Decisión nº PJ0152007000305 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 24 de Abril de 2007

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 1 de septiembre de 1978, desempeñando el cargo de Coordinador de Operaciones de Sistemas de Energía de la Región Oriental, hasta el 15 de marzo de 2001, cuando el trabajador decidió acogerse al plan de jubilación especial, en virtud del ofrecimiento efectuado por la empresa, denominado “Programa Único Especial” anunciado el 29 de diciembre de 2000, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Que la empresa demandada al momento de fijarle la pensión de jubilación solo le aplicó la incidencia del bono vacacional, obviando incluir los conceptos de incidencia de las utilidades y el servicio telefónico como parte integrante del salario.

Que devengó como último salario variable la cantidad de 2 millones 179 mil 282 bolívares con 33 céntimos mensuales, como último salario básico la cantidad de 1 millón 857 mil 510 bolívares mensuales, como promedio de vacaciones la cantidad de 9 mil 685 bolívares con 69 céntimos diarios, como promedio de utilidades la cantidad de 24 mil 214 bolívares con 24 céntimos diarios y como promedio de servicio telefónico la cantidad de 541 mil bolívares con 71 céntimos diarios.

Señala que la pensión de jubilación sumando el salario mensual de 2 millones 179 mil 282 bolívares con 33 céntimos mensuales, el promedio mensual de bono de vacaciones de 9 mil 685 bolívares con 69 céntimos diarios, el promedio mensual de utilidades de 24 mil 214 bolívares con 24 céntimos diarios y el beneficio de servicio telefónico mensual de 541 mil bolívares con 71 céntimos diarios, da como total la cantidad de 3 millones 212 mil 531 bolívares con 99 céntimos, que multiplicada por un 25% alcanza la suma de 4 millones 015 mil 664 bolívares con 99 céntimos, que multiplicados por el porcentaje de los años de servicios de los años de servicios del 93% por 22 años, 6 meses y 14 días = 23 años de servicio, nos arroja una pensión de jubilación correcta en la cantidad de 3 millones 734 mil 568 bolívares con 44 céntimos.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en pagar la cantidad de 9 millones 928 mil 685 bolívares con 77 céntimos por diferencia de pensión de jubilación, 2 millones 590 mil 090 bolívares con 20 céntimos por diferencia en la bonificación de fin de año, 11 millones 145 mil 060 bolívares por diferencia en el bono del programa único especial y se le ajuste la pensión de jubilación por la cantidad de 3 millones 734 mil 568 bolívares con 44 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Aceptó que el actor prestó sus servicios desde el 01 de septiembre de 1978 hasta el 15 de marzo de 2001, el último cargo desempeñado por éste y la pensión fijada por la cantidad de 2 millones 871 mil 204 bolívares con 46 céntimos. Así mismo señaló que de acuerdo al artículo 10 en su numeral 2 del Contrato Colectivo de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), el salario base conforme al cual debe estimarse la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación; lo que significa que no se puede incluir dentro de éste salario la parte proporcional de las utilidades, pues no es un concepto que se devengue mes a mes; ni el servicio telefónico, por cuanto este concepto no tiene carácter salarial.

Cuando calculó la pensión de jubilación, tomo en cuanta el salario básico mensual, la incidencia del bono vacacional, y el 25% extra en el cálculo de la pensión, ya que el actor se acogió al Programa Único Especial.

Niega que el actor no haya sido empleado de dirección y confianza, ya que según las propias funciones que describe en el libelo de la demanda, tal circunstancia quedó demostrada.

Señala que el reclamo del actor de los 6 salarios de diferencia por el Programa Único Especial son improcedentes, por cuanto el actor era un empleado de confianza, y su cargo no aparece en el tabulador de la Convención Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).

Por las razones expuestas solicita al tribunal declare sin lugar la demanda, por cuanto ninguno de los pedimentos del actor son procedentes.

En fecha 13 de marzo de 2006, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó fallo donde declaró parcialmente con lugar la demanda, por lo que habiendo prosperado parcialmente la pretensión de la parte demandante, tanto la demandada como el demandante ejercieron sendos recursos de apelación, señalando lo siguiente:

La parte actora recurrente alegó que en la sentencia del a-quo se obvió incluir el promedio de las utilidades para calcular la pensión de jubilación, y las mismas son salario según lo que establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que deben incluirse.

