Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Agosto de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dos (02) de agosto de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2013-000706

PARTE ACTORA: GLORIEN A.A.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.169.577.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.V., R.M.B.G. y A.J.H.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.284, 11.337, 130.752 y 130.753, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MERCK, S.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 322 Tomo 2-A, de fecha 14 de junio de 1954.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.H.B., Á.F.M.Q., V.E.M.G., HADILLI FUADI GOZZAONI RODRÍGUEZ, E.D.V.P.R., D.A., D.S.C. y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.738, 117.160, 145.287, 121.230, 91.484, 129.882 y 89.504, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2013 por el abogado M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2013 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 22 de mayo de 2013.

En fecha 30 de mayo de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 03 de junio de 2013 este Juzgado Superior dio formal recibo al asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 10 de junio de 2013 se dispuso que la celebración del acto sería el día lunes 15 de julio de 2013 a las 10:00 a.m.; en la oportunidad antes señalada una vez oídas las exposiciones de las partes, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día viernes 26 de julio de 2013 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Fue alegado en el escrito libelar que la accionante comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en fecha 08 de febrero de 2007 hasta el 05 de agosto de 2011, desempeñándose con el cargo de Representante Promocional CMC o visitador medico; que de acuerdo a las convenciones colectivas que rigieron durante la existencia de la relación laboral que unió a las partes, la jornada semanal ordinaria establecida en la empresa era de cuarenta horas, comprendidas de lunes a viernes con pago de siete días a la semana, con dos días sábados y domingos como de descanso semanal remunerado, el primero de carácter contractual y el segundo de carácter legal, que su representada devengaba un salario variable (salario complejo o mixto), con una porción fija pagada por unidad de tiempo y otra por producción o rendimiento, y que el mismo estaba formado a su vez por los incentivos o comisiones y los día sábados, domingos y feriados concomitantes con la porción de salario representada por dichos incentivos, que la misma fue despedida injustificadamente; alegó además que tales incentivos se liquidaban mensualmente y su pago se producía en la primera quincena del mes siguiente, siendo que con base al salario variable su representada tenía derecho al pago de una remuneración adicional por concepto de salario de los días feriados y de descanso, calculados en atención al promedio diario de dicha porción variable; adujo además la demandante que devengó un salario variable mayor al salario pagado por la empresa motivo por el cual demandaba a la empresa MERCK S.A., con el fin que se le condenara a cancelarle el monto de los incentivos causados mes a mes los cuales alega que fueron mayores a los cancelados por el demandado, y a su vez la diferencia que estos ocasionaron en cada uno de los conceptos laborales hoy demandados correspondientes a días feriados y de descanso por Bs. 167.474,63, incidencia en vacaciones y bonos vacacionales por la cantidad de Bs. 105.221.06, incidencia en utilidades por Bs. 62.940,95, porción de la antigüedad por Bs. 41.214,67, intereses sobre la porción de prestación de antigüedad por la suma de Bs.13.912,75, indemnización por despido injustificado por la cantidad de Bs. 22.379,01, indemnización sustitutiva del preaviso por Bs. 11.189,50, diferencia adeudada por cláusula 55 del contrato colectivo por Bs. 200,00, diferencia adeudada por cláusula 32 del contrato colectivo, Bs. 15.807,64, estimando en definitiva su reclamación en la suma de Bs. 424.332,57, más lo que correspondiera por concepto de indexación judicial e intereses moratorios.

