Decisión nº 116-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 25 de Julio de 2007

El auto del cual estoy recurriendo en apelación, es el dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de septiembre de 2006, mediante la (sic) cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en el proceso seguido con motivo de la denuncia formulada por mí (sic) representado ante el Ministerio Público, en la cual ostenta la condición de víctima.

Dicha decisión a través de la cual se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme lo establecido en los artículos 325 y 447 numeral 1° y 451 del Código Orgánico Procesal Penal, es recurrible ante la Corte de Apelaciones, por así establecerlo expresamente la Ley, toda vez que se trata de una decisión equiparable a la sentencia definitiva, que causa un gravamen y que pone fin al proceso.

Por mandato expreso del artículo 325 del citado texto adjetivo, se prevé que la víctima, aún cuando no se haya querellado, podrá interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento.

De modo que, tal como consta en autos, ostentando mi representado G.O.G., la condición de víctima en este proceso, sin duda alguna tiene legitimidad para recurrir, aún cuando no se haya querellado.

Asimismo, en el caso de autos se cumple con la exigencia de la interposición del recurso en el tiempo hábil previsto por la Ley, toda vez que habiéndose proferido el fallo recurrido, en fecha 22 de septiembre de 2006 y teniendo en cuenta la fecha de la notificación, estamos dentro del plazo legal para su impugnación, por lo tanto la interposición de dicho recurso es tempestiva conforme al artículo 453 eiusdem.

En conclusión, los presupuestos objetivos y subjetivos exigidos para recurrir del auto que decretó el sobreseimiento de la causa, se encuentran satisfechos, razón por la cual al amparo del artículo 437 eiusdem, la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, deberá entrar a resolver el fondo del mismo, pues de seguidas procedo a señalar el motivo en que fundamento el recurso en cuestión:

ÚNICO MOTIVO DE APELACIÓN:

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO QUE DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO, POR VIOLACIÓN DIRECTAS DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A MÍ REPRESENTADO

I

De lo que motivó el auto recurrido:

En el caso de marras, mí (sic) representado al momento de presentar denuncia escrita ante el Ministerio Público, de manera expresa señaló las razones que le motivaron a interponer la misma, señalando como preámbulo lo siguiente:

"El ejercicio de la presente acción penal, tiene como fundamento jurídico la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de abril de 2005, en el Expediente signado con el Número 9985, con Ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G., decisión en la cual pese haber declarado SIN LUGAR la Sala la pretensión de NULIDAD, ejercida en contra de la Resolución Número 337 de 28 de octubre de 1992, la que a su vez confirmó la Resolución Número 363, emanada de la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se negó la protocolización de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1991, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del (sic) Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin embargo, de manera expresa la Sala señaló:

"Finalmente, la Sala considera necesario advertir al recurrente que a pesar de que el presente recurso de nulidad ha sido declarado sin lugar, ello no obsta para que se ejerzan ante los tribunales competentes las acciones civiles y penales a que haya lugar, dirigidas contra su causante o vendedor, derivadas principalmente de los posibles daños y perjuicios ocasionados por la adquisición del inmueble descrito en la presente sentencia y cuya inscripción en el Registro ha sido negada, básicamente por la ausencia de tracto sucesivo". (Destacado fuera de la sentencia, vid. folio 32 de dicho fallo).

De modo que la presente acción penal, la ejerzo teniendo en cuenta la advertencia hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues es con dicha sentencia que se cerró de manera definitiva e irrevocable la posibilidad de registrar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de noviembre de 1991, que condenó al ciudadano R.M.A., a cumplir la obligación de entregar el inmueble vendido y transferir la propiedad del mismo, mediante el otorgamiento del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente; ordenando además, dicha sentencia que si la parte condenada a concluir el contrato, no cumple su obligación, la sentencia produciría los efectos del contrato no cumplido, conforme a lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.

En conclusión, es la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2005, la que abre de manera expresa el ejercicio de la presente acción penal, pues hasta ese momento existía la expectativa de que se anulase el acto administrativo y por ende la sentencia pudiera ser registrada, por esta razón teniendo en cuenta la advertencia hecha por la propia Sala Político Administrativa, es que procedo al ejercicio de la presente acción penal, al estimar que los hechos que a continuación narraré, podrían ser constitutivos de la comisión de ilícitos penales previstos en nuestro ordenamiento sustantivo penal".

Conforme consta en autos, el Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, CLEDY J.L.T., el 8 de septiembre de 2006 dictó acto conclusivo, mediante el cual estimó que los hechos denunciados por mí representado, se encontraban evidentemente prescritos, en razón de lo cual estimó que lo procedente, según él, era el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, lo que hizo de manera formal, conforme lo previsto en el artículo 318 numeral 3° y 320, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de advertir, que el mismo Fiscal del Ministerio Público, en el acto conclusivo, expresamente solicitó al Juez de Control, lo que de seguidas se transcribe:

Así mismo, solicito se convoque a las partes y a la víctima a una audiencia para debatir los fundamentos de la presente solicitud, salvo que el Tribunal no lo estime necesario, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal

Puede evidenciarse entonces, que el tema de la extinción o no de la acción penal por prescripción en el caso de autos, constituía y constituye un punto controvertible y debatible, tanto desde la óptica jurídica, como fáctica, lo que sin duda alguna amerita una audiencia oral, en la cual se le permita a mí (sic) representado como víctima, cuestionar y refutar los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, con lo cual simplemente se busca garantizar a la víctima el derecho a la defensa como expresión del debido proceso.

II

Por qué la decisión recurrida está viciada de nulidad absoluta:

El artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate.

Puede observarse entonces, que la norma en cuestión establece la celebración de la audiencia, como una facultad para el Juez de Control, pues se permite al Juez prescindir de la celebración de dicha audiencia, cuando estime innecesario el debate, lo que en modo alguno puede pretenderse que sea una facultad arbitraria, sino que por el contrario el Juez, en caso de estimar innecesaria la celebración de la audiencia, debe proferir una decisión fundada en derecho y motivada, que permita conocer a las partes tales razones.

Dicho comportamiento procesal, es consecuencia de los términos en que está redactada la norma "salvo que estime", lo cual le impone al Juez la obligación de decidir de manera motivada y circunstanciada, las razones por las cuales prescinde de la celebración de la audiencia oral, por lo tanto de no obrar así, sin duda alguna que le está causando una indefensión a las partes que se vean afectadas con dicha decisión, al desconocer e ignorar éstas los motivos por los cuales el Juez no celebró dicha audiencia oral; siendo que en el caso de autos, el Juez en modo alguno explicó ni argumentó los motivos por los cuales, a su criterio, dicha audiencia no debía celebrarse, no lo hizo ni previo a la decisión de 22 de septiembre de 2006, ni tampoco en la propia decisión, vulnerando de este modo el debido proceso y el derecho a la defensa, a que se contrae el artículo 49 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 120 numeral 7° y 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

La víctima en el proceso penal de corte acusatorio, goza por mandato constitucional (artículo 30) y legal (artículos 23, 118 y siguientes, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal), de un mínimo de derechos, los cuales deben ser respetados en el curso del proceso, encontrándose dentro de estos derechos, el "ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento... ", conforme lo previsto en el artículo 120 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, incluso conforme al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala de Casación Penal, como en Sala Constitucional, mediante el cual se equipara la decisión que profiere el SOBRESEIMIENTO a una sentencia definitiva, la celebración de la audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, ya no tendría carácter facultativo para el Juez de Control, sino que por el contrario debería ser imperativa, pues solo de este modo se garantizaría, en el caso de la víctima, el derecho a ser oída, conforme lo dispone el artículo 120 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que impone un replanteo del criterio jurisprudenciaL y que seguros estamos ocurrirá en próximas sentencias del m.T..

Así, una vez que el Ministerio Público presenta la solicitud de sobreseimiento, el Juez debe ponderar los hechos que motivaron ese acto conclusivo y en función a ellos, determinar o no la procedencia de la celebración de la audiencia oral, la que es expresión clara del ejercicio del derecho a la defensa, pues solo así se le estaría permitiendo a la víctima refutar y cuestionar los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público para solicitar el sobreseimiento de la causa, situación que en el caso de autos no sucedió, pues el Juez de la recurrida no dio y menos aún explicó de manera fundada, las razones por las cuales prescindía de la celebración de la audiencia oral.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 1195 de fecha 21 de junio de 2004, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció:

"Ahora, sin perjuicio del contenido del aparte precedente no puede esta Sala omitir pronunciamiento con relación a las formalidades que debieron ser seguidas, dentro de la incidencia que dio lugar al decreto judicial de sobreseimiento antes referida. En efecto, establece el artículo 323 del Código orgánico Procesal Penal, que luego la presentación de la solicitud Fiscal de Sobreseimiento, el juez deberá en principio, convocar a las partes y a la víctima a una Audiencia Oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho Debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del Sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del Sobreseimiento la cual de otra manera afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la constitución a través de sus artículos 26 in fine, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso resulta evidente que las partes no debatieron, en audiencia, los motivos del sobreseimiento en cuestión, por lo que, de la decisión que recayó, en relación con el mismo, hubieron de ser notificadas las partes posteriormente, de acuerdo con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal; mas tampoco consta en el auto por el cual se decretó dicho sobreseimiento, ni en actuación procesal previa alguna, que la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo hubiera decidido, de manera expresa, la no realización de la audiencia que prescribe el artículo 323 de la citada ley adjetiva, ni, como es natural, consta motivación alguna de dicha decisión. Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo n° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. ". (Énfasis fuera del texto).

Por otro lado, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 757 del 5 de abril de 2006, se refirió ampliamente a lo que constituye el principio de audiencia en el proceso penal, como mecanismo tendente a garantizar a las partes involucradas en la resolución judicial el derecho a la defensa.

Queda claro entonces, que el Juez de la recurrida (Séptimo de Control), infringió el debido proceso, al prescindir de la celebración de la audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición de sobreseimiento, sin explicar las razones por las cuales actuaba de esa manera, infringiendo uno de los más elementales derechos que le asiste a la víctima en el proceso penal, como es: "ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento... ", a tenor de lo establecido en el artículo 120 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cusas, la decisión recurrida está infectada de NULIDAD ABSOLUTA, al no haberse cumplido en su trámite el debido proceso previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, al prescindir el Juez de la celebración de la audiencia oral (consecuencia de la garantía prevista en el artículo 120 numeral 7°), a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que el Ministerio Público se lo solicitó de manera expresa, sin argumentar por escrito las razones por las cuales actuaba de esa manera, siendo dicho comportamiento procesal, sensible al derecho a la defensa como una de las expresiones del debido proceso.

La anterior denuncia la enmarco dentro del motivo previsto en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia, toda vez que el Juez de la recurrida, no observó en su proceder la normativa prevista en los artículos 120 numeral 70 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 1195 de (sic) 21 de junio de 2004, con lo cual vulneró los más elementales derechos que le asisten a mí representado, como víctima que es en este proceso.

PETITORIO:

En fuerza a lo anteriormente expuesto, solicito a la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones, que habrá de conocer del presente recurso de apelación, declare:

La admisibilidad del presente recurso de apelación, al no estar en presencia de ninguna de las causales taxativas contemplados en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para su inadmisiblilidad.

Que conforme a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el criterio jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, en Sentencias Número 1 de 11 de enero de 2006 y 404 de 10 de agosto de 2006, respectivamente, dado que la decisión que acuerda el sobreseimiento, tiene carácter de sentencia definitiva, se fije audiencia a los fines del planteamiento oral de los argumentos del recurso.

En la oportunidad legal correspondiente, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello, al amparo del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 457 primer aparte, eíusdem, se ANULE la decisión dictada el 22 de septiembre de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose a un Juez de Control distinto al que profirió el fallo cuestionado, proceda conforme al criterio que se establezca en la propia decisión, en torno a la fijación y celebración de la audiencia oral a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal...”

II

DE LA CONTESTACIÓN Al RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 140 al folio 146 del presente cuaderno especial, formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Segunda (122°) encargada del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, y del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA

(…Omissis…) El recurso de apelación es interpuesto por el Abogado Apoderado Judicial del ciudadano G.O.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado 7° en funciones de Control, de fecha 22-09-2006, mediante la cual decreto (sic) el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en virtud de compartir la solicitud emitida por esta Representación Fiscal, por encontrarse evidentemente prescrita la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que los hechos investigados se iniciaron en fecha 20 de julio de 1987 y continuaron hasta el mes de mayo de 1998, cuando entregó la última cantidad de dinero por la venta de un lote de terreno con una superficie aproximada de Mil Setenta y Cinco metros cuadrados, ubicado en la Calle El Gavilanero, Parque Residencia¡ El Gavilanero, Municipio El Hatillo, estado Miranda, en la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 650.000,oo), cancelando adicionalmente NOVENTA Y DOS MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 92.032,00), por concepto de gastos de protocolización y honorarios profesionales y por último, canceló en el mes de mayo de 1998, la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 18.094,60).

Como único motivo para ejercer el recurso de apelación, refiere el recurrente que su representado al momento de presentar la denuncia ante el Ministerio Público, señaló expresamente los motivos que lo llevaron a hacer del conocimiento de las autoridades encargadas del ejercicio de la acción penal, los hechos atribuidos al ciudadano R.M.A., debido a lo expresado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-04-2005, en el Expediente signado bajo el N° 9985, con Ponencia de la Magistrado Y.J.G., decisión mediante la cual fue declarado SIN LUGAR, la pretensión de Nulidad de la Resolución NO 337, de fecha 28-10-1992, que a su vez confirmó la Resolución N° 363, emanada de la Oficina Subalterna de Registro del Quinto Circuito del Distrito Sucre del estado Miranda, mediante la cual negó la protocolización de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1991, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Señala el recurrente que del texto de la antes referida sentencia, se observa lo siguiente:

"Finalmente la Sala considera necesario advertir al recurrente que a pesar de que el presente recurso de nulidad ha sido declarado sin lugar, ello no obsta para que se ejerzan ante los tribunales competentes las acciones civiles y penales a que haya lugar, dirigidas contra su causante o vendedor, derivadas principalmente de los posibles daños y perjuicios ocasionados por la adquisición del inmueble descrito en la presente sentencia y cuya inscripción en el Registro ha sido negada, básicamente por la ausencia de tracto sucesivo"

Señala expresamente el recurrente que la acción penal la ejerce teniendo en cuenta la advertencia realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que:

"....pues es con dicha sentencia que se cerró de manera definitiva e irrevocable la posibilidad de registrar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el 12 de noviembre de 1991, que condenó al ciudadano R.M.A., a cumplir la obligación de entregar el inmueble vendido y transferir la propiedad del mismo, mediante el otorgamiento del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente; ordenando además, dicha sentencia que si la parte condenada a concluir el contrato, no cumple su obligación, la sentencia produciría los efectos del contrato no cumplido, conforme a lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil...En conclusión, es la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2005, la que abre de manera expresa el ejercicio de la presente acción penal, pues hasta ese momento existía la expectativa de que se anulase el acto administrativo y por ende la sentencia pudiese ser registrada, por esta razón teniendo en cuenta la advertencia hecha por la propia Sala político Administrativa, es que procedo al ejercicio de la presente acción penal, al estimar que los hechos que a continuación narraré, podrían ser constitutivos de ilícitos penales previstos en nuestro ordenamiento sustantivo penal"

Observa esta Representación Fiscal, que de acuerdo a lo referido por el recurrente, la Sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de !a Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, condenó al ciudadano R.M.A., a cumplir con su "...obligación de entregar el inmueble vendido y transferir la propiedad del mismo, mediante el otorgamiento del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente..." y de no cumplir, la sentencia produciría los efectos del contrato no cumplido, conforme a lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto dispone el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

ARTÍCULO 531.- Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o transferencia de la propiedad de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos.