De su parte la demandada alegó que la sentencia incluyó en el cálculo de pensión de jubilación la exoneración del servicio telefónico, lo cual no forma parte del salario en virtud de que es un beneficio que no entra del patrimonio del trabajador.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte de la actora a la empresa CANTV, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el último salario básico devengado y el cargo desempeñado por el actor, hechos éstos que quedan fuera de la controversia.

Ahora bien, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De lo anterior se deriva que, el punto controvertido en la presente causa se encuentra limitado a determinar la procedencia o no de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación la incidencia del concepto de utilidades y el servicio telefónico; por cuanto la diferencia del Programa Único Especial no fue otorgado por el Juzgado a-quo, y la parte actora se conformó con dicha exclusión por cuanto en su apelación no hizo ninguna referencia a dicho concepto demandado.

Ahora bien, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente:

Pruebas de la parte demandante:

Con el libelo de demanda acompañó:

Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999–2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Copia simple de liquidación de prestaciones sociales. En cuanto a su valor probatorio, la misma es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos en el proceso, por cuanto lo que recibió la actora por concepto de bonificación única y prestaciones sociales está plenamente reconocido por las partes.

Copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV “Contacto Diario, correspondiente al correo interno electrónico de la empresa demandada, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos. Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, la cual no se materializó, por lo que quedó firme su contenido según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero en cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que dicha instrumental es desechada por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

Manual de Políticas, Normas y Procesos para Administración del Personal de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, sin embargo esta prueba fue consignada por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, por lo que no fue necesaria la exhibición; en cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la misma no es conducente para demostrar los hechos controvertidos en el proceso.

Original de constancia emitida por la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), donde se señala que la pensión del actor asciende a la cantidad de 2 millones 871 mil 204 bolívares con 46 céntimos, a partir del 16 de marzo de 2001. Esta prueba es impertinente en virtud de que la pensión que recibe el actor no es un hecho controvertido en el proceso.

Original de solicitud de orden de pago emanada de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), donde se le cancela al actor la cantidad de 11 millones 145 mil 060 bolívares por concepto del Programa Único Especial. Esta prueba es impertinente en virtud de que no es un hecho controvertido la cantidad recibida por el actor por concepto del Programa Único Especial.

Con el escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Consignó copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1998, donde la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales de CANTV remite a la Gerencia de Contabilidad de Operaciones la definición de conceptos salariales. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la misma es una simple opinión de su firmante, por lo que no es valorada.

Copia simple de comunicación de fecha 2 de noviembre de 1999, donde la Coordinación de Asuntos Legales de CANTV, remite a la Coordinación Nacional de Atención Laboral, opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, bono vacacional y utilidades. Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, la cual no se materializó, por lo que quedó firme su contenido según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero en cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la misma es una opinión de su firmante, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999 donde la Coordinación de Asuntos Laborales y la Coordinación de Procedimientos Administrativos y Judiciales de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), remite al Consultor Jurídico de la misma empresa, opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A.. Sobre ésta prueba se solicitó su exhibición, la cual no se materializó, por lo que quedó firme su contenido según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero en cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la misma se trata de una opinión legal sobre un caso de un tercero ajeno a ésta causa, por lo que es desechada.

Promovió copia certificada de P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en la cual se ordena el reenganche de los ciudadanos E.R. y T.C.. Esta documental trata sobre terceros ajenos a la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Promovió copia simple de contestación de la demanda intentada por la ciudadana N.B. el día 5 de noviembre de 2002, en contra de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); siendo la referida prueba desechada por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

La testimonial de los ciudadanos F.P., A.R., P.P. y J.B., los cuales no fueron evacuados en la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

Promovió prueba de inspección judicial a los fines de que el Tribunal se trasladase a la sede del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que deje constancia si en ese Tribunal se encuentra un expediente signado por el No. 13.573, intentado por la ciudadana N.B. contra CANTV, si en ese expediente aparece como apoderada judicial de la parte demandada la abogada Jossary Paz, y si CANTV dio contestación a la demanda el 5 de noviembre de 2006. La referida inspección fue negada por el a-quo en auto de fecha de 13 de octubre de 2005.

Pruebas de la parte demandada:

Invocó el mérito favorable de las actas procesales, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Consignó original de planilla de cálculo de prestaciones sociales del actor y solicitud de orden de pago del Programa Único Especial, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Consignó original de carta suscrita por el actor y dirigida a la Gerencia Laboral, donde manifiesta su voluntad de acogerse al Programa Único Especial y su renuncia efectiva a partir del 31 de enero de 2001, la cual se encuentra notariada. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos.

Consignó cúmulo de documentales referentes al actor:

1. - Copia simple de carta de fecha 14 de septiembre de 1994, emanada de la demandada, que riela en el folio 423.

2. - Originales y copias de planillas de solicitud de beneficios del actor, que rielan del folio 424 al 426, 479, 488, 489, 493, 497, 498,

3. - Originales y copias de planillas de vacaciones del actor, que rielan del folio 427 al 431, del 440 al 455, del 458 al 463, del 466 al 471, 478, del 480 al 484, del 490 al 492, del 494 al 496,

4. - Originales y copias de solicitudes de inscripción y/o modificación de los planes de beneficios de H.C.M. y vida del actor, que rielan del folio 432 al 436.

5. - Original de contrato de préstamo y dos planillas (una original y una en copia simple) de documentales referentes al plan de ahorro para empleados de dirección y confianza, firmadas por el actor, que rielan del folio 437 al 439.

6. - 2 originales de solicitud de pago por suplencia, firmadas por el actor, y originales de movimiento de personal, que rielan en los folios 456 y 457, 472 y 473.

7. - Original de planilla de notificación de permiso o ausencia del trabajador y original de planilla de certificado de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que rielan en los folios 464 y 465.

8. - Copia simple de carta de fecha 17 de diciembre de 1996, emanada de la demandada, que riela en folio 474.

9. - Original de planilla de movimiento de personal que riela en el folio 475.

10. - Copia simple de carta de fecha 16 de octubre de 1997, que hace referencia a lista de distribución, que riela en los folios 476 y 477.

11. - Original de valuación de eficiencia del actor emanada de la demandada, que riela del folio 485 al 487.

12. - Copias al carbón de solicitud y control de materiales de la demandada, que rielan del folio 499 al 516.

13. - Original de dos cartas de fechas 5 de noviembre de 1999, emanada de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), relativa a la anulación de requisiciones y eliminación de compromisos, que riela en los folios 517 y 518.

14. - Copias al carbón de documentales relativas al despacho de materiales que rielan del folio 519 al 522.

15. - Dos documentales originales referidas ala “Guía de Carretera”, emanadas de la demandada, que rielan en los folios 523 y 524.

16. - Original de planilla de requisición de materiales, que riela en el folio 525.

17. - Copia simple de comunicación dirigida a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y emanada de Digecom Oriente C.A., que riela en el folio 526.

18. - Copia de 3 cartas emanadas de la demandada, que rielan del folio 527 al 529.

19. - Copia de factura emanada de Instalaciones Cafra C.A. a nombre de la demandada, junto con orden de servicio, acta de inicio y acta de aceptación final, que rielan del folio 530 al 535.

Estas pruebas son impertinentes ya que no forman parte de los hechos controvertidos en el proceso, con la excepción de las que rielan en los folios 526 y 530, que emanan de terceros que no ratificaron su contenido en juicio, por lo que no pueden ser valoradas.

Así mismo consignó copia simple de sentencia dictada por este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 25 de junio de 2004, copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 29 de enero de 2004 y copia simple de sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 2 de octubre de 2003. Las sentencias antes referidas no constituyen un medio de prueba, por lo que no pueden ser valoradas.

Consignó copia simple de anexo C de la Convención Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), el cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Copia simple de manual de beneficios de la referida empresa, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Promovió la testimonial de los ciudadanos E.H., L.L., C.F., A.M. y J.B., de los cuales fue evacuada la del ciudadano E.H., sin que aporte nada a la controversia.

Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo “C”, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra; entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

Ahora bien, en virtud de que los hechos controvertidos en la presente causa están referidos a la inclusión en la pensión de jubilación del servicio telefónico y las utilidades, esta Alzada se pronunciará sobre estos puntos en particular.

Establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de las utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el momento de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal. Así se establece.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se impone en consecuencia la declaratoria estimativa del recurso ejercido por la parte demandada y la desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se declarará sin lugar la demanda. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la referida sentencia. 3) SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano A.G.G. en contra de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV). 3) SE REVOCA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora en cuanto al recurso de apelación y en cuanto a la demanda, según el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada en cuanto al recurso de apelación.

Publíquese y Regístrese.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

Dada en Maracaibo a veinticuatro de abril de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

L.G.P.

Publicada en su fecha a las 13:39 horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152007000305

La Secretaria,

L.G.P.

MAUH/rjns

VP01-R-2007-000296