Decisión nº 65 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 22 de Abril de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.091

Mediante escrito presentado en fecha 08 de abril de 2013, por la abogada Y.H.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.869, actuando con el carácter de abogada sustituta de la ciudadana Procuradora del Estado Zulia; solicita “…MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD O QUE SE SENCUENTREN EN POSESIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA Y LA EMPRESA ASEGURADORA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588.1 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Alegó la abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia, que “…existe presunción de buen derecho que se reclama con base a los siguientes instrumentos: 1.- En primer término Contrato de Obra N° SIEZ-2008-093, otorgado en fecha 07 de agosto de 2008, para la ejecución de la obra ESTUDIOS, PROYECTOS Y OBRAS. MUNICIPIOS VARIOS. CONSTRUCCION RUTA DE TRANSPORTE HATO VERDE II ETAPA. PARROQUIA F.E.B.. MUNICIPIO MARACAIBO. 2.- Constancia de pago del anticipo entregado, lo cual se evidencia de recibo de fecha 07 de agosto de 2008, por el monto equivalente al 50% de monto de la obra, es decir, TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 304.994,26) 3.- Resolución de MUTUO ACUERDO, de fecha 23 de julio de 2009, mediante la cual la contratista se obliga a rembolsar el anticipo no ejecutado, de manera INMEDIATA. 4.- Las Fianzas otorgadas ante la Notaria Publica Octava de Maracaibo, Estado Zulia, que garantizan el Fiel Cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por INVERSIONES CADI C.A (INCADI), con ocasión al contrato de ejecución de obra, así como el reintegro del Anticipo no amortizado”.

Adicionó, que “De los recaudos mencionados y cursantes en autos, (…) se desprende la presunción de existencia de la obligación cuyo cumplimiento es demandado, esto es, EL PAGO DEL ANTICIPO NO AMORTIZADO así como de las garantías constituidas por la empresa C.A LA OCCIDENTAL DE SEGUROS., ante el eventual incumplimiento por parte del afianzado a las obligaciones asumidas en el contrato de obras, motivo por el cual, en virtud de los instrumentos aportados permiten inferir apariencia del buen derecho suficiente a favor del demandante..”.

En cuanto al periculum in mora señaló que “…resulta evidente resaltar que de no acordarse la medida cautelar, se le estaría causando un grave daño y perjuicios irreparable o de difícil reparación a la ENTIDAD FEDERAL ZULIA”.

Destacó que, “…el carácter alternativo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que al ser solicitadas por una persona moral de derecho público, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos de procedencia, establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando la medida preventiva obre a favor de la Republica o un Estado o cualquier otro ente que disfrute de las mismas prorrogativas, de conformidad con lo establecido en el articulo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”.

Solicitó “…Medida de Embargo Provisional sobre bienes que se encuentren en posesión (sic) las empresas demandadas, Sociedad Mercantil INVERSIONES CADI C.A (INCADICA), y sobre la empresa aseguradora C.A LA OCCIDENTAL DE SEGUROS o sobre cualquier crédito o acreencia que pudieran tener las demandadas hasta cubrir la cantidad de Seiscientos Nueve Mil Novecientos Ochenta y Ocho, con /100 (Bs. 609.988,52), el cual conforma el doble de la demanda, mas la suma igual al treinta por cientos (30%) por concepto de costas procesales que genere el juicio”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por la abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia, se observa:

Se destaca que en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa ha establecido que la garantía de la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

.

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles; (…)

.

En este sentido, es criterio del M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el presente caso se observa que la medida preventiva ha sido solicitada a favor de la Entidad Federal Estado Zulia; por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008; no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora.

Prevé la mencionada norma lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

En efecto, tal disposición conlleva a precisar que en el caso analizado no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Ver, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Expuesto lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar la existencia de -cuando menos- uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que en principio se evidencia de las actas procesales:

1. Que en fecha 07 de agosto de 2008 el Estado Zulia, Entidad Federal suscribió contrato con la sociedad mercantil INVERSIONES CADI C.A (INCADICA), No. SIEZ-2008-093 para la ejecución de la obra “ESTUDIOS PROYECTOS Y OBRAS. MUNICIPIOS VARIOS, CONSTRUCCION RUTA DE TRANSPORTRE HATO VERDE II ETAPA. PARROQUIA F.E.B.. MUNICIPIO MARACAIBO” por un monto de “SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 664.887,49)”. (Ver folio trece (13) y catorce (14) de la pieza principal).

2. Que en fecha 07 de agosto de 2008, la sociedad mercantil INVERSIONES CADI C.A. recibió “…DEL CIUDADANO TESORERO GENERAL DEL ESTADO ZULIA, LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 26/100 CENTIMOS (BS. 304.994,26), POR CONCEPTO DE ANTICIPO DEL (50%) DE LA OBRA ‘ESTUDIOS PROYECTOS Y OBRAS. MUNICIPIOS VARIOS, CONSTRUCCION RUTA DE TRANSPORTRE HATO VERDE II ETAPA. PARROQUIA F.E.B.. MUNICIPIO MARACAIBO’, DE ACUERDO A PRESUPUESTO Y CONTRATO Nº SIEZ-2008-093, APROBADO POR LA UNIDAD DE CONTROL INTERNO DE LA SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA, SEGÚN OFICIO Nº. OCI: 095 DE FECHA 07/08/2008...”. (Ver, folio treinta (30) de la pieza principal)

3. Que la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, en garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la empresa INVERSIONES CADI C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, extiendo a favor del ESTADO Z.E.F., por órgano de la Secretaria de Infraestructura, fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, las cuales cursan en original del folio quince (15) al dieciocho (18) y del folio diecinueve (19) al veintidós (22) de la pieza principal, otorgadas ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 28 de julio de 2008.

4. Que por Resolución de fecha 23 de julio de 2009, el Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia y la sociedad mercantil INVERSIONES CADI C.A (INCADICA), resolvieron “RESOLVER DE COMÚN ACUERDO,…(…)…el Contrato SIEZ-2008-093, que [suscribieron] en fecha siete (07) de Agosto de 2008, para la ejecución de la Obra ESTUDIOS PROYECTOS Y OBRAS. MUNICIPIOS VARIOS, CONSTRUCCION RUTA DE TRANSPORTRE HATO VERDE II ETAPA. PARROQUIA F.E.B.. MUNICIPIO MARACAIBO, por un monto de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F 664.887,49)”, comprometiéndose la contratista a reintegrar al ente contratante el anticipo recibido y no ejecutado, lo que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 304.094,26), a través de cheque de gerencia a nombre de la Tesorería General del Estado Zulia. (Ver folio treinta y uno (31) de la pieza principal).

5. Que no consta que las empresas demandas hayan reintegrado los monto de las cantidades no amortizadas que les fueron entregadas en calidad de anticipo.

De las aludidas documentales se desprende en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad de las empresas demandadas con ocasión del contrato a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del Estado Zulia tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.

En tal virtud, habiéndose demostrado la presencia de uno de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada (fumus boni iuris), este Juzgado -con vista en las consideraciones expuestas y basada en lo establecido en el artículo 92 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil- declara procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES CADI C.A (INCADICA) y de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, su calidad de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquellas mediante la celebración del contrato administrativo a que alude las presente actuación conforme a la precisión matemática siguiente:

El doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de trescientos cuatro mil novecientos noventa y cuatro bolívares con veintiséis céntimos (Bs.304.994,26), a saber, seiscientos nueve mil novecientos ochenta y ocho con cincuenta y dos céntimos bolívares (Bs. 609.988,52), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a ciento ochenta y dos mil novecientos noventa y seis bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 182.996,55), lo cual arroja un total de setecientos noventa y dos mil novecientos ochenta y cinco bolívares (Bs. 792.985).

Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles INVERSIONES CADI C.A. (INDICA) y de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, se acuerda hasta por la cantidad de setecientos noventa y dos mil novecientos ochenta y cinco bolívares (Bs. 792.985).

En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Vista la declaratoria anterior, SE ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medida de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Paéz de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia correspondiente por distribución a fin de que practique el embargo decretado.

Asimismo, SE ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con al artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público; remitiéndole copia certificada esta sentencia.

Finalmente, advierte este Juzgado que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así se declara.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia y, en consecuencia, SE DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la sociedades mercantiles INVERSIONES CADI C.A (INCADICA) y de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, por la cantidad de setecientos noventa y dos mil novecientos ochenta y cinco bolívares (Bs. 792.985).

SEGUNDO

SE ORDENA OFICIAR a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

TERCERO

SE ORDENA COMISIONAR al Juzgado Ejecutor de Medida de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Paéz de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia -correspondiente por distribución- a fin de que practique el embargo decretado, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

CUARTO

SE ORDENA NOTIFICAR a la ciudadana Procuradora del Estado Zulia, remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 65.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

Exp. 14.091