Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Julio de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado CARL LOVELACE, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por los ciudadanos: L.R.G., L.A.C., E.E.R. y C.L., contra la empresa CANAIMA FOODS C.A.

- Recibidos los autos en fecha diecisiete (17) de junio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha veintiocho (28) de junio de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día miércoles catorce (14) de junio de 2010, a las 02:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES, Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por los ciudadanos L.A.C., L.R.G., E.R. Y C.L., en contra de CANAIMA FOODS C.A…”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, tal y como fueron expuestos en la audiencia ante este Superior, en los siguientes términos:

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre en contra de la sentencia de primera instancia, primero por el concepto de utilidades, por cuanto el Tribunal a quo ordena todo su pago, más no por la diferencia de salario mínimo, igualmente no tomó en cuenta los pagos efectuados que consta de las pruebas por concepto de utilidades. El segundo punto de la apelación, se refiere al concepto de vacaciones, el Tribunal a quo ordena su diferencia al salario mínimo, cuando éste concepto fue cancelado en base al salario mínimo.

- Por su parte, la parte actora alega: “como primer punto de la apelación, aduce que no se esta reclamando prestaciones sociales, sino diferencia salarial; el segundo aspecto se refiere al pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, ya que no fue condenado a pagar por el Tribunal a quo, y el último aspecto de la apelación se refiere al pago del cesta ticket, por cuanto la comida que suministra el restaurante a su empleado, no cumple con la Ley de Alimentación.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- En el libelo, aduce, en cuanto al ciudadano: E.R., que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 25.04.2006, en el cargo de Mesonero, con un salario mensual conformado por los porcentajes sobre las ventas en el orden del 7% y propinas, con un promedio de Bs. F 1.600,oo, con un horario de trabajo entre las 7 am y 3 pm, y de 11 am a 7 pm, de lunes a viernes, alternando semanalmente, y de 7 am a 5 pm, y de 9 am a 7 pm, los sábados y domingos, también alternando semanalmente. Su patrono le cancela como salario mensual lo totalizado por porcentaje o puntos y propinas durante el mes, obviando cancelarle el salario mínimo vigente para cada oportunidad en que debía cancelarlo de manera mensual. Durante la relación laboral no ha disfrutado sus vacaciones, razón por la cual demanda la cancelación del bono vacacional de cada uno de los periodos laborados hasta el mes de junio de 2009.

Reclama la cancelación de los intereses sobre Prestaciones Sociales.

Alega; que el accionante laboró en una jornada semanal que comprende todos los sábados y todos domingos al mes, el patrono ha debido cancelarle los días domingos laborados con el recargo que establece, el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que se le adeuda por concepto de horas extras de conformidad con lo previsto en el artículo 155, de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, reclama la cancelación de la participación en los beneficios de la empresa, tal como lo dispone el articulo 174 de la ley, beneficio de alimentación, todo ello en virtud de que a lo largo de la relación laboral no le ha sido cancelado.

Alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 64.471,59.

En cuanto al ciudadano: L.A.C., la representación judicial alega que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 18.07.2006, en el cargo de Mesonero, con un salario mensual conformado por los porcentajes sobre las ventas en el orden del 7% y propinas, con un promedio de Bs. F 1.600,oo, con un horario de trabajo entre las 7 am y 3 pm y de 11 am a 7 pm de lunes a viernes alternando semanalmente y de 7 am a 5 pm y de 9 am a 7 pm los sábados y domingos también alternando semanalmente. Su patrono le cancela como salario mensual lo totalizado por porcentaje o puntos, y propinas durante el mes, obviando cancelarle el salario mínimo vigente para cada oportunidad en que debía cancelarlo de manera mensual. Durante la relación laboral no ha disfrutado sus vacaciones, razón por la cual demanda la cancelación del bono vacacional de cada uno de los periodos laborados hasta el mes de junio de 2009.

Reclama la cancelación de los intereses sobre Prestaciones Sociales.

Alega que el accionante laboró en una jornada semanal que comprende todos los sábados y todos domingos al mes, el patrono ha debido cancelarle los días domingos laborados con el recargo que establece el artículo 154, de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que se le adeuda por concepto de horas extras de conformidad con lo previsto en el artículo 155, de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, reclama la cancelación de la participación en los beneficios de la empresa, tal como lo dispone el articulo 174, de la ley, y el beneficio de alimentación, todo ello en virtud de que a lo largo de la relación laboral no le ha sido cancelado.

Alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 65.612,72.

La representación judicial de los demandantes, alega que el ciudadano L.R.G., comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 22.01.2006, en el cargo de Mesonero, con un salario mensual conformado por los porcentajes sobre las ventas en el orden del 7% y propinas, con un promedio de Bs. F 2.000,oo, con un horario de trabajo entre las 11 am y 7 pm de lunes a viernes y de 9 am a 7 pm los sábados y domingos. Su patrono le cancela como salario mensual lo totalizado por porcentaje o puntos y propinas durante el mes, obviando cancelarle el salario mínimo vigente para cada oportunidad en que debía cancelarlo de manera mensual. Durante la relación laboral no ha disfrutado sus vacaciones, razón por la cual demanda la cancelación del bono vacacional de cada uno de los periodos laborados hasta el mes de junio de 2009.

Reclama la cancelación de los intereses sobre Prestaciones Sociales.

Alega que el accionante laboró en una jornada semanal que comprende los sábados y todos domingos del mes, el patrono ha debido cancelarle los días domingos laborados con el recargo que establece el artículo 154, de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que se le adeuda por concepto de horas extras de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, reclama la cancelación de la participación en los beneficios de la empresa, tal como lo dispone el articulo 174 de la ley, y el beneficio de alimentación, todo ello en virtud de que a lo largo de la relación laboral no le ha sido cancelado.

Alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 73.957,39.

La representación judicial de los demandantes, alega que el ciudadano C.L., comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 21.06.2006, en el cargo de Mesonero, con un salario mensual conformado por los porcentajes sobre las ventas en el orden del 7% y propinas, con un promedio de Bs. F 1.600,oo, con un horario de trabajo entre las 7 am y 3 pm y de 11 am a 7 pm de lunes a viernes alternando semanalmente y de 7 am a 5 pm y de 9 am a 7 pm los sábados y domingos también alternando semanalmente. Su patrono le cancela como salario mensual lo totalizado por porcentaje o puntos y propinas durante el mes, obviando cancelarle el salario mínimo vigente para cada oportunidad en que debía cancelarlo de manera mensual. Durante la relación laboral no ha disfrutado sus vacaciones, razón por la cual demanda la cancelación del bono vacacional de cada uno de los periodos laborados hasta el mes de junio de 2009.

Reclama la cancelación de los intereses sobre Prestaciones Sociales.

Alega que el accionante laboró en una jornada semanal que comprende todos los sábados y todos domingos al mes, el patrono ha debido cancelarle los días domingos laborados con el recargo que establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aduce que se le adeuda por concepto de horas extras de conformidad con lo previsto en el artículo 155, de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, reclama la cancelación de la participación en los beneficios de la empresa, tal como lo dispone el articulo 174 de la ley, y el beneficio de alimentación, todo ello en virtud de que a lo largo de la relación laboral no le ha sido cancelado.

Alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 42.624,74.

Finalmente estiman el total de la presente demanda en la cantidad de Bs. F 306.285,37

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos:

La representación judicial de la demandada admite como cierto, las fechas de ingreso alegadas por los demandantes, así como los cargos de mesoneros desempeñados por los trabajadores demandantes.

Niega, rechaza y contradice que los demandantes devenguen el salario promedio alegado en el libelo, ya que su salario estaba compuesto por una parte del salario mínimo, el porcentaje correspondiente al 10 % de las ventas por puntos, y los domingos y feriados laborados.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude el pago de los salarios mínimos nacionales decretados por el ejecutivo nacional en su totalidad, ya que el patrono les cancela este concepto de forma parcial, pagando un monto fijo mensual por la cantidad de Bs. 50,00, desde el inicio de la relación de trabajo.

Niega, rechaza y contradice que a los demandantes se les adeuden las cantidades señaladas, ya que los salarios con los cuales fueron calculadas dichas cantidades no se corresponden con el salario efectivamente devengado por los trabajadores.

Niega, rechaza y contradice que el patrono haya dejado de cancelar a los trabajadores demandantes el concepto de domingos laborados, por cuanto durante toda la relación de trabajo este concepto les fue cancelado oportunamente con el recargo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que los trabajadores demandantes laboren horas extras.