De lo anteriormente expuesto podemos concluir, que el Tribunal Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, condenó al vendedor a entregar el inmueble vendido y a protocolizar el documento por ante la Oficina de registro respectiva, pero siempre v cuando. el lote de terreno en venta le correspondiera, toda vez que el vendedor no puede transferir la Propiedad de un inmueble que no le corresponde y cuya pertenencia no se ha demostrado, motivo por el cual informa la sentencia de la Sala Político Administrativo sobre la ausencia de tracto sucesivo, encontrándose justificada, a criterio de esta Representación Fiscal, la oposición por parte del Registrador, salvaguardando los derechos que pudieran presentar los terceros. Tanto es así, que la sentencia refiere que de no dar cumplimiento el vendedor con lo ordenado, la sentencia produciría los efectos establecidos en el artículo 531 antes señalado, donde se informa que la sentencia se basta por si sola para la transferencia de la propiedad, siempre que sea posible, y cuando la parte demandante haya cumplido con su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos.

Concluye el recurrente refiriendo que es la Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de abril de 2005, "...la que abre de manera expresa el ejercicio de la presente acción penal, pues hasta ese momento existía la expectativa de que se anulase el acto administrativo y por ende la sentencia pudiese ser registrada...". La conclusión a que ha arribado el Representante del ciudadano G.O.G., no puede ser compartida por esta Representación Fiscal, por considerar que son los derechos de terceros los qué cierra la posibilidad de que la sentencia del Tribunal Superior Tercero, pudiera ser registrada. Caso distinto sería que el ciudadano RAIMOND MENASCHE ABADI, tuviese pleno derecho sobre el lote de terreno reclamado y en este caso, la sentencia surtiría los efectos deseados, por lo que debemos concluir que no es la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la que abre la brecha para que fuese intentada la acción penal, sino que esta existía desde el mismo momento en que existió la imposibilidad de registrar el bien inmueble, por la responsabilidad inherente al vendedor, por pretender vender un terreno cuya pertenencia no se ha podido demostrar.

Aceptar la conclusión del recurrente, equivale a aceptar que el Estado tiene la obligación de resarcimiento del daño causado por el vendedor, al negociar un lote de terreno que no le pertenecía, siendo que el comprador tuvo conocimiento de la ausencia de tracto sucesivo, cuando refiere que el que el (sic) vendedor realizó una aclaratoria unilateral sobre la extensión del terreno, la cual quedó registrada en la misma Oficina Subalterna de Registro, bajo el n° 44, Tomo 34, Protocolo Primero, de fecha 18 de diciembre de 1986 y de lo cual se hace del conocimiento en el escrito de denuncia.

Así las cosas, considera muy respetuosamente este Representante Fiscal, actuando de buena fe, que el comprador conoció desde el inicio, la acción desplegada por el vendedor, pero optó en continuar durante el transcurso del tiempo con una acción a la espera de lograr el registro del inmueble en litigio, por lo que es responsable de la acción intentada, siendo que el Estado pone a su disposición varias posibilidades y es el accionante el responsable de escoger la mas idónea para defender sus derechos e intereses, y este error, a criterio de esta Representación Fiscal, es inexcusable, pues su interés versó sobre la protocolización del inmueble bajo las condiciones anteriormente descritas y no la de hacer responsable al vendedor en la oportunidad correspondiente por el daño causado, denunciando posteriormente, excusándose en la Sentencia de la Sala Político Administrativa, siendo que en ella no se ordena la apertura de una investigación, sino que le advierte al accionante que adicionalmente a la administrativa, cuanta (sic) desde el principio con las acciones penales y civiles, pero repetimos, es el accionante el responsable de escoger la mas favorable, correspondiendo a esta Representación Fiscal advertir que la acción penal presenta un obstáculo para su ejercicio y la segunda, prescribirá igualmente al transcurrir 20 años, por tratarse de bienes inmuebles.

Por otro lado, se observa la solicitud de Nulidad que plantea el Abogado Representante de la Víctima, alegando que el Tribunal no fijó la audiencia establecida en el artículo 323 de la Ley procesal penal, considerando violado sus derechos a la Defensa, por lo que considera muy respetuosamente quien suscribe, que la norma en referencia concede al juzgador, la posibilidad de no fijar la audiencia si considera que no es necesario para debatir la pretensión Fiscal con relación a los elementos de la investigación y la denuncia, por lo que encontrándose evidentemente prescrita la acción penal ejercida en contra de¡ vendedor, ciudadano R.M.A., no se hace necesario la fijación de la audiencia, tomando en consideración los principios de celeridad y simplicidad procesal que informa la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, NO 1195, de fecha 21 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ.

Así mismo, considera muy respetuosamente este Representante del Ministerio Público, que la Sentencia del Tribunal 7° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra suficientemente motivada en cuanto a las razones que tuvo para decretar la prescripción de la acción penal y compartir el criterio esgrimido en la referida solicitud, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que: "...las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites... No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...", solicitamos de los Jueces que corresponda el conocimiento del presente recurso, declaren sin lugar la pretensión del Abogado Recurrente, considerando los alegatos anteriormente expuesto, y observando que no se encuentra sacrificada la justicia por la omisión de formalidades esenciales, siendo que no puede ser esencial la formalidad de la audiencia del artículo 323 procesal, cuando con la simple revisión de las actas se puede entender que no era necesaria la audiencia para el decreto de la prescripción debido al obstáculo para el ejercicio de la acción penal y no se encuentra violado ninguna garantía constitucional o legal del debido proceso y así solicitamos sea declarado.

De igual manera, se observa que no refiere la Defensa bajo que premisa o supuesto pretende anular el fallo, dejando en indefensión al Ministerio Público, circunstancia que si viola derechos y garantías constitucionales y legales al desconocerse que pretende probar el Denunciante en una audiencia, que no se encuentre demostrado en los autos y que no se haya podido decir en su escrito de interposición del recurso, retardando de esta manera la aplicabilidad de la justicia, circunstancia que a criterio de esta Representación Fiscal no le ayuda, sino que por el contrario, le perjudica debido al tiempo que pueda transcurrir en su contra.

PETITORIO

Con base a los argumentos anteriormente expuestos, esta Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente de los honorables jueces integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda el conocimiento de la presente causa, sea Declarado Sin Lugar la pretensión planteada por el Abg. N.G.Q., en su carácter de Representante Judicial del Ciudadano G.O.G., en su condición de víctima en el presente proceso y con relación al recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado 7° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de encontrarse evidentemente prescrita la (sic) el ejercicio de la acción penal…

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa del folio ciento catorce (114) al folio ciento quince (115), del presente cuaderno especial, auto dictado por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 22/09/06, en el cual el mencionado Jugado expone entre otras cosas lo siguiente:

(…Omissis)…Por recibido el presente expediente, en fecha 21-09-06, (folio 112) procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos y visto el escrito presentado por la ciudadana CLEIDY J.L.T., en su carácter Fiscal Auxiliar 122° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual solicita el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal a los fines de decidir, previamente observa y considera:

Se inicia averiguación en fecha 31-10-05, en virtud de la denuncia interpuesta por G.O.G., debidamente asistido por el profesional del derecho Dr. N.G.Q., donde expone entre otras cosas: “El 20-07-87, pacté con el ciudadano R.M.A., Cédula de Identidad 2.979.343, la compra de un inmueble constituido por un lote de terreno identificado con el N° 9, con una superficie aproximada de 1.065 mts 2, en el Estado M.M. el Hatillo, Parque Residencial El Gavilanero…el cual forma parte de un lote de mayor extensión, que presuntamente pertenecía al ciudadano R.M.A.…El precio de la venta pautado fue por la cantidad de Bs. 650.000,00…no obstante haber pagado la totalidad del precio pactado por el vendedor, quien lo recibió a su entera satisfacción, el mismo 21-01-88, por requerimiento de éste, le hice entrega de la cantidad adicional de bolívares 92.032, por concepto de gastos de protocolización, honorarios profesionales, participación y derecho de empotramiento a la planta de tratamiento de aguas servidas del Conjunto Residencial el Gavilanero…a comienzos de Mayo de 1988 el ciudadano R.M.A., me comunicó que para poder llevar a cabo la venta era necesario que le pagara una diferencia, de Bs. 18.994.70…El 09-05-88, procedí a pagar al vendedor…la cantidad requerida…procedo a exigir al vendedor el correspondiente protocolizado de venta…ello no fue posible. Según el Registrador Subalterno del Quinto Circuito de registro del Distrito Sucre, Estado Miranda…surgían dudas con relación a la diferencia que se planteaban entre la superficie del terreno objeto de la venta y el lote de mayor extensión en el cual está ubicado el mismo, concluyendo el Funcionario Registral, que el terreno distinguido con el N° 9, que supuestamente había sido comprado por mí , no se encuentra dentro de la extensión vendida a R.M.A., con ocasión de la compra de un lote de terreno que formaba parte de una mayor extensión, puesto que el vendedor conocía a ciencia cierta cual era la situación que se presentaba con dicho inmueble, siendo que la aclaratoria unilateral la registra 7 meses antes de celebrarse el contrato de venta, de modo que se hizo pasar como propietario legítimo de un lote de terreno, que registralmente no le pertenecía, forma parte de los medios comisivos de la ESTAFA…se tradujo en un perjuicio patrimonial para mi persona…”

Al folio 21, Auto de Inicio de la Investigación dictado por la Fiscalía 122° del Ministerio Público.

Revisadas como han sido las actas que integran el expediente, se observa, que el hecho se contrae a la comisión del delito de ESTAFA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 464 DEL Código Penal, en relación con el artículo 465 Ordinal 3 del Código Penal, con una pena de prisión de UNO A CINCO años, que según el artículo 108 Ordinal 4° del Código penal, la acción penal PRESCRIBE por cinco años, y como los hechos ocurrieron el 20-07-87 y continuaron hasta la última entrega del dinero, en fecha 09-05-88, ha transcurrido con exceso un tiempo superior al establecido por el Legislador de nuestra Ley Sustantiva Penal, para que opere la prescripción de la acción penal, por lo que este Tribunal acoge el criterio Fiscal y procede a decretar el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo318 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Por los razonamientos antes expuestos, ESTE JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA conforme a lo establecido en el artículo 318Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 108 Ordinal 4° del Código Penal, solicitado por la Representación Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…”

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala para decidir observa:

Cursa al folio 1, comunicación identificada con el Número FS-AMC-008-28252-2005, de fecha 07/11/05, librada por el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dirigido a la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda anexando recaudos (denuncia común presentada por el ciudadano G.O.G., asistido por el Abogado N.G.Q.).

De la denuncia común presentada ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, se evidencia entre otras cosas lo siguiente:

“…(Omissis…) una advertencia necesaria. El ejercicio de la acción penal, tiene como fundamento jurídico la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21de abril de 2005, en el Expediente signado con el Número 9985, con Ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G., decisión en la cual pese haber declarado SIN LUGAR la Sala la pretensión de NULIDAD, ejercida en contra del resolución Número 337 de 28 de octubre de 1992, la que a su vez confirmó la Resolución Número 337 de 28 de octubre de 1992, la que a su vez confirmó la Resolución Número 363, emanada de la Oficina Subalterno del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se negó la protocolización de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1999, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin embargo de manera expresa la Sala señaló:

Finalmente, la Sala considera necesario advertir al recurrente que a pesar de que el presente recurso de nulidad ha sido declarado sin lugar, ello no obsta para que se ejerzan, ante los tribunales competentes las acciones civiles y penales a que haya lugar, dirigidas contra su causante o vendedor, derivadas principalmente de los posibles daños y perjuicios ocasionados por la adquisición del inmueble descrito en la presente sentencia y cuya inscripción en el Registro ha sido negada, básicamente por la ausencia de tracto sucesivo

. (destacado fuera de la sentencia, vid. folio32 de dicho fallo…”

De modo que la presente acción penal, la ejerzo teniendo en cuenta la advertencia hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues es con dicha sentencia que se cerró de manera definitiva e irrevocable la posibilidad de registrar la sentencia dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de noviembre de 1991, que condenó al ciudadanos R.M.A., a cumplir la obligación de entregar al inmueble vendido y transferir la propiedad del mismo, mediante el otorgamiento del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente; ordenando además.,. dicha sentencia que si la parte condenado a cumplir el contrato, no cumple su obligación, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido, conforme a lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil….

…(Omissis…) II LOS HECHOS…El día 20 de julio pacté con el ciudadano RAYMON MENASCHE ABADI, …la compra de un inmueble constituido por un lote de terreno (identificado con el número Nueve con una superficie aproximada de mil sesenta y cinco metros cuadrados, ubicados en la calle el Gavilanero, Municipio el Hatillo, Estado Miranda…

El citado lote de terreno forma parte de un lote de mayor extensión, que presuntamente pertenecía al ciudadano R.M.A., según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 18 de agosto de 1975, bajo el número 10, Tomo 16, Protocolo Primero, documento del cual hizo una aclaratoria unilateral el señor Menasche Abadí, la cual quedó registrada en al misma Oficina Subalterna del Registro, bajo el número 44, Tomo 34, Protocolo Primero, de fecha 18 de diciembre de 1986. El precio de la venta pactado fue la cantidad de seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 650.000.oo)…

…(Omissis)… Una vez que había cumplido con todas y cada una de las obligaciones asumidas como comprador, traté de comunicarme con el vendedor para que procediera a otorgarme el correspondiente documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro, lo cual empezó a dificultarse, en razón de que el Vendedor no atendía mis llamados , siendo sólo hasta comienzos del mes de mayo de 1998, cuando el ciudadano R.M.A., me comunicó que para poder llevar a cabo la venta era necesario que le pagara una diferencia de Bolívares DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SETENTA (Bs. 18.994.70), los cuales presuntamente le adeudaba por la diferencia del tipo de cambio de Dólares de los Estados Unidos de América, alegando que cuando cambió los dólares a bolívares, daba esa diferencia que yo debía compensarle….

…(Omissis…) Cumplida las obligaciones que asumí como comprador, procedo a exigir al vendedor otorgue el correspondiente documento protocolizado de venta, lo que incluso realicé a través de una notificación judicial practicada por el Juzgador Tercero de Municipio del Distrito Municipio del Distrito Sucre del Estado miranda, el 15 de julio de 1988…

…(Omissis…) Segundo: Es así como en razón del incumplimiento en el que se encontraba incurso el vendedor en proceder al otorgamiento del contrato definitivo de venta, que en el mes de julio de 1988, procedo a incoar formal demanda ante los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda (hoy Área Metropolitana de Caracas), en los cuales luego de resueltas las cuestiones previas y cumplidos los demás trámites de rigor, le correspondió al Juzgador Quinto de Primera Instancia en lo Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, el 02 de octubre de 1990 dictar sentencia definitiva en dicho proceso de cumplimiento de contrato, declarando CON LUGAR la pretensión de cumplimiento de contrato.

…(Omissis) Contra dicho fallo ejerció recurso de apelación el vendedor, ciudadano R.M.A., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el que mediante sentencia de 12 de noviembre de 1991, condenó al ciudadano R.M.A., a cumplir la obligación de entregar el inmueble vendido y transferir la propiedad del mismo, mediante el otorgamiento del documento protocolizado ante la Oficina subalterna de Registro correspondiente; ordenando además dicha sentencia, que si la parte condenada a concluir el contrato, no cumple su obligación, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido, conforme lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil…

Esta sentencia dictada por la Alzada quedó definitivamente firme, al no haberse anunciado el correspondiente recurso de casación. Tal como lo estableció por auto expreso el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y de Estado Miranda, en fecha 10 de enero de 1992….

…(Omissis)..Tercero: El 23 de abril de 1992, solicité formalmente al Registrador Subalterno del Quinto Circuito de Registro de Distrito Sucre, Estado Miranda, la inscripción de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1991, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado mirando (hoy Área metropolitana de Caracas).

Sin embargo, la mencionada Oficina de Registro, mediante Resolución Número 363 de 06 de mayo de 1992, negó la protocolización de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Registro Público, toda vez que a su juicio, surgían dudas con relación a la diferencia que se planteaba entre la superficie del tenro (sic) objeto de la mencionada venta y el lote de mayor extensión en el cual estaría ubicado el mismo, concluyendo el Funcionario Registral, que el terreno distinguido con el Número 9, que supuestamente habría sido comprado por mí, no se encuentra dentro de la extensión vendida a MENASCHE ABADÍ.

Ante esta nueva realidad jurídica, el 21 de mayo de 1992, ejercí –a través de mis apoderados judiciales- ante el Ministerio de Justicia, el correspondiente recurso jerárquico, en contra de la Resolución Número 363 de 6 de mayo de 1992; siendo que 28 de octubre de 1992, la Resolución Número 337, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico, confirmándose la resolución Número 363 del Registrador Subalterno, teniendo como fundamento dicha declaratoria: “…la sentencia no produce efectos frente a terceros porque la acción se fundamentó, entre otros, en un instrumento de carácter supletorio, no traslativo de propiedad, contentivo de modificaciones y alteraciones no aceptables legalmente por el Registrador Público, sin identificar ni señalar expresamente de qué instrumento se trata….”

Ante esta nueva situación, el 15 de julio de 1993, procedo ante la Sala Político Administrativa del hoy tribunal Supremo de Justicia, a solicitar la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, dictado por el entonces Ministerio de Justicia, contenido en la Resolución 337 de 28 de Octubre de 1992.

En la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego de cumplidos todos los trámites procesales de rigor, se produjo la sentencia Número 02128, en fecha 21 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, mediante la cual se declara SIN LUGAR el recurso de nulidad, ejercido por mis apoderados judiciales, en contra de la Resolución Número 337 de 28 de octubre de 1992, la cual a su vez confirmó la decisión número 363, emanada de la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, mediante la cual se negó la protocolización de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1991, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. En consecuencia, queda firme la mencionada negativa de protocolización del instrumento

No obstante, dicho pronunciamiento, declarando sin lugar la pretensión de nulidad, la misma Sala de manera expresa señaló:

“Finalmente, la Sala considera necesario advertir al recurrente que a pesar de que el presente recurso de nulidad ha sido declarado sin lugar, ello no obsta para que se ejerzan ante los tribunales competentes las acciones civiles y penales a que haya lugar, dirigidas contra su causante o vendedor, derivadas principalmente de los posibles daños y perjuicios ocasionado su por la adquisición del inmueble descrito en la presente sentencia cuya inscripción en el registro ha sido negada, básicamente por la ausencia de tracto sucesivo.(Destacado fuera de la sentencia, vid. folio 32 de dicho fallo).

…(Omissis…) II RELEVANCIA JURÍDICA DE LOS HECHOS:

De lo anteriormente narrado surgen los siguientes hechos con relevancia jurídica a saber:

…(Omissis…) g.- Los hechos y circunstancias narradas precedentemente sin la menor duda, luego de una exhaustiva investigación por parte del Fiscal del Ministerio Público a quien se le asigne el conocimiento de la presente causa, conducirán a demostrar que estamos en presencia de hechos punibles previstos en nuestro ordenamiento jurídico, a saber en el Código Penal, como podrían ser ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Abrogado (actual 462)….

Riela al folio 21, auto suscrito por la Abogada M.A.P.G., Fiscal Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, de fecha 09/11/05 actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 34 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual deja constancia de la denuncia interpuesta por el ciudadano G.O.G., por la comisión de un hecho punible perseguible de Oficio y ordena la correspondiente averiguación penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 y 300 de la Ley Penal Adjetivo, advierte esta Sala en el mencionado auto lo siguiente:

“…dejo constancia que vista la denuncia interpuesta por el ciudadano G.O.G., titular de la cédula de de (sic) identidad N° V-9.331.394, por la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal para su pronunciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, ordeno mediante el presente auto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 283 y 300 de la Ley Penal Adjetiva, EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL. En virtud de lo antes expuesto, deberá el órgano de investigación penal que al efecto se designe practicar todas las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión de los delitos que se investigan, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación jurídica, así como la responsabilidad penal de los autores y partícipes, y el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos, relacionados con la perpetración del mismo, debiendo mantener informada a esta Representación del Ministerio Público, de las diligencias practicadas en el lapso legal establecido en el primer aparte del artículo 113del Código Orgánico Procesal Penal. (negrillas de la Sala)

Riela al folio 22 la consignación de los recaudos mencionados en la denuncia realizada por el ciudadano G.O.G., asistido en el acto por el Abogado N.G.Q., y recibidos por la Fiscalia Centésima Vigésima Segundo del Ministerio Público en fecha 14/12/05.

Se desprende del folio 98, diligencia de fecha 16/12/05 suscrita por el Profesional del derecho N.G.Q., actuando como apoderado Judicial del ciudadano G.O.G., en la cual acredita la Representación Judicial, solicitando la práctica de diligencias para que se cite al ciudadano R.M.A. a los fines de que rinda declaración en torno a los hechos denunciados, y por último facilita los domicilios procesales respectivos tanto del denunciante como del denunciado.

Se observa al folio 104 Acta de Entrevista de fecha 17/04/06 realizada por el Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado Cledy J.L.T. al ciudadano G.S.O.G., en dicha Acta la víctima ratifica la denuncia en contra del ciudadano R.M.A..

Al folio 105 consta diligencia de fecha 16/05/06 presentada por el Abogado N.G.Q., mediante la cual requiere nuevamente al Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público cite al denunciado ciudadano R.M.A..

Riela a los folios 106 al 112, solicitud de Sobreseimiento de la causa, iniciada con motivo de la denuncia interpuesta por el ciudadano G.O.G., realizada por el Abogado Cledy J.L.T., en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargado Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena; del mencionado escrito se desprende entre otras cosas lo siguiente:

CAPITULO II,

DILIGENCIAS PRACTICADAS

“ (…Omissis…)1- En fecha 09-11-05, se dio inicio de la investigación por ante este Despacho Fiscal.

2 – En fecha 17-04-2006 compareció previa citación por ante este Despacho el ciudadano G.S.O.G., quien expuso:

Comparezco por ante este Despacho, a los fines de ratificar el contenido de la Denuncia que interpuse en contra del ciudadano RAIMOND (sic) MENASCHE, por cuanto he sido victima en la venta de unos terrenos que este ciudadano me vendió , pero no pude realizar la protocolización del mismo, por cuanto el Registrador se percata que el ciudadano MENASCHE, vendió mas de los terrenos que le pertenecían y aún cuando yo me encuentro en el centro de ese lote de terreno es decir que varias personas le compraron a este señor cuyos terrenos se encuentran alrededor del que yo compré, el hecho de que haya vendido más de lo que le correspondía a (sic) ocasionado que mi venta no haya podido materializarse, por lo que al vender lo que no le correspondía me hace víctima de una estafa…

CAPITULO IV

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

Del contenido de las actuaciones anteriormente transcritas, emerge que el ciudadano R.M.A., le vendió al ciudadano G.O.G., el 20 de julio de 1987, un inmueble constituido por un lote de terreno, con una superficie aproximada de MIL SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS, ubicados en la Calle el Gavilanero, Parque Residencial el Gavilanero, Municipio el Hatillo, Estado Miranda, en la cantidad de seiscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 650.000,oo), el cual pagó CINCUENTA MIL BOLÍVARES EN MONEDA VENEZOLANA y el restante en dólares de Estados Unidos de América, depositados en la cuenta del ciudadano R.M.A.. Refiere el denunciante que:

…dicho terreno le pertenecía presuntamente al vendedor, en virtud del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro de Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 18 de agosto de 1975, bajo el N° 10, Tomo 16, Protocolo Primero, documento del cual hizo una aclaratoria unilateral el señor Menasche Abadí, la cual quedó registrada en la misma Oficina Subalterna de Registro, bajo el N° 44, Tomo 34, Protocolo Primero, de fecha 18 de Diciembre de 1986…

(subrayado del denunciante).

Ahora bien, una vez realizado el análisis de las actuaciones que conforman la presente causa, como las decisiones de órganos administrativos y judiciales antes referidos, mediante el cual se evidencia la imposibilidad de que el ciudadano G.O., de lograr la protocolización a su favor del bien inmueble pretendido , por cuanto existe la negativa del registrador Subalterno del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre, estado Miranda, para la inscripción de la sentencia que le adjudicaba el bien, negando la protocolización mediante Resolución N° 363, ya que surgían dudas con relación a la diferencia que se planteaba entre la superficie del terreno objeto de la mencionada venta y el lote de mayor extensión en el cual estaría ubicado el mismo, debido a que no se encontraba dentro de la referida extensión vendida.

Lo anteriormente expuesto a criterio de esta Representación Fiscal, podría ser constitutivo del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 3° del Código Penal vigente para la fecha de comisión, es decir, el día 20-07-87, hoy artículo 463 numeral 3° del Código Penal vigente, lo que resultaría factible una vez iniciada la investigación y completados los elementos probatorios que sirvan en la demostración del hecho atribuido. Al respecto dispone el referido artículo 465 numeral 3° lo siguiente:

ARTÍCULO 465. Incurrirá en las penas previstas en el artículo 464, el que defraude a otro:

3° Enajenado, gravando o arrendando como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno.

No obstante, se observa la inevitable circunstancia que los hechos se iniciaron en fecha 20 de julio de 1987 y continuaron hasta la última entrega de dinero que presuntamente efectuó el comprador a su vendedor en fecha 09-05-88 (folio 63), por lo que tomando en consideración, la última de las referidas fechas, hasta la presente a (sic) transcurrido suficientemente el lapso dispuesto en el artículo 108 del Código Penal para que prescriba la presente acción, tomando en consideración que la sanción dispuesta para el legislador para el sujeto considerado culpable del delito en comento es de uno (1) a cinco (5) años de prisión, utilizando la dosimetría penal que nuestra legislación se imponle término medio de tres (3) años de prisión, lo que representa que el delito prescribe a los tres años, luego de finalizado el último acto de perpetración.

ARTÍCULO 108. Salvo en el caso que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

5° Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a Colonia Penitenciaria, Confinamiento o expulsión del territorio de la República…”

Lo anteriormente expuesto no deja lugar a dudas que para la fecha de interposición de la presente denuncia el día 01-11-2005, el ejercicio de la acción penal se encontraba prescrita, tomando en consideración fecha 08-05-88, cuando presuntamente se efectuó el último acto de comisión del hecho, con la entrega de Dieciocho Mil Novecientos Noventa y Cuatro Bolívares con Setenta Céntimos (BS. 18.994, 70) cesando dicha acción al transcurrir los tres (3) años siguientes, es decir en fecha 08-05-93, Por lo que esta Representación Fiscal observa un obstáculo para continuar con el conocimiento de la presente investigación, y así se solicita respetuosamente del Tribunal de Control que conozca de la presente causa, sea decretado.

De igual manera, esta representación Fiscal ha tomado en consideración la sugerencia descrita por la Sala Político Administrativo de nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a las acciones que pudiera tomar la victima, no obstante queda a criterio del accionante, utilizar la vía más idónea que le favorezca y en el presente caso, tampoco nos encontramos en ninguno de los supuestos contenidos en el único aparte del artículo 109 del Código Penal, por considerar que en primer lugar no existía ningún obstáculo que impidiera iniciar o proseguir la acción penal al momento de materializarse el agravio, por lo cual la víctima o denunciante no tenía que esperar ninguna autorización especial para intentarla, así como tampoco existía una prejudicialidad , siendo que no se verifica que verse alguna controversia sobre el estado civil de las personas y la acción penal debe imponerse sobre alguna otra acción que deba intentarse.

Por todo lo anteriormente narrado, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las aludidas normas sustantivas, se hace procedente y ajustado a derecho solicitar a ese Tribunal decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por cuanto existe un obstáculo legal para la prosecución de la misma…”

Cursa a los folios 204 al 207, Acta de fecha 10/07/07, en la cual se deja constancia que se llevó a efecto ante esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 de la norma adjetiva penal. En el Acta quedó asentado lo siguiente:

…Hoy, Martes (10) de Julio de dos mil siete (2007), siendo las once y cinco horas de la mañana (11:05 a.m.), día fijado para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° SA-5-07-2100, donde aparece como denunciado el ciudadano R.M.A..- Al efecto, constituida la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones por los Jueces integrantes: Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.M.T. (Ponente), y Dra. C.C.R., así como por la Secretaria del Despacho, Abg. R.J.C.R., se procedió a anunciar el Acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia del Dr. N.G.Q., apoderado judicial de la víctima, G.O.G., quien no compareció pese a estar debidamente notificado.- Igualmente comparecieron el ciudadano RAYMON MENASCHE y su abogado S.G.. Dejándose constancia expresa de la incomparecencia del Fiscal 122 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, pese a estar debidamente notificado. Se Deja constancia que la Audiencia conforme con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia se realiza con las partes que comparezcan.- Seguidamente el Juez Presidente se dirige a las recurrentes, tomando la palabra el Apoderado Judicial de la víctima Dr. N.G.Q., quien expuso que la presente apelación se interpuso en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial, en fecha 22-09-2006, mediante la cual se Decretó el Sobreseimiento de la Causa, por prescripción de la acción penal, haciendo un breve resumen de los hechos que originaron este caso, indicando entre otras cosas que en fecha 21 de Abril del año 2005, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativo, dictó una decisión, que fue la génesis de este proceso, fecha en la cual se inició la acción penal, motivo por el cual se presentó una denuncia ante le Ministerio Público, destacando este pronunciamiento del Tribunal Supremo, solicitando al Ministerio Público la citación del denunciado, y esto nunca se concretó, pero no obstante a ello en fecha 08 de Septiembre de 2006, el Ministerio Público presentó el acto conclusivo solicitando el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción penal, solicitando a su vez que se fijara la audiencia oral a la que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que le Tribunal de Control lo estimara pertinente.- Procediendo el Juez Séptimo de Control a dictar decisión, sin llevar a cabo la precitada audiencia oral, y sin explicar la razones que los llevaron a prescindir de la celebración de la misma, con lo cual estima que el pronunciamiento del Tribunal de Control vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, porque la víctima en nuestro ordenamiento jurídico tiene derechos que emanas (sic) del artículo 30 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita que su representado sea oído por el Juez de Control, y se anule la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, ello como consecuencia de la declaratoria Con lugar del presente recurso de apelación.- Concluido se le cedió el derecho de palabra al denunciado R.M., quien expuso entre otras cosas para la resolución de este caso, hay que tomar en cuenta tres escenarios. En primer lugar que el documento con el cual se traslada la propiedad fue presentado ante la oficina subalterna, y el ciudadano G.O., no compareció el día fijado, y opto por demandarlo por incumplimiento de contrato, existiendo una decisión en la que se señala que los recibos son documentos privados de venta, y en tal sentido debía trasladar la propiedad en le (sic) Registro Público, decisión que aceptó.- Como punto segundo señaló que en dicho fallo se indica que debía cumplirse con el artículo 531, y se le ordenó entregar el bien vendido a Orsini, por lo que cuando bajo la causa en el año 1992, al Tribunal de instancia aceptó dicho pronunciamiento y presento solvencias. Pero no Orsini quien opto por intentar registrar la sentencia del Tribunal Civil Superior, para el momento de registrar fue cambiada la registradora, que el señor Orsini, trato de registrar una sentencia que no era traslativa de la propiedad, y por ello debía negarse, que pasaron diez años sin intentar Orsini acción alguna, que el proceso de la sala Político Administrativa era entre Orsini y el Registrador, que en este caso había operado la prescripción decenal, y de allí nació mi interés dentro del proceso de la Sala Político Administrativa, intentando impulsar el proceso. Solicitando que se tomen en cuenta los escenarios que se han dado en el presente caso de una funcionaria contra la cual denuncie ante los tribunales por un caso asociado a P.R.A., y que los recibos se tomaron como documentos privados de venta, que trato de reintegrarle lo pagado a Orsini, y este le dijo que quería era el terreno.- Concluido se le concedió la palabra al Dr. S.G., quien expuso que es Cierto la negociación efectuada entre su asistido y la víctima, pero también es cierto que han trascurrido 17 años , y 23 días, y después de este lapso que se acude a denunciar una Estafa , cuyo lapso de prescripción es de 3 años, que la sentencia de la Sala Político Administrativo, no le genera derechos porque el artículo 109 del Código Penal, establece como se debe computar la prescripción, y al revisar las actuaciones se puede verificar que la víctima no tenía impedimento alguno para intentar las acciones penales dentro del lapso de ley, no encontrándose el presente caso encuadrado en el delito de Estafa.- Solicito que se ratifique la sentencia del juez de Control, y se declare sin lugar la apelación interpuesta.- Indicando que la defensa reconoce la diversas decisiones que se han emitido con respecto al articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en las mismas toman en consideración casos donde hubo actos de investigación causa de justificación, eximentes de responsabilidad , silencio de pruebas, donde hubo contradictorio, pero en este caso se habla de una persona que después de 17 años desea iniciar el enjuiciamiento de una persona, lo que en su opinión va en contra de la celeridad Procesal y economía procesal, simplición (sic) procesal y debido proceso, y estimo que la decisión se encuentra ajustada , porque el juez de instancia hizo lo correcto, ya que había operado la prescripción, por ello ratifica que se Declare sin lugar y se confirme la decisión dictada.- No Hubo Replica y Contrarréplica.- Acto seguido toma la palabra la Dra. C.C.R., quien interrogo (sic) al denunciado de la siguiente manera. Primera Pregunta ¿Cuándo tuvo conocimiento de que en esta causa fue denunciado por el señor Orsini?. Contestó. Supe cuando recibí una llamada del fiscal media hora antes de que se llevara la audiencia.- Segundo Pregunta ¿Declaró Usted, ante el Ministerio Público en este causa como imputado? Contestó: No declare como imputado. Tercera Pregunta ¿Tuvo alguna intervención ante el Ministerio Público con relación a este caso? No tuve conocimiento. Cuarta Pregunta ¿Tuvo conocimiento de esta causa después que fue sobreseída? Contestó: Si supe cuando ya la causa estaba sobreseída.- Concluido el Dr. J.O.G., interrogó a Dr. N.G.Q.. Primera Pregunta: ¿Le solicito Usted al fiscal citara al denunciado?. Contestó: Si en Dos oportunidades y no obtuve respuesta. Nunca libró citación, y el Tribunal de control acordó el Sobreseimiento y lo envió al Archivo Judicial. Concluido toma la palabra el Juez Presidente quien expuso que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la sentencia correspondiente…