Por su parte, en su escrito de contestación, la representación judicial de la parte demandada reconoció como cierta la relación de trabajo que lo vinculó con la extrabajadora, la fecha de inicio y término de la relación laboral, el cargo desempeñado, la jornada laboral, admitió que el salario cancelado a la demandante era en base a un salario mixto compuesto por unidad de tiempo y otra porción asociada a incentivos y premios fijados, motivo por el cual negó que ésta devengara un salario compuesto por una salario fijo y otra parte por producción o rendimiento salario variable, reconoce y admite como cierto que le cancelo tanto los incentivos como los días de descanso y feriados laborados rechazando que los montos cancelados por dichos conceptos hayan sido efectuados por una cantidad inferior a la causada; negó además que no se le haya informado al actor el plan de incentivos utilizado para la cuantificación del incentivo devengado, con lo cual la demandante tuvo pleno control y conocimiento de sus comisiones y su incidencia y pago de los sábados, domingos y feriados, negando y rechazando en consecuencia y en forma pormenorizada los conceptos reclamados por la actora en su libelo de demanda, solicitando la declaratoria sn lugar de la misma.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en primera instancia se inició la audiencia con la exposición de su apoderada judicial quien a viva voz expuso que el objeto del recurso se circunscribía a la valoración de las pruebas, específicamente de las pruebas documentales promovidas por esa representación y que no fueron atacadas por la parte demandada y ante la falta de exhibición de los instrumentos solicitados estimando en consecuencia que ante la falta de exhibición la Juez debió haber aplicado la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que al folio 101 del expediente podía evidenciarse en cuanto al punto antes señalado que el anexo 11 es contentivo de un reporte mensual correspondiente al mes de marzo de 2010 en el cual se describen los distintos criterios por los cuales es evaluada la parte actora y se evidencia que fue acreedora a incentivos por 2 de los 4 criterios que están allí evaluados, conceptos que al sumarlos reflejan los incentivos devengados en ese mes que totalizan Bs. 530,35, sin embargo al folio siguiente se refleja un total de 307,94 días hábiles referidos a los incentivos que son inferiores a los 530,35 que realmente devengó la actora por concepto de su trabajo; que se solicitó la exhibición de esos reportes mensuales de manera simultánea y conjunta con el recibo de pago inserto al folio 103 del mismo mes en el que se puede evidenciar que se pagó por días de descanso y feriados la cantidad de Bs. 222,40 y por incentivos Bs. 307,94 por lo que si el recibo de pago refleja esta cantidad pero el reporte mensual señala como sumatoria de los subtotales 530,35 quiere decir que la empresa pagó un monto inferior al devengado por la parte actora por su gestión lo cual ocurrió durante toda la relación laboral, por ejemplo el anexo 15 que corre inserto al folio 107 en el que se verificó que en junio de 2010 la actora por los 4 criterios de evaluación usados por la empresa, generó incentivos que totalizaron la cantidad de Bs. 2.803,98 pero en el recibo de pago inserto al folio 109 encontramos que por incentivos mensuales le reconocieron la cantidad de Bs. 1.775,86, en consecuencia la demandada pagó unos incentivos inferiores a los devengados, por lo que se reclamaba el pago de los días de descanso y feriados considerando que los incentivos se pagaron de manera inferior a la que se devengó y por consecuencia también se reclamaban las incidencias; invocó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial en fecha 21 de mayo de 2013 en el asunto AP21-R-2013-244, en un caso análogo al presente donde se declaró con lugar la apelación y se ordenó el pago de las mismas diferencias reclamadas.