Niega, rechaza y contradice que a los trabajadores demandantes se les adeuden las cantidades señaladas en el libelo por concepto de vacaciones pendientes de disfrute, alega que los trabajadores aún se encuentran activos y prestando servicio dentro de la empresa y ya han disfrutado de algunos periodos y les han sido cancelados.

Niega, rechaza y contradice que se adeude las cantidades reclamadas por concepto de utilidades anuales.

Niega, rechaza y contradice que se les adeude en Beneficio de Alimentación otorgado mediante la entrega de cestatickets o Tickets de Alimentación, todo ello por cuanto su representada es un restaurant dedicado a la venta de alimentos preparados, debidamente equipada para atender y ofrecer a sus trabajadores el beneficio de alimentación conforme a las normas de la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Marcadas con las letras “A-1” hasta “A-3”, folios 93, 94, 95, carnet de trabajo de los ciudadanos C.L., E.R. y L.C., las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende la relación de trabajo y el cargo desempeñado por los accionantes de mesoneros, hechos estos que no forman parte de la litis, pues no es un hecho controvertido. ASI SE ESTABLECE.

B).- Marcadas con la letra “B-1” y “B-2”, formatos pro forma de facturas del restaurante “La Reina de Altamira”, las cuales rielan desde el folio 97 y 98, fueron impugnadas por la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, por ser copia simple y no tener relación con el juicio, razón por la cual este Juzgado no les otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de Exhibición:

A).- Con respecto a la exhibición de: a) los recibos de pagos desde la fecha de ingreso, 22 de enero de 2006, 18 de julio de 2006, 25 de enero de 2007, 25 de abril de 2006, 21 de junio de 2007, b) estados de cuenta emitidos por la caja contable de la empresa demandada, c) horario de trabajo, d) libro de horas extras, en la oportunidad de la audiencia de juicio se ordenó a la representación judicial de la parte demandada a que exhibiera los documentos solicitados por los accionantes, quien no exhibió dichas documentales, por no existir dichos recibos, ahora bien el artículo 82 de nuestra ley procesal establece que “… Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento”... En la oportunidad de promoción de esta prueba la parte actora no consignó copias de los documentos solicitados, se limito a identificar las características del contenido de las documentales, mas no se desprende la información requerida, además de que en la oportunidad de la audiencia de juicio tanto la parte actora, como la parte demandada, aceptaron que no existen recibos de pago, además de no tener el horario de trabajo ni el libro de horas extras, en razón de lo antes expuesto este Juzgado no le otorga valor probatorio a dicho medio de prueba. ASI SE ESTABLECE.

Prueba testimonial:

A).- Del ciudadano W.G.: este Tribunal deja constancia de la comparencia de dicho ciudadano, quien manifestó lo siguiente luego de ser juramentado por el Juez de este Tribunal. A las preguntas formuladas por la parte promovente: Tiene conocimiento como laboran estas personas en el Restaurant Canaima Foods? Son mesoneros. Con que razón tiene conocimiento Usted de estos hechos? Labore allí un tiempo. Hace cuanto tiempo? Hace como 2 años. Recuerda Usted las condiciones de pago de la empresa? No eran exactas, ni perfectas, algunas veces daban el dinero completo. Le pagaban con algún recibo detallado de salario? En ningún momento nos daban recibos, nos daban la semana, algunas veces había inconvenientes porque estaban inconformes con lo que pagaban, no pagaban legalmente como eran las ventas? De que dependía su salario? De lo que uno vendía. Tiene algún interés en este caso? No. A las repreguntas formuladas por la parte demandada manifestó lo siguiente: Conoce a los trabajadores demandantes? Ellos trabajaron conmigo. Tiene alguna otra relación con ellos? No solo a nivel laboral. En que fecha salio Ud. de la empresa? En diciembre de 2007. Porque salio de la empresa? Por el trato del personal y por el pago. Le pagaron sus prestaciones sociales? Si.