Plasmado lo anterior esta Alzada advierte lo siguiente: La fase de investigación se inicia en fecha 07/11/05, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo en esta fecha cuando el ciudadano G.O.G. asistido por el Abogado N.G.Q. presenta denuncia contra el ciudadano, tantas veces nombrado, R.M.A., por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada previsto y sancionada en el artículo 470 del Código Penal (actual artículo 468) Estafa Simple previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal (actual artículo 462) y hasta incluso -según el denunciante- Delito de Fraude previsto en el artículo 465 numeral 3° ejusdem, (actual artículo 463). En esta fase la Fiscalía Superior del Ministerio Público a cargo de la Dra. Belkys Agrinzonez de Silva remite los recaudos presentados por el denunciante, a los fines legales consiguientes a la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público.

Así las cosas, de la revisión minuciosa efectuada por esta Sala al caso de autos aunado a lo expresado por el denunciante y denunciado en la Audiencia Oral ante esta Sala de fecha 10/07/07, la cual tiene gran relevancia a los efectos de decidir la presente causa, se observa que durante la fase de Investigación el Representante de la Vindicta Pública, sólo realizó una actuación destinada al esclarecimiento de los hechos, la cual consistió en la entrevista practicada a la víctima ciudadano G.S.O.G. en fecha 17/04/06. Evidenciándose de actas dos diligencias suscritas por el Representante Legal de la víctima Dr. N.G.Q., solicitando a la Representación Fiscal se citara al ciudadano R.M.A., tal como se desprende de los folios 98 y 105 de la causa que se examina, sin embargo, de dichas solicitudes no se observan en las actuaciones procesales, diligencias destinadas a proveer lo requerido por el Representante Legal de la víctima ciudadano G.O.G., es decir, el Ministerio Público nada señaló al respecto.

Este Tribunal Colegiado estima conveniente traer a colación lo establecido en los artículos 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.647 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 19/03/07, el cual reza textualmente lo siguiente:

Artículo 16. Son competencias del Ministerio Público: (…omisiss…) 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación, y acción penal; practicar por el mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminialísiticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles, hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes así como el aseguramiento de los activos y pasivos que puedan hacer constar su perpetración (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, con motivo de la Audiencia Oral celebrada en esta Sala en fecha 10/07/07, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a preguntas formuladas por los Jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones el ciudadano R.M.A. expresó lo siguiente:

¨…Primera Pregunta ¿Cuándo tuvo conocimiento de que en esta causa fue denunciado por el señor Orsini?. Contestó. Supe cuando recibí una llamada del fiscal media hora antes de que se llevara la audiencia.- Segundo Pregunta ¿Declaró Usted, ante el Ministerio Público en este causa como imputado? Contestó: No declare como imputado. Tercera Pregunta ¿Tuvo alguna intervención ante el Ministerio Público con relación a este caso? No tuve conocimiento. Cuarta Pregunta ¿Tuvo conocimiento de esta causa después que fue sobreseída? Contestó: Si supe cuando ya la causa estaba sobreseída…¨

De manera tal que, de lo precedentemente expuesto se desprenden los siguientes aspectos: a) El ciudadano R.M.A. nunca fue citado formalmente por la Fiscalía del Ministerio Público; b) el mismo manifestó recibir una llamada telefónica por parte del Fiscal, para informarlo de ésta audiencia media hora antes de que se realizara la misma. Verificando esta Sala al folio 160 del expediente que el ciudadano R.M.A. fue notificado por el Alguacil vía telefónica en fecha 16/03/07, comunicándose el denunciado con esta Sala el mismo día, estando la misma constituida por otros jueces, siendo que antes de la rotación de los Jueces (20/03/07) se había pautado la Audiencia Oral para el Sexto Día hábil siguiente a la emisión de la Boleta de Notificación, cuya data era 08/03/07, considerando esta Alzada en atención a su respuesta de la primera pregunta en Audiencia Oral el día 10/07/07, que el ciudadano denunciado tiene confusión en cuanto a cómo tuvo conocimiento del presente procedimiento. Pero lo que sí es obvio es que éste ciudadano nunca declaró ante el Ministerio Público como imputado en la presente causa y que, según sus propias palabras, se entera posteriormente que la causa fue sobreseída.

De lo anteriormente explanado, colige este Tribunal Ad quem que nunca hubo en esta causa, un acto de imputación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, y para corroborar tal afirmación tenemos en las actuaciones procesales, las solicitudes del Representante Legal de la Víctima Abogado N.G.Q. requiriendo ante el órgano del Estado encargado de dirigir la investigación conforme al derecho vigente, que se citara al ciudadano R.M.A., señalando inclusive la dirección de éste a los fines de dicha citación, lo cual nunca sucedió, así como la información expresada a viva voz ante esta Sala, en cuanto a su desconocimiento sobre la causa in comento.