Al momento de exponer ante esta alzada, la apoderada judicial de la parte demandada manifestó que la parte actora hizo un análisis de los recibos de pago pero debía remontarse a la forma como fue planteada la controversia en este juicio donde la parte actora pretendía el pago de sábados, domingos y feriados alegando que nunca le fueron pagados, no obstante ello, tal y como lo señala la recurrida no condena este pago tomando en consideración los términos en que se basó el libelo de la demanda y si por ejemplo se toma el recibo inserto al folio 88 correspondiente al mes de julio de 2011 del que se evidencia lo exorbitante de la pretensión de la demandante donde se observa que por incentivos devengó una cantidad que proviene del desglose que se desprende en el recibo y en cada subtotal se incluyen los sábados, domingos y feriados para un total a cobrar de Bs. 4.578,21 y total por incentivos sin la inclusión de sábados, domingos y feriados la cantidad de Bs. 3.249,05, que sería el incentivo devengado, por lo que si tomamos en cuenta el argumento de que no se le cancelaron los sábados, domingos y feriados sino que hubo una simulación de este pago, entonces según el criterio de la actora debió haber devengado como incentivo la suma de Bs. 4.578,21 pero es que el planteamiento en la demanda es otro pues de la lectura del folio 16 en ese mismo mes de julio de 2011 señala como incentivo no los montos señalados ni siquiera la sumatoria de ambos sino que señala como incentivo del mes de julio la suma de Bs. 7.203,21, preguntándose ¿de dónde sale esta cantidad?, ¿cuál es su origen?, ¿cuál es su fundamento?, si de los mismos alegatos del escrito libelar y del acervo probatorio se evidencia algo distinto y al ser conceptos exorbitantes que superan los límites de ley correspondía la carga de la prueba a la parte actora en demostrar ese incentivo superior al que supuestamente pagaba su representada y que de las pruebas nada se evidenció; que la recurrente pretendía a través de una prueba de exhibición que a su representada se le condenara al pago de estos supuestos incentivos dejados de cancelar durante toda la relación laboral pero el legislador ha sido claro al prever la aplicación de la consecuencia jurídica que es la descripción de lo que se pretende en la exhibición o en su defecto la copia del documento que se pretende y a su vez la presunción de que provenga o esté en manos del adversario, por lo que en este caso ¿qué es lo que se va a tener como cierto por la falta de exhibición? ¿las afirmaciones del escrito libelar?, no puede pretenderse a través de una prueba de exhibición una condenatoria de esta magnitud y mucho menos cuando del mismo libelo se evidencia una pretensión superior a la reflejada del acervo probatorio, que la recurrida a.y.d.e. reportes mensuales verificando lo pagado por incentivos, días hábiles, en cada renglón se evidencia el monto que le correspondía y la parte actora con su demanda pretende establecer que debía pagársele un monto superior, ¿por qué?, ¿dónde está el fundamento?, ¿cuánto le correspondía?; que no obstante ello la accionada ha sostenido como defensa que la porción de los incentivos devengados por la accionante era una porción fluctuante y siendo así los incentivos pagados tal como se evidencia de los reportes de incentivos traídos por la propia demandante se evidencia que de los incentivos pagados se incluye los sábados, domingos y feriados en cada mes a lo largo de la relación laboral además que tiene que tomarse en cuenta que la accionante de autos se desempeñó para la empresa como Visitador médico, hecho no controvertido en el juicio, que no se encarga de vender productos de la industria químico farmacéutica sino que se encarga de promocionar los productos de su representada, que era un salario fluctuante pues la demandante no vendía sino que promocionaba productos, el legislador protege a estos trabajadores ya que de lunes a viernes son los únicos días que venden, la industria químico farmacéutica vende todos los días del año, la labor de un visitador médico no depende únicamente de este, sino de un grupo de ellos, de la campaña publicitaria inclusive, no pudiendo pretenderse que se hable de un salario variable porque era fluctuante y ello quedó demostrado del acervo probatorio y por el contrario ni siquiera hay algún indicio de que el incentivo sea superior al pagado; invocó sentencia referida al salario fluctuante, No. 607 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de marzo de 2007 así como la sentencias dictadas por este Juzgado Superior en los asuntos identificados como AP21-R-2010-1073 de fecha 14 de julio de 2011 y AP21-R-2011-410 de fecha 09 de agosto de 2011 donde se ha a.l.n.d. un salario fluctuante y de lo que es el salario variable; que debía entenderse como único punto apelado, pues de los demás declarados improcedentes nada se señaló; que la sentencia invocada por la recurrente si bien obra contra la misma empresa demandada las pruebas fueron diferentes y su valoración y conclusiones también y que por tratarse de una decisión dictada en esta misma instancia no constituía un criterio vinculante aunado a que no se encontraba definitivamente firme pues en su contra se ejerció el correspondiente recurso de casación, solicitando en consecuencia la declaratoria sin lugar del recurso de apelación.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 09 de abril de 2013 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la parte demandante en contra de la sociedad mercantil accionada en el presente juicio; tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la sentencia de primera instancia por no haber valorado debidamente las documentales aportadas a los autos y no haber aplicado correctamente la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ante la no exhibición por parte de la demandada de las documentales solicitadas y por ende debían tenerse como ciertas las alegaciones contenidas en el escrito libelar que sostenían el criterio de no haberse pagado los incentivos en la forma adecuada, percibiendo por ello un monto inferior al efectivamente devengado, ratificando que lo que se demandaba era el pago de los días de descanso y feriados concomitantes con los incentivos y las incidencias de esos días de descanso y feriados omitidos en todos los beneficios laborales porque se evidenciaba que realmente la empresa no los pagó sino que lo que hizo prácticamente fue dividir el monto de los incentivos evidenciándose de los recibos de pago que nada se le estaba pagando de manera adicional y aparte por concepto de días de descanso y feriados, no se estaban reclamando diferencias de incentivos sino la errónea cancelación del salario por no pagar de manera separada éste concepto ya que devengaba un salario variable.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 59 al 86, ambos inclusive, de la primera pieza, y en atención al auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de primera instancia, se promovieron las siguientes pruebas:

Marcada “1” original de planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la parte demandada y suscrita por el actor, la cual fue expresamente reconocida al momento de su evacuación, otorgándole valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprenden los distintos conceptos cancelados con ocasión a la finalización de la relación laboral.

Marcadas desde el “2” al 36”, insertos de los folios 88 al 130, ambos inclusive, originales de constancias de reportes mensuales de “Resultados de Incentivos” con sus respectivos recibos de pago, emitidos por la accionada durante la vigencia de la relación laboral, los cuales no fueron objetados al momento de su evacuación en la audiencia de juicio y por lo tanto se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos el pago los incentivos devengados en días hábiles, sábados, domingos y feriados, el porcentaje que correspondía y el monto generado en base a este, por los eventos causados, subtotalizando y finalmente totalizando los montos correspondientes a cancelar, de igual manera aparece reflejado en cada recibo de pago e identificado bajo la denominación de “DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS” e “INCENTIVOS MENSUALES” los montos cancelados por cada uno de estos conceptos de manera separada.

De los folios 131 al 139, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, marcada “37”, copia simple de extracto de la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico - Farmacéutica, la cual no es susceptible de valoración en virtud del principio iura novit curia, tomando su promoción como una manera de ayudar y facilitar la labor sentenciadora del Juez, dada la naturaleza normativa de las convenciones colectivas que son fuente de derecho.

En cuanto a la Prueba de Exhibición solicitada por la parte actora, del contenido del escrito promocional, se evidencia que se requirió se intimase a la accionada a mostrar los originales de los instrumentos contentivos de los resultados de la gestión correspondientes al último mes de servicio prestado por la demandante (julio 2011), así como los criterios de evaluación con los cuales se calculó el salario variable de dicho periodo, además solicitó la exhibición simultánea y conjunta de los originales de los instrumentos de medición, incluido el “Reporte Mensual” así comos los respectivos recibos de pago donde se reflejaban los pagos por concepto de días de descanso y feriados e incentivos mensuales; se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que al momento de su evacuación la parte demandada manifestó no exhibir lo solicitado en virtud de reconocer el contenido de las documentales promovidas a tales efectos por la parte accionante, a saber, las insertas de los folios 88 al 130, ambos inclusive, de la primera pieza, en virtud de lo cual en atención a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tiene como cierto el contenido de las referidas instrumentales, reservándose esta Superioridad la valoración y pronunciamiento sobre las mismas en la motiva de la presente decisión, en virtud de ser objeto del recurso de apelación ejercido. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado de los folios 140 al 142 de la primera pieza del expediente y en atención al auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de primera instancia, los siguientes medios probatorios:

Marcada “A” inserta al folio 143, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual fue previamente apreciada y por lo tanto se reproduce el mérito correspondiente.