B).- Del ciudadano J.V.: este Tribunal deja constancia de la comparencia de dicho ciudadano quien manifestó lo siguiente luego de ser juramentado por el Juez de este Tribunal: A las preguntas formuladas por la parte promovente: De que manera conoce la empresa Canaima Foods? Yo trabaje allí. Hace cuanto? Dos años y medio. Hace cuanto tiempo salio de la empresa? Hace dos años. Como era el salario que se le pagaba? 50 Bs. Mensuales y el 6% de la venta que uno hacia. Recibió algún recibo con detalle de los que recibió? No, lo ponían a firmar una planilla con todos los nombres, de cada uno de los empleados. Hizo Ud. alguna reclamación después de trabajar en la empresa? No yo fui botado y llegue a una conciliación con ellos. Tiene algún interés en las resultas de este caso? No. A las repreguntas formuladas por la parte demandada manifestó lo siguiente: Conoce personalmente a los trabajadores demandantes? Si. Por que los conoce? Porque trabajamos juntos en la misma empresa. Ud. es amigo de ellos? Fuimos compañeros de trabajo, Mantuvieron relación después que Ud. salio de la empresa? No. En que fecha salió Ud. de la empresa? Hace dos años.

C).- Del ciudadano E.S.: este Tribunal deja constancia de la comparencia de dicho ciudadano quien manifestó lo siguiente luego de ser juramentado por el Juez de este Tribunal: A las preguntas formuladas por la parte promovente: Tiene conocimiento de como era el trabajo en la empresa Canaima Foods? Si. Porque tiene conocimiento? Trabaje allí. Que tiempo? 10 meses. Como era su jornada de trabajo? 8 horas de lunes a viernes y 10 u 11 horas los fines de semana. Recibía Ud. recibos de pago por los conceptos que le cancelaban mensual? No. Tiene Ud. interés en la resulta de este procedimiento? De ningún tipo. A las repreguntas formuladas por la parte demandada manifestó lo siguiente: En que fecha dejo de trabajar en la empresa? Aproximadamente hace dos años. Conoce a los trabajadores demandantes? Trabaje con ellos. Quien lo llamo para que viniera? Los compañeros. Cuanto ganaba Ud. en promedio cuando trabajaba allí? Semanalmente ganaba 150, 180.

D).- Del ciudadano J.J.: este Tribunal deja constancia de la comparencia de dicho ciudadano quien manifestó lo siguiente luego de ser juramentado por el Juez de este Tribunal: A las preguntas formuladas por la parte promovente: Conoce Ud. la manera de trabajo de la empresa Canaima Foods? Si. Porque tiene conocimiento? Trabaje año y dos meses. Como era su salario? 50 Bs. Mensual y 120 semanal. Recibió Ud. algún recibo de detalle? Un papelito que le daban a uno. Al momento de retirarse ud. recibió el pago de sus prestaciones? Yo tuve un inconveniente con esa empresa, una lesión, me despidieron porque no presente ningún tipo de reposo. Recuerda Ud. como es la jornada de trabajo? De lunes a viernes trabajaba de 11 a 7 y los sábados y domingos de 9 a 7 y cuando se abría de 7 a 3 p.m. A las repreguntas formuladas por la parte demandada manifestó lo siguiente: Ud. comía en el restaurant? Si. En que fecha salió Ud. del restaurant? Hace 4 años. Ud. conoce a los trabajadores demandantes? Trabaje con ellos. A ud. le constan que ellos comían en el restaurant? Todo el personal comía en el restaurant. Tiene algún interés en esta causa? No. Quien lo llamo para que atestiguara? El Sr. E.R..

E.- De la declaración de los testigos que anteceden, este juzgador les otorga valor probatorio, de las cuales se observa que tal y como lo señalaron las partes en su debida oportunidad, no existen recibos de pago, que comprueben el salario devengado por los trabajadores y que el mismo era variable de acuerdo a lo vendido por cada uno de ellos, pues los testigos fueron contesten en afirmar tal hecho, así mismo de la declaración realizada por el ciudadano J.J. se observa que los trabajadores de la empresa demandada, reciben comida durante su jornada laboral. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- En cuanto a las documentales que corren insertas en los folios 105, 106, 107, 111, 112, 114 al 120, 124, 125, 127 al 130, 133 al 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 166 al 170, 172 al 174, 180, 181, no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le opuso, por lo que se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellas se desprenden los siguientes puntos: el a.- pago de utilidades correspondientes al año 2006 del accionante E.R., b.- pago de utilidades correspondientes al año 2007 de los ciudadanos E.R., L.C., C.L. y L.G., c.- pago de utilidades correspondientes al año 2008 de los ciudadanos E.R. y L.C., d.- pago de vacaciones correspondientes al período 2006-2007, 2007-2008 de los ciudadanos E.R. y L.C.. ASI SE ESTABLECE.

