma se enmarca en presunta droga del tipo Crack.

Por consiguiente, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer de este Recurso, considera este Representante Fiscal que existe pluralidad de elementos indiciarios que apuntan hacia la responsabilidad penal de los imputados de autos, en los cuales se basó el ciudadano Juez Décimo tercero (13°) de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, para dictar su medida coercitiva. Por lo que, en la recurrida no se evidencian actos que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional, Código Orgánico procesal (sic) Penal, Leyes, tratados, Convenidos (sic) o Acuerdos Internacionales, que hagan procedente la nulidad de dicha decisión.

PETITORIO

Con fundamento en los fundamentos fácticos y de derecho anteriormente expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones que haya de conocer EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abogada G.J.S.M., Defensora de los ciudadanos GABRIEL CARREÑO Y F.R.V., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha cinco (05) de Diciembre (sic) del año Dos Mil (sic) diez (05-12-2010), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 1, 2, y 3, del artículo 250, en relación del parágrafo primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en perjuicio de la colectividad; que DECLARE SIN LUGAR el mismo, por considerar que la decisión dictada por el Juez “A-quo, se encuentra ajustada a Derecho (sic), por consiguiente se ratifique la misma…” decisión

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que la recurrente impugna la decisión proferida por el Juez de Control N° 13 mediante la cual dictó medida de coerción personal en contra de sus representados, aduciendo que la detención judicial decretada no cumple con los requisitos para la procedencia de la misma, toda vez que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la comisión del delito imputado y adicionalmente cuestiona la ausencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento policial, la ausencia de prueba de orientación a la sustancia presuntamente incautada, así como la inexistencia del registro de cadena de custodia de la misma, lo que a su decir, atenta con la legalidad del procedimiento; de igual manera cuestiona la omisión de plasmar las intervenciones de las partes y lo señalado en el acta de aprehensión, en el acta que recoge lo acontecido en la audiencia de presentación de detenido, señalando que ello constituye una infracción al Debido Proceso y finalmente, impugna la precalificación jurídica atribuida a los hechos, por cuanto aduce que no habiendo sido pesada la sustancia presuntamente incautada, no podía el Juez de Control, atribuir a los hechos, la calificación jurídica de Tráfico de Drogas, por lo que solicita la nulidad de la decisión recurrida y la libertad plena de sus representados.

En atención a las denuncias planteadas en el presente recurso y con fines metodológicos esta Sala resolverá los puntos de impugnación de manera conjunta y no en el orden planteado por la apelante, por ello al considerar la objeción formulada en cuanto a la precalificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de imputado, en principio es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre –calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación observando estas Juzgadoras que en el presente caso que la misma se adecúa prima facie a las circunstancias descritas en el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, quienes dejan constancia que el día 05 de diciembre de 2010, siendo las doce y quince horas de la noche, cuando realizaban labores de patrullaje en el Centro Comercial de Coche, ubicado en la misma Parroquia, avistaron a un ciudadano con actitud sospechosa quien al ver la comisión intentó darse a la fuga y luego de aprehenderlo al hacerle la revisión corporal presuntamente le fue encontrado una bolsa plástica en cuyo interior contenía TREINTA CINCO (35) trozos de la presunta droga denominada Crack, igualmente señala la referida acta policial, que una vez aprehendido dicho ciudadano, quien quedó identificado como G.V.C., éste le indicó a la comisión que dicha droga se la había vendido otro ciudadano a quien conoce como FERNANDO, quien se encontraba cerca de ese mismo lugar, procediendo la comisión a trasladarse a donde éste se encontraba, logrando avistar a dicho ciudadano quien quedó identificado como F.R.V.P., a quien presuntamente le fue localizado en su ropa interior una bolsa de color blanco, contentiva en su interior de presunta droga de la denominada Crack, en la cantidad de TREINTA Y SEIS trozos; no obstante y en refuerzo de lo expuesto sobre la provisionalidad de la precalificación jurídica atribuida al hecho investigado, estiman quienes aquí deciden que habiéndose declarado consumidor de drogas el imputado G.V.C., y habiéndose acordado que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, resulta indispensable a los fines de cualquier variación en la calificación jurídica contar con las resultas de los exámenes a que hace mención el legislador en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas el cual dispone:

Artículo 141.- La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o que posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta ley, a partir de su retención, será puesto a la orden del Ministerio Público el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada….

Atendiendo a la citada norma y con respecto al ciudadano G.V.C., por cuanto tal como expresa la recurrente en su escrito de apelación al no haberse realizado el pesaje respectivo de la sustancia presuntamente incautada y no constar todavía en las actuaciones, el resultado de la experticia toxicológica conforme al segundo supuesto establecido en la norma transcrita, tal calificación jurídica puede ser objeto de variación en tanto sea verificada la condición de consumidor del ciudadano G.V.C., y en caso de corroborarse tal condición, establecer si la cantidad presuntamente decomisada corresponde a una dosis de consumo personal ó constituye el delito previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ó si por el contrario el mismo no es consumidor y la detentación de dichas sustancias es para los f.d.T.d.D. en la modalidad del micro-tráfico tal como fue precalificado en forma provisional en la audiencia de presentación de detenido, por lo que con fundamento a los criterios esbozados, no constituye una causal de nulidad la calificación jurídica que en forma provisional acogió el Juzgador de Control y ASI SE DECIDE.-

Respecto a lo denunciado en el presente recurso de apelación atinente a la supuesta ausencia de los requerimientos contenidos en el artículo 250 para la procedencia de la medida preventiva judicial privativa de libertad, observan estas decisoras, que tampoco la asiste la razón la impugnante, toda vez que de las actuaciones emerge la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley Orgánica de Drogas, delito éste que atenta contra la salud pública de la población con grandes repercusiones sociales, lo cual acredita el supuesto contenido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación al numeral segundo de la mencionada norma, estima este Órgano Colegiado, que el mismo se encuentra satisfecho con lo declarado por los sargentos segundos, funcionarios W.P.A. y J.C.C., pertenecientes al Comando de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Coche, adscritos al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, plasmado en el acta policial de aprehensión en donde narran las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los imputados G.V.C. y F.R.V.P.. Igualmente constituye otro elemento de convicción, la sustancia presuntamente incautada a los referidos ciudadanos, reiterando esta Alzada, que la exigencia que hace el legislador en torno a estos fundados elementos de convicción para estimar la participación en el hecho punible del imputado, no constituye plena prueba, solo una estimación que haga verosímil la participación del mismo en virtud de los elementos que lo conexionen con tal ilícito y en el caso bajo análisis tales elementos se encuentran presentes con el dicho de los funcionarios aprehensores y la presunta sustancia que le fue incautada en el interior de sus prendas de vestir a los imputados, finalmente para acreditar las circunstancias que justificaron la medida de coerción impuesta, observan estas Juzgadoras que dada la precalificación atribuida a los hechos por el Juez de Control, como Tráfico de Drogas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se hace improcedente la libertad plena solicitada por la recurrente y ASI SE DECIDE.-

En relación a la denuncia de falta de testigos instrumentales del procedimiento, lo cual a decir de la apelante invalida la actuación policial, considera este Tribunal Superior, que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a las inspecciones de personas, no contempla como requisito esencial para la validez de las inspecciones de personas, la presencia de testigos instrumentales, aunado a que de acuerdo a lo referido en el acta policial de aprehensión los funcionarios actuantes dejan constancia, que dichas inspecciones realizadas a los imputados se realizaron a las doce y quince horas de la media noche, lo que explica la imposibilidad de solicitar la presencia de testigos para la realización de dichas inspecciones personales, lo cual no es óbice para el establecimiento de la legalidad de dicha actuación, por lo que debe desestimarse igualmente dicha denuncia.

Finalmente, rechaza la recurrente la forma como fue confeccionada el acta que recoge la audiencia de presentación de detenido por cuanto no fueron transcritas las intervenciones de las partes así como el acta policial de aprehensión, por lo que adujo que tal circunstancia vulneró la tutela judicial efectiva; frente a ello estiman oportuno acotar estas Decidoras, que el procedimiento penal de corte acusatorio como el nuestro privilegia las actuaciones orales por encima de las escritas, no obstante el legislador procesal reguló la forma y el contenido de las actas en el artículo 169 del texto adjetivo penal, el cual establece:

Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

De lo que se colige, que los señalamientos hechos por la recurrente que en su decir, que no era necesaria la transcripción de las intervenciones de las partes so pena de nulidad del acta, por lo que debe desestimarse tal alegato Y ASI SE ESTABLECE.-

Por los razonamientos antes expuestos y habiendo examinado esta Sala de Corte de Apelaciones lo peticionado por la ABG. G.J.S.M., en su carácter de defensora de los ciudadanos G.V.C. y F.R.V.P., en relación al decreto de nulidad de la medida de coerción personal dictada en contra de los referidos ciudadanos y la solicitud de libertad plena de los mismos y encontrando que la decisión impugnada mediante el presente recurso de apelación, no adolece de los vicios denunciados, es por lo que DECLARA SIN LUGAR dicha petición. Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.S., en su carácter de defensora de los ciudadanos G.V.C. y F.R.V.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 5 de diciembre de 2010, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos medida judicial preventiva privativa de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. P.M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (S)

(PONENTE)

DRA. M.M. DRA. FRENNYS BOLÍVAR

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2957-2011 (Aa) S6

PMM/MM/FB/YC/lh.