Marcada “B”, al folio 144, copia simple de cheque emitido por la empresa demandada a nombre de la hoy accionante mediante la cual se canceló la cantidad de Bs. 122.439 por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la culminación de la relación laboral, hecho no controvertido en la presente causa.

De los folios 145 al 180, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente marcados desde el “1 al 36”, recibos de pagos de salarios que no fueron objetados al momento de su evacuación, a los que se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose las asignaciones canceladas en los mismos, especialmente las correspondientes a incentivos mensuales, días de descanso y feriados.

En relación a la Prueba de Informes solicitada al Banco Provincial, se observa que sus resultas constan en autos insertas de los folios 235 al 318, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, mediante la cual la entidad financiera remitió los movimientos bancarios correspondientes al periodo 22-10-2007 al 14-02-2013, de la cuenta de ahorro Nº 01080034090100277722 en la cual figura como titular la demandante, así como el Estado de Cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso constituido por la empresa demandada a nombre de la actora, desde su apertura hasta la fecha de su liquidación, se le otorga pleno valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció en su motivación que una vez a.c.u.d.l. pruebas aportadas a los autos así como los alegatos de las partes, de acuerdo a los límites de la controversia debía establecerse si el cálculo de los días feriados y de descanso se realizó con base a las comisiones devengadas por la parte actora durante la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada y que de los medios probatorios traídos a los autos por la parte actora correspondientes a los reportes mensuales acompañados conjuntamente con recibos de pago generados por cada quincena laborada mientras se mantuvo activa la relación laboral, que de los mismos si bien es cierto se evidencia que dicho cuadro de resultados de incentivos refleja en tres recuadros el pago de las comisiones de los días hábiles, los días feriados y de descanso y el total de ambos conceptos, no es menos cierto que tales conceptos no hubieses sido cancelados de manera distinta, separada, aparte y adicional ya que como se observa de los mismos reportes estos señalan la cantidad de días hábiles, de sábados, domingos y días feriados laborados, así mismo el porcentaje que correspondía y el monto generado en base a este, por los eventos causados, subtotalizando y finalmente totalizando los montos correspondientes a cancelar, de igual manera aparece reflejado en cada recibo de pago e identificado bajo la denominación de “DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS” e “INCENTIVOS MENSUALES” tales conceptos cancelados en forma individual uno del otro; concluyó entonces que ante tales circunstancias era evidente que la parte reclamante estaba enterada mes a mes de lo que se le pagaba por concepto de incentivos así como de los días sábados, domingos y feriados, situación esta corroborada a través de los recibos de pagos cursantes en autos traídos por las partes, todo lo cual dejaba ver a todas luces que la demandada pagó tanto los incentivos como los días de descanso, feriados y domingos, con lo cual y al haber demostrado el hecho liberatorio de la obligación correspondió a la actora la carga de discriminar y demostrar día a día cuales de esos días no fueron pagados, o cuál era el monto de la comisión que debió haber percibido, lo cual no se evidenciaba de autos resultando axiomático que los conceptos reclamados excedían los límites mínimos establecidos en la Ley, o lo que ha venido denominando la jurisprudencia como condiciones exorbitantes a las establecidas en la Ley, razón por la cual declaró la improcedencia de lo solicitado por el actor sobre el cálculo de los días hábiles, no hábiles o de descanso y feriados; asimismo en cuanto a la diferencia reclamada de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, indicó que la parte actora adujo devengar un salario variable mayor al salario pagado por la empresa, manifestando que los incentivos causados o devengados mes a mes fueron mayores que los incentivos pagados y que esta porción dejada de percibir tenía una incidencia significativa en todos y cada uno de los conceptos laborales cancelados en la liquidación, reiterando que por ser obligación de la parte actora al momento de reclamar estas diferencias, demostrar de manera específica cuales días no fueron pagados, o cuál era el monto de la comisión que debió haber percibido, lo cual no hizo, sino se limitó a reproducir los datos contenidos en cada reporte mensual, señalando que la remuneración de los días feriados y de descanso no fueron pagados como una suma distinta, separada, aparte y adicional a los propios incentivos, cuestión que no se logró demostrar, pues tal y como aparecen en cada reporte mensual y cada recibo de pago que lo acompañan, se encuentran debidamente señaladas cuáles son las cantidades canceladas por días de descanso y feriados así como los incentivos mensuales, al no demostrarse cuál era la diferencia alegada en autos en cuanto a los conceptos antes señalados, mal podía pretenderse se le realizara nuevamente un pago por conceptos ya cancelados, en consecuencia al no existir diferencia en remuneración utilizada para cancelar los días feriados y de descanso (sábados y domingos), así como en los incentivos, declaró que resultaban improcedentes las diferencias de salario reclamadas, conllevando a la declaratoria sin lugar de la demanda incoada.