B).- Cursa a los folios 104, 108, 109, 110, 113, 121, 122, 123, 126, 131, 132, 138, 163, 164, 165, 171, 175, 176, 177, 178, 179, documentales las cuales fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio, razón por la cual este Juzgado no les otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

C).- Cursa a los folios 145 al 162, se refieren a las pruebas promovidas por el ciudadano H.P., quien como se indicó al inicio de la presente decisión, DESISTIÓ DE LA ACCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO, siendo convenido dicho desistimiento por la parte demandada y homologado por el Juzgado mediador, razón por la cual se desechan dichas documentales del presente proceso. ASI SE ESTABLECE.

Prueba testimonial:

A).- En relación a la prueba testimonial de los ciudadanos G.G. y M.R., se deja constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron a la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87, y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, con vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos antes expuestos, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba a la parte demandada, quedando fue del debate probatorio, todos los hechos admitidos por la demandada en su escrito de contestación. Así se decide.

- Ahora bien, en primer lugar ésta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien una vez oída su exposición en la audiencia de apelación, encuentra este Tribunal, que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de apelación de la parte demandada y de la presente controversia, que la parte demandada recurre por la condenatoria que hizo el Tribunal a quo, con relación al concepto de utilidades, al respecto este Tribunal observa:

A).- La demanda que origina la recurrida, deriva de la reclamación del pago del salario mínimo, el cual adujó la parte actora, y que no había sido tomado en cuenta por la demandada, motivos por el cual fue condenado a pagar por el juez de primera instancia, y no constituyó objeto de recurso alguno por ninguna de las partes.

B).- Ahora bien, los conceptos que reclama la parte actora, surgen por una diferencia salarial del salario mínimo; no obstante el Tribunal a quo, al condenar el pago del concepto de utilidades, lo hace en los siguientes términos:

…En cuanto al reclamo por utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena el pago a cada uno de los accionantes por este concepto…

Este reclamo está fundamentado en la diferencia salarial existente, resultado del incumplimiento del pago del salario mínimo, declarado procedente por el Tribunal a quo, y que no fue objeto de recurso por la parte demandada; no obstante, tal y como lo aduce la parte demandada recurrente, el Juez de primera instancia, no tomó en consideración los recibos de pagos efectuados por la demandada, los cuales ya fueron valorados tanto por el Tribunal a quo como por ésta Alzada. En tal sentido, este Tribunal condena el pago por la diferencia salarial existente del incumplimiento del pago del salario mínimo, lo cual deberá ser calculado a través de una experticia complementaria del fallo que este Tribunal ordena practicar, tomando en consideración los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional para el momento que se originó el derecho, a los fines de que determine la diferencia que le corresponde pagar la demandada, para el ciudadano E.R. desde el 25 de abril de 2006 hasta el año 2008, la fracción del año 2006, diez (10) días de salario por concepto de utilidad, para el año 2007, quince (15), días de salario por concepto de utilidad y para el año 2008, quince (15), días de salario por concepto de utilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El experto que resulte designado deberá tomar en cuenta lo recibido por el demandante E.R. por el concepto de utilidades, que fueron la cantidad de Bs. 1.469.966,99 o Bfs. 1.469,96, (folio 106 y 107). Para el ciudadano: L.A.C., desde el 18 de julio de 2006 hasta el año 2008, la fracción del año 2006 6,25 días, para el año 2007 15 días y para el año 2008 15 días. Para el ciudadano: L.R.G., desde el 22 de enero de 2006 hasta el año 2008, la fracción del año 2006 13,75 días, para el año 2007 = 15 días y para el año 2008 15 días, el experto que resulte designado deberá tomar en cuenta lo recibido por el demandante L.R.G. por el concepto de utilidades, que fue la cantidad de Bs. 1.467.491,86 o Bfs. 1.445.804,79, (folios 180 y 181). Para el ciudadano: C.L., desde el 21 de junio de 2007 hasta el año 2008, la fracción del año 2007 7,50 días, para el año 2008 15 días, el experto que resulte designado deberá tomar en cuenta lo recibido por el demandante C.L. por el concepto de utilidades, que fueron la cantidad de Bs. 314.542,33 o Bfs. 314,54, (folio 166 y 167).