Siendo que en la resolución del Recurso de Apelación que hoy nos ocupa, se advierte claramente que no hubo diligencia oportuna por parte del Ministerio Publico para citar al ciudadano R.M.A. e informarlo de los hechos que debieron ser investigados oportunamente, por cuanto la actividad desplegada por el Representante de la Vindicta Pública sólo se limitó a recibir una denuncia y a solicitar posteriormente el Sobreseimiento de la Causa sin comprobar los elementos fácticos de la investigación para llegar al Sobreseimiento cuestionado omitiendo las investigaciones pertinentes a las que está obligado a realizar por Ley, por cuanto el Sobreseimiento debe solicitarse después que se haya individualizado el imputado y para señalar que está prescrita la acción penal debe corroborar la existencia del delito. En tal sentido se hace necesario transcribir lo señalado por el Tratadista J.F.P.T. en su Obra: “Los Principios de Legalidad y Oportunidad”. (2005) Universidad Externado de Colombia, p.22:

…El principio de legalidad en cuanto máxima inherente al concepto de Estado social de derecho, hace relación a la obligación de todos los órganos de las ramas del poder público de dirigir sus actuaciones conforme al derecho vigente. A esta obligación no escapa el Ministerio Público, órgano integrante, según el texto constitucional del sistema de justicia, en quien el Estado ha delegado el ejercicio de la acción penal, atribución que debe ejercer ante toda noticia de delito (de acción pública), por ello a partir del conocimiento de la presunta comisión de un delito debe ordenar la práctica de las diligencias de investigación tendentes a demostrar el hecho cometido y a identificar a quienes hayan sido sus autores o partícipes , con ello se persigue el resguardo de la víctima y el reestablecimiento del orden social quebrantado por el peligro…(omissis…) el Estado se ha arrogado la facultad de perseguir la comisión de hechos punibles y, con ello, ha asumido el deber de hacer…

(Negrillas de la Sala)

Esta Sala considera que se han producido en el presente proceso, violaciones de carácter constitucional para el ciudadano R.M.A. y para la victima G.O.G..

En atención al ciudadano R.M.A.; éste nunca acudió ante la Fiscalía del Ministerio Público bien sea a sostener una entrevista indagatoria, bien sea a rendir declaración en calidad de Imputado; para ambos casos acompañado de un Abogado de su confianza o en su defecto un defensor público que lo asistiera en estos actos debidamente juramentado.

Estima esta Alzada oportuno traer a colación lo preceptuado en la norma adjetiva penal, concretamente el artículo 130:

El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público (…omissis…) En todo caso, la declaración del imputado será nula sino la hace en presencia de un defensor…

Luce contradictorio, a criterio de estos decisores, que el ciudadano R.M.A. señalado como presunto autor o participe de un hecho punible haya acudido a esta Corte de Apelaciones, citado a la Audiencia prevista en el artículo 456 de la norma adjetiva penal y no haya tenido oportunidad, por no haber sido citado a rendir declaración con su abogado, de asistir ante la sede del Ministerio Público y enterarse de los hechos que se le atribuyen. Resultando evidente que hay una violación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La Defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas la pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y len la Ley…

(Negrillas de la Sala)

Es tangible que la actividad investigativa desplegada en la presente causa puede ser calificada de inexistente, trayendo como consecuencia que esta Instancia Superior se encuentre conociendo un Recurso de Apelación donde el ciudadano señalado como indiciado de unos hechos ni siquiera estaba enterado por el órgano director de la investigación, de cuales hechos se le imputaban.

En cuanto a la víctima ciudadano G.O.G. éste nunca recibió respuesta oportuna de su requerimiento ante el órgano oficial del Estado encargado del ejercicio de la acción penal, en virtud que su denuncia no dio origen a que se desplegara la actividad correspondiente a la indagación e investigación por muy sucinta que fuera. De actas se evidencia que la víctima en el curso de la investigación no recibió respuesta oportuna y formal a sus requerimientos. En los procesos investigativos la víctima se subsume en la actividad desplegada por el Ministerio Público, salvo que presente acusación particular propia, lo que quiere decir que de una manera tácita delega en el órgano del Estado el ejercicio de la acción. La víctima junto al imputado son de alguna manera los protagonistas del conflicto, por lo que su interés tiene que ser atendido.

El derecho de la víctima es consagrado en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 23.- Protección a las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones y formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados y acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

Los funcionarios que no procesen las denuncia de las victimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán acreedores de las sanciones que les asigne el respectivo Código de conducta que deberá dictarse a tal efecto, y cualesquiera otros instrumentos legales

Es importante acotar que la fase investigativa, por muy breve que sea, es de vital importancia para las resultas del proceso, pues de ella depende el resultado efectivo y eficaz que puede lograrse en el ejercicio de la acción penal. Es necesario que en esta fase se garanticen los derechos de los ciudadanos señalados por la comisión de un hecho punible, sin obviar las formas procesales consagradas en el ordenamiento jurídico a los fines de producir los efectos que la ley le atribuye, lo cual no puede ser considerado como formalismos inútiles, pero de igual forma que la víctima, quien prácticamente delega en el Ministerio Público todo el ejercicio de la acción, sea también representada por este órgano, el cual, al menos, debe verificar el hecho denunciado.

Quienes aquí deciden observan que en el presente proceso se han violado, de manera flagrante, los derechos que amparan al ciudadano R.M.A. (Denunciado) y al ciudadano G.O.G. (Victima), por cuanto la fase de investigación no cumplió con el despliegue de la actividad encaminada a la indagatoria, no se evidencia en autos algún acto en el cual se haya materializado la citación de la parte denunciada en esta causa ni acto alguno que evidencie las actividades que ordenara la misma Fiscalía en fecha 09/11/05 a no ser el acta de entrevista realizada en fecha 17/04/06, al ciudadano G.O.G.. Constituyendo estas omisiones violaciones del Derecho a la Defensa y la Garantía del Debido Proceso, ambos de rango constitucional, advirtiendo esta Alzada que estos Derechos y Garantías son normas de Orden Público y está contemplado dentro de las facultades de esta Alzada el entrar a conocer esta materia cuando así lo perciba del análisis de las actuaciones procesales.

De lo precedentemente expuesto, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la Solicitud de Sobreseimiento recibida en la Unidad de Registro y Distribución, en fecha 21 de septiembre de 2006, dada la violación de los derechos constitucionales aludidos en contra del denunciado ciudadano R.M.A. y la víctima G.O.G., en consecuencia se anula la Solicitud de Sobreseimiento realizada por el Dr. Cledy J.L.T. en su carácter de Fiscal Auxiliar (E) Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena y los actos subsiguientes con excepción de la Audiencia Oral celebrada en esta Sala en fecha 10/07/06 y la presente decisión, por violación del derecho a la Defensa y al Debido Proceso, razón por la cual no se entra a resolver el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. N.G.Q. en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima G.O.G.. Se repone la presente causa a la fase de investigación a objeto que el Representante de la Vindicta Pública despliegue la actividad investigativa correspondiente. Se ordena la devolución de la presente causa al Tribunal A quo a los fines que remita las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos precedentemente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la Solicitud de Sobreseimiento recibida en la Unidad de Registro y Distribución en fecha 21 de septiembre de 2006, dada la violación de los derechos constitucionales aludidos en contra del denunciado ciudadano R.M.A. y la víctima G.O.G., en consecuencia se anula la Solicitud de Sobreseimiento realizada por el Dr. Cledy J.L.T. en su carácter de Fiscal Auxiliar (E) Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena y los actos subsiguientes con excepción de la Audiencia Oral celebrada en esta Sala en fecha 10/07/06 y la presente decisión, por violación del derecho a la Defensa y al Debido Proceso, razón por la cual no se entra a resolver el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. N.G.Q. en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima G.O.G.. Se repone la presente causa a la fase de investigación a objeto que el Representante de la Vindicta Pública despliegue la actividad investigativa correspondiente. Se ordena la devolución de la presente causa al Tribunal A quo a los fines que remita las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y Notifíquese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZA

DRA C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

JOG/CCR/CMT/RCR/ago.-

Causa: S5-07-2100