A los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación ejercida por la parte actora, se señala que el punto controvertido ante esta alzada es única y exclusivamente que se considere aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la no exhibición de parte de la demandada de las documentales marcadas desde el “2” hasta el “36” que corren insertas de los folios 88 al 130, ambos inclusive, de la primera pieza, que fueron reconocidas y no atacadas por la parte demandada relativas a los resultados de la gestión correspondientes al último mes de servicio prestado por la demandante (julio 2011), así como los criterios de evaluación con los cuales se calculó el salario variable de dicho periodo, además se solicitó la exhibición simultánea y conjunta de los originales de los instrumentos de medición, incluido el “Reporte Mensual” así comos los respectivos recibos de pago donde se reflejaban los pagos por concepto de días de descanso y feriados e incentivos mensuales, que según el decir de la parte apelante los mencionados carteles debían estar en poder de la empresa - pero de los cuales no constan copias en autos ni se expresa las características de su contenido -, considerando que la a quo debió aplicar la consecuencia jurídica de tenerlos como reconocidos para con ello verificar que se pagó erróneamente el incentivo que se pagaba mensualmente a la trabajadora y que por ello resultaba procedente que se ordenara a la vez se pagaran los sábados, domingos y feriados considerando que “los incentivos” fueron pagados de manera inferior a lo que correspondía.

Verifica entonces esta alzada que en el escrito de promoción de pruebas la parte actora apelante en su Capítulo II solicitó a la parte demandada que exhibiera simultanea y conjuntamente los originales de los instrumentos de medición (que no identifica cuales son de los que fueron consignados como documentales), incluido el reporte mensual correspondientes a los meses y periodos reseñados en su escrito en el que según su decir se registraron los “resultados del incentivo” de la actora, los cuales conforme a la evaluación hecha por el patrono, alcanzaron unos totales como consecuencia de la aplicación de los criterios establecidos por la empresa, por lo cual realizan unos cuadros en los cuales establecen unos criterios y montos a su saber y entender que no representan el contenido y características del documento que se pide que se exhiba, del cual no presentan copia alguna ni prueba que los mismos se encuentren en poder de la parte a quien se solicita la exhibición. En esos términos fue solicitada la exhibición. .

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la consecuencia procesal prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la no exhibición de los documentos que se piden se exhiban, en el presente caso quien decide pudo verificar de la audiencia de juicio que la parte demandada no exhibió las documentales marcadas “2” al “36” del expediente que aún no siendo señaladas en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora como las a exhibir, la demandada asumió que eran las solicitadas, siendo que las admitió como ciertas en cuanto a su contenido, por lo cual aplicar la consecuencia jurídica sería inoficioso pues los documentos como además se verifica de la sentencia se les otorgó valor probatorio y fueron a.p.e. las conclusiones y decisiones a que llegó la a quo, por tanto es improcedente aplicar ninguna consecuencia de certeza sobre los mismos por haber sido reconocidos por la parte a quien le fueron opuestas. Así se establece.

En cuanto a los carteles o cuadros que expresa la parte apelante ante esta alzada que fueron solicitados en exhibición conjuntamente con las documentales supra señaladas, en los cuales según su decir constaba el método para establecer los cálculos y evaluaciones para lograr los resultados de los incentivos que pagaba la demandada a la actora, no se evidencia de autos que hubieren sido presentados de tales documentales copia de los mismos ni se hubiere realizado descripción del contenido de los mismos como lo exige el contenido del artículo 82 ejusdem, ni se presento prueba que que estuvieren en su poder, y no siendo de los que obligatoriamente debe llevar el patrono era necesario tal prueba para verificar su existencia, aunado a describir en ambos casos el contenido del mismo, por lo cual no podía haberse admitido su exhibición por errónea promoción y menos aplicar consecuencia jurídica alguna, pues del escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 59 al 86, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, sólo se evidencian unos cuadros realizados por la parte promovente que según su decir conforman la manera como la empresa aplicaba los criterios de evaluación, más no reflejan el contenido del documento del cual se solicita la exhibición como antes se indicó y sólo son conclusiones subjetivas del promovente, más no es una descripción del documento que se solicitaba exhibir, por lo cual al no haberse cumplido las formalidades de ley menos es procedente, aplicar consecuencia jurídica alguna para establecer la certeza y veracidad del contenido de un documento que no se sabe si existe y en qué términos y características fue realizado. Así se decide.

En cuanto a que esta Superioridad luego de aplicar la consecuencia jurídica antes referida considere ordenar el pago de los sábados, domingos y feriados que son solicitados, quien decide observa que aún cuando no se consideró aplicar la consecuencia procesal peticionada por las consideraciones antes expuestas, se verifica que quedaron firmes en su valor probatorio las documentales marcadas desde el “2” al “36” que son las que alega la parte apelante demuestran el hecho que los incentivos fueron mal pagados y que en consecuencia proceda pagar los sábados, domingos y feriados peticionados, de dicho planteamiento quien juzga considera que las peticiones de la parte actora tanto en su libelo como ante esta instancia son incongruentes y contradictorias, pues por una parte establece como premisa que la parte demandada no pagó completo los incentivos según los criterios de evaluación, por cuanto los pagó de forma inferior a lo devengado haciendo unos cálculos mes a mes donde establece que siempre se pagó menor el incentivo devengado por los resultados de los métodos utilizados para su determinación, estableciendo en dichos cálculos como fueron pagados los sábados, domingos y feriados, pero luego no demanda tales diferencias de incentivos que dice no se pagaron sino que demanda tales sábados, domingos y feriados por cuanto considera que tenía un salario variable y por tanto tales sábados, domingos y feriados no fueron pagados, lo cual es una contradicción y además una incongruencia en cuanto a conceptos, pues “ los incentivos salariales” no son “ salario por comisión y menos salario “variable” en el contexto que se pretende en la presente causa, pues un incentivo salarial como lo expresa el diccionario enciclopédico de derecho usual del autor G.C. “ es un estímulo, premio; prima laboral por asistencia o productividad.”, distinto al salario por comisión previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y aplicable ratione temporis en concordancia con lo previsto en el articulo 143 ejusdem que es un salario que es pactado desde el inicio de la prestación de servicio por resultado o rendimiento en la labor desempeñada que será la base para considerar su monto, pero estableciendo desde el inicio el modo de calcularlo que normalmente es un porcentajes sobre ventas o gestión individual del trabajador y no sobre métodos colectivos y por producción de la empresa de manera general, caso en los cuales lo pagado es un incentivo para que los trabajadores en función del reconocimiento que hace la empresa de su labor, independientemente de su rendimiento se incentiven al trabajo no mediando como método lo que produzcan individualmente el trabajador, sino lo que la empresa produzca en el mes respectivo por la actividad que se desarrolla con todo su equipo de trabajo, por ello este tipo de percepción no es directamente proporcional al rendimiento del trabajador, sino se reconoce su labor para obtener un rendimiento en la gestión de la empresa, como en este caso de trabajadores que promocionan los productos farmacéuticos y no son vendedores del producto propiamente, pues ello solo será una consecuencia de la calidad del medicamento y la demanda en el mercado (clínicas, hospitales y otros) que por supuesto tiene un apoyo en la gestión de los visitadores médicos pero la actividad que ellos desarrollan no es la venta sino la promoción del producto para su mejor inclusión y venta en el mercado, por ello se les toma en cuenta y se les otorgan los incentivos o premios para que mejoren su actividad de promocionar el producto, considerando quien juzga que el salario de la actora en este caso no es un salario variable pues no está demostrado en autos que recibía comisiones por venta o gestión y bajo la premisa de su rendimiento mensual, sino se le pagaba mensualmente un incentivo salarial que establecía la empresa producto de lo vendido en el mes por la empresa que no era una actividad desarrollada directamente por la trabajadora, y de acuerdo a porcentajes, pues los pagos por incentivos eran por criterios que la empresa de manera general establecía por las ventas que esta generaba en el mes y en ese sentido le era reconocida a la actora parte de su labor como promotora de los productos de la empresa con mejoras en el salario fijo que le correspondía por su actividad, que se puede considerar como una prima o bono que era otorgado para cubrir todos los días incluidos sábados, domingos y feriados como se refleja de las documentales cursantes del folio 88 al 130, ambos inclusive, por lo cual dichos días eran pagados de manera correcta por cuanto no se demostró la variabilidad del salario como tal, esto es el salario por comisión o rendimiento, sino una percepción fluctuante mensualmente pagada dependiendo del valor que se establecía para pagar ese incentivo salarial en base a criterios de evaluación de la empresa y era pagado para reconocer la participación de sus trabajadores en los logros de la empresa en sentido general y colectivo, siendo improcedente lo peticionado por cuanto además si se pretendía el pago de tales días es incongruente que se pretendiera demostrar que los incentivos no eran pagados correctamente, ya que no se demando diferencia en el pago de los incentivos sino el pago de dichos días sábados, domingos y feriados por la supuesta variabilidad del salario y por cuanto supuestamente no se habían pagado, demostrándose en autos todo lo contrario, que si fueron pagados como lo expresa el a quo en su decisión, no compartiendo esta alzada el criterio sustentado por el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial en fecha 21 de mayo de 2013 en el asunto AP21-R-2013-244 que fue invocado por la parte apelante en su fundamentación, motivo por lo cual la apelación de la parte actora debe ser declarada sin lugar, confirmándose la sentencia apelada. Así se decide.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior considera que evaluó con exhaustividad las actas procesales y el debate alegatorio y probatorio en la audiencia de juicio así como lo sometido a consideración ante esta instancia referidos a los puntos apelados por la parte actora, por lo que concluye que la sentencia proferida en primera instancia se ajustó a derecho porque se dio dentro del marco de lo alegado, de lo debatido y de lo probado, motivos por los cuales se declarará sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmándose la sentencia apelada que declaró sin lugar la demanda incoada, condenándose en costas a la parte actora de la demanda y del recurso interpuesto. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2013 por el abogado M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2013 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada, ampliando su motivación. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana GLORIEN A.A.R. en contra de la sociedad mercantil MERCK, S.A. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora tanto de la demanda como del presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 02 de agosto de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000706

JG/OR/ksr.