- En cuanto al segundo punto de la apelación de la parte demandada, referido al concepto de vacaciones, aduciendo que se ordena su diferencia al salario mínimo, cuando así fue cancelado por la demandada, al respecto, tenemos tal y como fue establecido por éste Tribunal, la carga probatoria le correspondía a la parte accionada, y de una revisión efectuada a las pruebas aportadas a los autos, se observa, que efectivamente algunos pagos efectuados por la demandada, a los accionantes por concepto de vacaciones y bono vacacional, superó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. No obstante, éstos pagos comprendían las propinas y comisiones, y al ser condenado el pago mínimo, este Tribunal comparte el criterio del a quo, y condena su pago en los períodos señalados por los actores, lo cual deberá ser calculado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, a razón salario mínimo que debieron devengar los actores por cada año de servicio.

- En cuanto al primer punto de la apelación de la parte actora, se observa que efectivamente, estamos en presencia de una diferencia salarial, que surge por el incumplimiento del patrono para el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y no como lo estableció el tribunal a quo en su parte dispositiva del fallo por “prestaciones sociales y otros conceptos laborales”, en tal sentido, queda corregido el error material en que incurrió primera instancia en su sentencia objeto del presente recurso de apelación. Así se establece.-

- Con relación al segundo punto de la apelación, referido al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, en el cual el Tribunal a quo, decidió que “… los trabajadores accionantes, se encuentra activos en la empresa demandada, por lo que podrían ante la empresa demandada solicitar el pago de dichos intereses en cualquier oportunidad, razón por la cual declara improcedente dicho reclama…”

En este sentido, esta Alzada no comparte el criterio del Juzgado de primera instancia, y condena su pago tal y como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual el patrono esta obligado a entregar anualmente los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada, los mismo serán cuantificados a través de una experticia complementaria que se ordena practicar, debiendo el experto designado tomar en consideración las tasas establecidas en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo para el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, tomado en consideración los anticipos que consta a los folios: 129 y 169.

- Con relación al tercer punto de apelación de la parte actora, referido al concepto de cesta ticket, esta Alzada comparte el criterio del a quo, mediante el cual se declara improcedente dicho concepto, por cuanto de la declaración de parte realizada en la audiencia de juicio, así como de la declaración de los testigos, los mismos actores reconocieron que recibían la comida diaria, que comprendía el desayuno y almuerzo, dependiendo del horario en que laboraban, en tal sentido la parte demandada cumplió con su carga probatoria, igualmente, en cuanto al alegato que hace la parte actora, que la comida suministrada por la demandada no cumplía con la Ley de Alimentación, no forma parte de los limites de la controversia, ya que éste hecho no formó parte de la pretensión de la parte actora.

- Resueltos los puntos de la apelación de ambas partes, esta Alzada conforme principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el Tribunal a quo, condenando el pago de de los salarios mínimos conforme a los decretos vigentes dictados por el Ejecutivo Nacional, por lo que este Juzgado al igual que el tribunal a quo, ordena a la demandada el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde la fecha de ingreso de cada uno de los trabajadores (E.R.: 25.04.2006; L.C.: 18.07.2006; C.L.: 21.06.2007; L.G.: 22.01.2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo. Así se decide.-

- En cuanto al reclamo por Días Domingos Trabajados, la sentencia N° 1.633 del 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en cuanto a la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocidos, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. El artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

- Conforme a lo antes expuesto, y de lo analizado en el caso bajo estudio, la demandada no demostró el pago de estos días, pues no consta en autos un pago expreso por domingos y feriados, razón por la cual, como quedó establecido que los actores recibían un salario variable sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido por ventas y comisiones en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, salario que deberá tomarse se acuerdo a lo establecido en el libelo de demanda. Igualmente, en virtud de las consideraciones expuestas, y por cuanto la demandada no probó el pago de domingos no incluidos en salario variable, se ordena a la demandada a cancelar dicho concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, cálculos que deberán ser realizados mediante experticia complementaria del fallo.

- En cuanto al pago de Vacaciones, Bono Vacacional y Días de Descanso y Feriados en Vacaciones, esta Alzada ya condenó su pago en la forma anteriormente prevista.

- En cuanto al reclamo por utilidades, igualmente ya fue condenado a pagar por este Tribunal.

- Se ordena el pago de los intereses de mora de los conceptos condenados, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal; b) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: