Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 10 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 10 de Noviembre de 2011

201° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. G.G..

EXP. No. 2710

Han subido las presentes actuaciones contentivas de los escritos de apelación interpuestos por:

1. Por el Profesional del Derecho J.E.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GOMES DE PINHO A.D.J., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en contra de la decisión dictada con ocasión a la Audiencia Preliminar por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Mayo de 2011.

2. Por el Profesional del Derecho D.A.C.V., en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró como punto previo la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quincuagésima Novena (59) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.D.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 23 de Septiembre de 2011, se designó ponente a la Dra. G.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios uno (01) al catorce (14) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.E.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GOMES DE PINHO A.D.J., a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en contra de la decisión dictada con ocasión a la Audiencia Preliminar por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Mayo de 2011, y en el cual entre otros aspectos señalan lo siguiente:

…DE LA DECISIÓN JUDICIAL RECURRIBLE

Esta defensa en uso al principio de Impugnabilidad Objetiva, apela de la decisión dictada por el honorable Juzgado 33 de Primera Instancia en Funciones de control de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Mayo de 2011 mediante la cual declaró: La admisibilidad de la Acusación Presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del imputado de autos.

Omissis…

DE LA INDICACIÓN ESPECIFICA DE LOS PUNTOS IMPUGNADOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Con el objeto de ser puntual en las argumentaciones que serán esgrimidas en el presente RECURSO, esta Defensa, señala como puntos específicos de impugnación contenidos en la decisión dictada por el Juzgado 33 de Control…de fecha 19 de Mayo de 2011, los que a continuación indico:

PRIMERO: Impugno el pronunciamiento acordado por el Juzgado 33 de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

Considera la defensa que si bien es cierto que fue acertada la decisión del digno tribunal de la causa en declarar la nulidad Absoluta del escrito acusatorio, al fundamentar la misma “por existir una violación flagrante al derecho de petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …Omissis…”

Ahora bien ciudadano juez, la defensa acoge dicho pronunciamiento por cuanto evidentemente ha sido violado por el Ministerio Público el Derecho a la defensa, pero es indiscutible que este proceso penal ha causado un gravamen irreparable, y dicha decisión aun continuara causando un daño irreparable al imputado de autos por cuanto como se evidencia de las actas procesales se trata de un proceso que se inicio mediante denuncia por unos hechos ocurridos en fecha 08 de diciembre de 2000, transcurriendo hasta la presente fecha o sea hasta el día 27/05/2011, aproximadamente once años (11) por tratarse de establecer la responsabilidad penal de mi defendido por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, el cual establece una pena en su limite medio de Tres (03) años, que injustificablemente ha tenido que soportar el imputado durante todo este tiempo sin que se llegue a definir tal condición de responsabilidad, entonces cuánto años mas tendrá que transcurrir luego que sea remitido el expediente al Ministerio Público para comenzar de nuevo el proceso ordinario, lo que se evidencia la evidente violación del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Omissis…

Tal como antecede de los escritos ha de entenderse por prescripción, en especial, lo relevante a que la misma es de orden público y ante la presencia de la misma, es de aplicación inmediata basado en los criterios de necesidad social…

Omissis…

Ahora bien, debemos legalmente puntualizar si opera o no la prescripción de la acción penal, y para ello es necesario efectuar las reglas que en si misma desarrolla la Prescripción con los (sic) son:

Omissis…

Evidenciándose ciudadano Juez, que ha transcurrido un lapso de tiempo de la pena que haya de cumplirse, más un tiempo superior de la mitad del mismo incluyendo los lapsos que interrupción la prescripción, por lo antes expuesto solicitamos muy respetuosamente a este digno tribunal acuerda la prescripción de la acción Penal, y en consecuencia declare a favor de nuestro defendido el Sobreseimiento de la presente causa por EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad 318, ordinal 3, en relación con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

HECHO NO REVISTE CARÁCTER PENAL

Tal como se evidencia de la denuncia formulada por el ciudadano N.L.L., en su carácter de Asegurado, el mismo denuncia hechos que naces de una relación mercantil, sustentada por la legislación que rige la materia sobre Derecho de Seguro y las normas de Derecho Civil, en razón que el acusado contrató la realización de una obra de un vehículo propiedad de este ciudadano, por la aseguradora Seguros Maracaibo, una vez que el acusado cumplió íntegramente la obligación contraída exigió el pago por su labor a quienes están obligados al mismo como lo es a la aseguradora y a la falta de este al asegurado y en virtud que por la negligencia de éste de ausentarse del país no firmó el finiquito para que el TALLER TAVARES C.A., honrara su acreencia ante la Aseguradora que en dicho lapso entró en quiebra, optando entonces el acusado hacer uso del DERECHO DE RETENCIÓN que le otorga la Ley previsto en los artículos 1774, 1702 y 1647, todos del Código Civil.

Omissis…

De tal manera ciudadano juez, no está demostrado de autos que nuestro defendido haya tenido ni siquiera la ligera intención de apropiarse del vehículo objeto de esta investigación de apropiarse del vehículo objeto de esta investigación…Omissis…

En conclusión ciudadano Juez, estamos en presencia de unos hechos que de ninguna manera pueden calificarse como al margen de la Ley ni mucho menos que encajan dentro de los supuestos previstos en la norma que consagra el artículo 470 del Código Penal , como Apropiación Indebida Calificada, que ha sido una errada hermenéutica jurídica y una ligereza del Ministerio Público al considerar que mi defendido cometió delito.

Solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que sea requerida al tribunal de la causa la remisión total de todas las actuaciones que conforman el presente expediente a los fines que esa d.C. se ilustre de los argumentos aquí planteados.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a la Corte De Apelaciones que haya de conocer del presente recurso DECLARE: CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia ACUERDE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN, así mismo Declare el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA POR CUANTO EL HECHO OBJETO DEL PROCESO NO SE LE PEUDE (SIC) ATRIBUIR AL IMPUTADO de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios veintiuno (21) al veintiocho (28) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho D.A.C.V., en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró como punto previo la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quincuagésima Novena (59) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.D.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, señalando así lo siguiente:

…Omissis…ante usted muy respetuosamente ocurro, con el fin de ejercer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la DECISIÓN dictada en fecha 20-05-2011, mal publicada en fecha 19/05/2011, dado que para la fecha indicada fue el día cuando el Tribunal decidió suspender la misma, continuándose en fecha 20/05/2011, por la abogada F.V.M., en su carácter de Juez Trigésimo Tercero de Primera Instancia, en Funciones de Control…mediante la cual declara como punto previo la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.d.P., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano N.L.L., ordenando al Ministerio Público a emitir la opinión a que haya lugar respecto de la solicitud realizada por la defensa en fecha 04-03-2004 (referida a oficiar la Dirección de identificación y Extranjería a los fines de que informe sobre el movimiento migratorio DEL CIUDADANO N.L.L. – víctima); y ordena a esta representación fiscal a emitir pronunciamiento al que haya lugar; y presentar nuevo acto conclusivo; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191, 195, 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 49.1, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.5 ejusdem, en lo indicado como supuesto en lo referente “al gravamen irreparable”.

CAPITULO I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA JUZGADORA Y DENUCIAS REALIZADAS PARALELAS POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es el caso ciudadanos Magistrados, que la Juez de la causa y recurrida, en fecha 20 de Mayo del año 2011, al término de la audiencia preliminar convocada para llevarse a cabo en fecha 19 del mismo mes y año en curso, suspendiéndose la misma para ser continuada en fecha 20 de los corrientes, DECLARO como punto previo la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.d. Pinho…Omissis…

OPINIÓN FISCAL

En opinión de esta Representación Fiscal, de acuerdo al fundamento legal adoptado por el Tribunal recurrido, disiente de mismo, dado que el Ministerio Público en fecha 20-05-2011, momento en el cual se reanuda la audiencia preliminar…manifestó que defensa del imputado no insistió en la solicitud realizada en fecha 04/03/2004, relativa al movimiento migratorio al pasar más de un (19 año, siendo como manifiesta la ciudadana Juez en su fundamentación y de acuerdo a la exposición del imputado de autos, que la misma era de URGENCIA y que podía probar su inocencia.

Si hubiese sido de esta manera, hubiese solicitado el control judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ante un Tribunal de Control de la entidad, exponiendo la pertinencia y utilidad, la cual no existe, no tuvo interés en la practica de la misma, pudiéndose tener como desistida, ni se quiera fue solicitada cinco (5) días antes de la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 ejusdem.

Asimismo, es tanto el interés rebuscado y desesperado que dice tener el imputado de autos a través de su defensa privada temeraria de no realizar la audiencia preliminar convocada por el Tribunal recurrido, que ni siquiera ofreció como medio probatorio el Movimiento Migratorio del ciudadano N.L.L. como prueba fundamental que probaría su inocencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 328 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sino que bajo este mismo dispositivo legal, se dedico oponer excepciones relativas a la prescripción de la acción penal, la cual como todos sabemos no determina la I.D.U.P. sino que tanto solo evita sí es el caso, seguirse accionando penalmente, y en caso de no aceptar la ciudadana Juez, de MANERA INCONGRUENTE otra excepción, relativa a que los hechos no revisten carácter penal, sino como dice uno de los defensores privados en su exposición al momento de darle la palabra, que se trataba de una relación mercantilista entre el imputado y la víctima. Tomando en cuenta que la OPOSICIÓN DE LAS EXCEPCIONES realizadas por al (sic) defensa era EXTEMPORANEA, dado que el expediente de la causa lo recibe ese Tribunal de Control en fecha 11-05-2010, convocando por primera vez la audiencia preliminar en fecha 01/06/2010, y el aludido escrito se introduce en fecha 07/06/2010, recordando que se trata de un lapso que es perentorio.

Por otra parte, es de impresionar a esta Representación Fiscal, que después de haber revisado exhaustivamente la causa en comento, nos damos cuenta que la ciudadana Juez para la fecha, previa solicitud realizada por el Ministerio Público quien actuando siempre como parte de buena fe, garante del proceso a los fines de la ubicación de la victima, según acta de fecha 25 de Enero del año 2011, siendo que el resultado que pudiera arrojar el mismo, estaba conducido a satisfacer el requerimiento de la defensa. DESCONOCIENDO ABIERTAMENTE DICHO PRONUNCIAMIENTO el cual fue emanado por el propio Tribunal.

Ahora bien, ciudadano Presidente y demás Miembros de la Sala, la finalidad procesal es conducir el proceso penal sin dilación alguna, cuidando que se cumplan todos los parámetros de ley, evitando omisiones que ocasionen la nulidad de cualquier acto procesal que retrotraiga lo ya avanzado, tal como sucedió en el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien declaro la NULIDAD ABSOLUTA en fecha 26 de Marzo del año 2010 de la Audiencia Preliminar llevada a cabo en la misma causa fechada 23-02-2007, por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de esta entidad, previa solicitud fiscal …

El Tribunal recurrido, debió haber ponderado la necesidad probatoria de la diligencia solicitada por la defensa, la intención del mismo de querer seguir insistiendo en su practica, no ha ultima hora sin especificar su pertenencia (sic) ni utilidad en el momento procesal debido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal. Asimismo, tomar en cuenta que la mencionada diligencia motivo la nulidad, había sido ordenada a evacuar por parte de este mismo Tribunal tal como lo manifesté anteriormente, que en la Audiencia convocada por el propio Tribunal de fecha 25 de Enero del año 2010, ordenó oficiar a la Dirección de Identificación y Extranjería con la única finalidad de recabar la misma información que actualmente la propia defensa improvisada que utilizo el defensor privado sin haberlo solicitado como medio probatorio al Tribunal en su oportunidad.

Omissis…

En este sentido, esta Representación Fiscal considera, que se ha violentado el derecho de emitir como titular de la acción penal acto conclusivo alguno, considerando que había culminado la investigación penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 y 326 de nuestra Ley Adjetiva Penal vigente.

CAPITULO II

PETITORIO

Conforme a las razones de hecho y derecho antes expuesta, SOLICITO sea admitido el presente el Recurso de Apelación, interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial y sede, DECISIÓN dictada en fecha 20-05-11, publicada en esa misma fecha, por la Doctora F.V.M., en su carácter de Juez Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara como punto previo la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.d.P., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano N.L.L., ORDENANDO AL Ministerio Público a emitir la opinión a que haya lugar respecto de la solicitud realizada por la defensa en fecha 01-03-2004 (referida a oficiar a la Dirección de identificación y Extranjería a los fines de que informe sobre el movimiento migratorio del ciudadano N.L.L. – victima); y ordena a esta representación fiscal a emitir pronunciamiento al que haya lugar; y presentar nuevo acto conclusivo; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191, 195 y 196, 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 49.1, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.5 ejusdem, en lo indicado como supuesto en lo referente “al gravamen irreparable, y en consecuencia, pido respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare CON LUGAR el mismo y ANULE EL AUTO APELADO, y emita los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declaradas con lugar la denuncia planteada, emita decisión propia declarando CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y remita las actuaciones a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de que se pronuncie con respecto a la solicitud de desestimación realizada por el Ministerio Público.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y cinco (45) escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho J.E.R.P., suscrito por el Profesional del Derecho D.A.C.V., en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señalando entre otras cosas lo siguiente:

…Omissis…

Ciudadanos Magistrados, en lo que respecta a lo manifestado por el Abogado J.E.R.P., en su carácter de defensor del ciudadano G.D.P.A.D.J., al momento de ejercer el recurso de apelación al tiene derecho, en contra de la decisión emanada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial y sede, de fecha 20/05/2011, mediante la cual declara la Nulidad Abosluta del escrito acusatorio, señala como fundamento del gravamen irreparable que según el sufre su defendido por el pase del tiempo, lo siguiente:

a.- La prescripción de la acción penal de acuerdo al pase del tiempo, y

b.- De manera opuesta, que los hechos no revisten carácter penal.

Esta representación Fiscal no está de acuerdo con la decisión emanada por el Tribunal de la causa y así lo hizo saber, con la interposición del Recurso de Apelación, porque realmente el mismo le causa un Gravamen Irreparable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.5 del nuestro Código Adjetivo Penal al Ministerio Público como titular de la acción penal, dado que su decisión esta evitando que él mismo ejerza sus funciones como Director de la Investigación Penal, no admitiendo el escrito de acusación interpuesto…

Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de prescripción de la acción penal ejercida por la defensa de imputado, se denota lo siguiente:

Que la defensa opone como excepción de la prescripción de la acción penal en la presente causa a esta altura del proceso y de manera extemporánea.

Ello se evidencia, dado que al momento de recibir el expediente el Tribunal de la causa en fecha 11/05/2010, el mismo fija la audiencia preliminar para el día 01/06/2010, no observándose antes de fecha indicada escrito de excepción alguno interpuesto por la defensa, tomando en cuenta que el mismo es un lapso perentorio, donde no nace ninguna otra oportunidad procesal para oponerla.

Omissis…

En el caso en comento, el imputado de autos junto con los defensores que lo representa solicitaron ante la Fiscalía en fecha 09/09/2006, ratificando escrito de fecha 04/03/2004 (folios 108 al 116 primera pieza) diligencias a practicar como: Oficiar a extranjería a los fines de informar sobre los movimientos migratorios de la víctima, asumiendo que con los resultados de la misma probaría fehacientemente la inocencia, estableciendo su voluntad de esclarecer los hechos o afrontar el proceso penal.

Por ello quien suscribe tiene la opinión de que la presente acción penal no se encuentra prescrita, por el contrario, el proceso se encuentra vivo y el mismo tiene que ser impulsado procesalmente para que llegue a su fin procesal.

Por otra parte, en lo que respecta al alegato realizado por la defensa, y como dije anteriormente de manera DUAL, por cuanto el impulsante del recurso de apelación no tiene claro el fundamento del recurso de apelación, por lo menos los fundamentos utilizados , dado que después de asumir que esta en presencia de un hecho penal por el cual solicita la prescripción de la acción penal, incongruentemente manifiesta que no está en presencia de un hecho penal sino civil, alegando igualmente que los hechos hasta aquí tratados SON DE CARÁCTER CIVIL Y NO PENAL.

Omissis…

De todo lo expuesto, evidentemente se nota que el imputado de autos si dispuso del vehículo de la víctima, tal como lo manifestó en su escrito recursivo y corroborado con la visita domiciliaria realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representante del Ministerio Público, respetuosamente, solicita a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado J.E.R.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.D.P.A.D.J..

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cinco (65) de la presente pieza, Decisión de fecha 19 de Mayo de 2011, emanada del Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la declaratoria de nulidad del escrito de acusación presentado por la Representación del Ministerio Público, en Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante ese mismo Juzgado de Control, y mediante la cual se señaló lo siguiente:

…Corresponde a esta Juzgado de Control, dictar el auto razonado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la declaratoria de Nulidad Absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.d.P., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida, calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano N.L.L.; lo cual realiza en los siguientes términos:

En fecha 04-03-2002, se inicia investigación por parte de la Fiscalía 50° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la denuncia realizada por el ciudadano 19-02-2002; N.L.L.; lo cual cursa a los folios 1 al 3 de la pieza I del expediente.

En fecha 17-10-2003, se realizó acto de imputación Formal (sic), ante la Fiscalía 60° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; quien le atribuyó al ciudadano G.d.P.A.d.J., la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada; previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal , por los hechos presuntamente cometidos en contra del ciudadano N.L.L.; cursante a los folios 7 al 9 de la pieza I del expediente.

En fecha 14-10-2005; el Ministerio Público presentó el acto conclusivo de Acusación, en contra del ciudadano G.d.P.A.d.J., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada; previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en contra del ciudadano N.L.L., cursante a los folios 65 al 65 al 85 de la pieza I del expediente.

En fecha 04-03-2004, el ciudadano profesional del derecho A.G., actuando en representación del ciudadano A.d.J.G.d.P., imputado de autos presentó escrito ante la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual requirió conforme a lo dispuesto en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva oficiar a la Dirección de IADENTIFICACIÓN Y Extranjería a los fines de que informe sobre el movimiento migratorio del ciudadano N.L.L., argumentando que dicha prueba tendría relación directa con los hechos, pues la defensa requería probar que dada a la negligencia de la presunta víctima al ausentarse del país por mas de seis meses, y no realizar los trámites legales requeridos ante el seguro Maracaibo, como es no solo notificar el siniestro y tener la orden, sino firmar el finiquito para que el taller pueda hacer entrega del vehículo en cuestión, sino que dejó abandonado por el mismo tiempo el vehículo impidiendo el derecho que tiene la empresa Talleres Tvares C.A, de obtener el pago de manera oportuna por el trabajo realizado al vehículo y que efectivamente realizó, como consta en la experticia practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , declarando igualmente la urgencia de dicha practica para demostrar la inocencia de su representado; lo cual consta al folio 116 de la pieza I del expediente.

Así las cosas; siendo la oportunidad para corregir cualquier error que pudiera contener el acto conclusivo, este Tribunal antes de emitir el pronunciamiento al que hay lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró pertinente y ajustado a derecho, otorgar un plazo de veinticuatro (24) horas al Ministerio Público a fin de que informara al Tribunal si hubo o no pronunciamiento por parte del Ministerio Público, respecto a la solicitud de la defensa referida a la practica de diligencias tendentes al esclarecimiento d (sic) los hechos objeto de la investigación, y la exculpación de su asistido, manifestando el Ministerio Público entre otras cosas que no tuvo acceso a la información, en este sentido, es obligación de esta Juzgadora verificar las circunstancias que rodearon el posible acto viciado, es por ello que analizando la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual instituye las causales de Nulidad Absoluta de las actuaciones, cuando vulneren los derechos de intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en éste código la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …es el caso que la solicitud de practica de diligencias al Ministerio Público por parte de los imputados, se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , el cual instituye dentro de la garantía del debido proceso, el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, dicho postulado…en este mismo orden de ideas, el legislador patrio fue sabio al establecer en el artículo 305 de la mencionada norma adjetiva penal, la forme en la cual el Ministerio Público ordinaria o no la practica e esas diligencias solicitadas, siendo imperante al instituir el Ministerio Público llevara a cabo las diligencias solicitadas por la defensa, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente corresponda; sobre este particular se encuentra basada la solicitud de la Defensa, pues efectivamente al no haber emitido opinión contraria respecto a la solicitud de la defensa en el sentido que se oficiara a la Dirección de Identificación y Extranjería a los fines de que informara sobre el movimiento migratorio del ciudadano N.L.L., argumentando que dicha prueba tendría relación directa con los hechos, pues la defensa requería probar que dada la negligencia de la presunta víctima al ausentarse del país por mas de seis meses, y no realizar los trámites legales requeridos ante el seguro Maracaibo, como es no solo notificar el siniestro y tener la orden, sino firmar el finiquito para que el taller pueda hacer entrega del vehículo en cuestión, sino que dejó abandonado por el mismo tiempo el vehículo, impidiendo el derecho que tiene la empresa Talleres Tavares C.A, de obtener el pago de manera oportuna por el trabajo realizado al vehículo y que efectivamente realizó, como consta en la experticia practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , declarando igualmente la urgencia de dicha practica para demostrar la inocencia de su representado; haciendo nugatoria la posibilidad de la defensa de ejercerle derecho de acceder al Juez de Control, para que controle el cumplimiento de los principios y garantías establecidos entre otros, en el Código, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , conforme los establecido en los artículo 27 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, una vez verificado que efectivamente la defensa solicitó al Ministerio Público conforme a o dispuesto en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones que le hiciera la representación fiscal, petición esta que no fue acordada, no negada, como lo dispone el artículo 305 ejusdem, considera quien aquí decide que existe una franca violación al debido proceso y en consecuencia al derecho a la defensa y de petición consagrados en los artículos 49.1 y 51 Constitucionales, la cual en la presente etapa procesal no puede ser subsanada, pues se trata de una violación al derecho a la defensa concerniente en la intervención del imputado en el proceso; en las formas que el código establece; según lo pautado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedente y ajustado a derecho es declarar la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana De Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.d.P., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.L.L., ordenando al Ministerio Público a emitir la opinión a que haya lugar respecto de la solicitud realizada por la defensa en fecha 04-03-2004; conforme a lo establecido en el artículo 305 de la mencionada norma adjetiva penal; y emita nuevo acto conclusivo; y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Tercero en Función de Control…declara PUNTO PREVIO: nulidad Absoluta del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.d.P., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.L.L., ordenando al Ministerio Público a emitir la opinión a que haya lugar respecto de la solicitud realizada pro (sic) la defensa en fecha 04-03-2004; y ordena a esa representación Fiscal (9°) a emitir el pronunciamiento a que haya lugar, y presentar nuevo acto conclusivo; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191, 195 y 196, 125.5, y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo (sic) 49.1, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se desprende de autos que los hechos de la presente causa, tuvieron su inicio en fecha 08 de diciembre de 2000, en virtud de una transacción mercantil celebrada en esa misma fecha, entre el ciudadano A.D.J.G.D.P. y el ciudadano N.L.L., en la cual el ciudadano N.L.L., deja su vehiculo en el taller “TAVARES” a los fines que sea reparado de un siniestro ocurrido al mismo y el cual iba a ser reparado bajo la anuencia del seguro “MARACAIBO” quien fuera el contratante con el taller Tavares, siendo que dicho vehiculo se encontraba amparado por una póliza de accidentes, una vez reparado el vehiculo y siendo que SEGUROS MARACIBO, quebró el dueño del taller trato de comunicarse con el dueño del carro siendo que la hija de este le informo que su padre se había ido a ESPAÑA por seis meses, para luego aparecer dicho ciudadano reclamando su vehiculo.

En fecha 19 de Febrero de 2002, el ciudadano N.L.L., interpone denuncia por ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas (Folios 1 y 2 de la Pieza 1) del expediente

En fecha 17 de Octubre de 2003, se realizó el acto de imputación del ciudadano A.D.J.G.D.P., por ante la Fiscalía 60° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 17 de Octubre del 2003, se celebró el acto de Imputación por ante La Fiscalía Sexagésima (60) del Área Metropolitana de Caracas, para oír al imputado, y una vez finalizado el mismo, se le atribuyó al ciudadano A.D.J.G.D.P., la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, solicitado por el Ministerio Público. (Folios 7 al 9 de la Pieza 1)

En fecha 14 de Octubre de 2005, la Representación del Ministerio Público presentó su escrito de acusación, en contra del ciudadano A.D.J.G.D.P., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. (Folios 69 al 89 de la Pieza 1)

En fecha 04 de Marzo de 2004, el Abogado A.G., en su carácter de defensor del ciudadano A.D.J.G.D.P., interpuso escrito ante la Fiscalía 59° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual requirió conforme a lo dispuesto en el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirviera oficiar a la Dirección de Identificación y Extranjería, a los fines de que se informara sobre el movimiento migratorio del ciudadano N.L.L., señalando que dicha prueba guardaba relación directa con los hechos del presente caso.

En fecha 19 de Septiembre de 2006, los Abogados A.G. Y M.S.G., interpuso escrito de excepciones opuestas de conformidad a lo dispuesto en el artículo 328.

En fecha 19 de Mayo de 2011, el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acto de la Audiencia Preliminar declaró la nulidad del escrito de acusación presentado por la Representación del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.D.J.G.D.P., por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, señalando que al referido ciudadano se le violentaron sus derechos inherentes al debido proceso, a la defensa y de petición consagrados en los artículos 49.1 y 51 Constitucionales, toda vez que la Represtación Fiscal no atendió al requerimiento efectuado por la defensa de autos en fecha 04 de Marzo de 2004, relativa a que se sirviera oficiar a la Dirección de Identificación y Extranjería, a los fines de que se informara sobre el movimiento migratorio del ciudadano N.L.L., señalando que dicha prueba guardaba relación directa con los hechos del presente caso, argumentando que dicha prueba tendría relación directa con los hechos, pues se requería probar que dada a la negligencia de la presunta víctima al ausentarse del país por mas de seis meses, y no realizar los trámites legales requeridos ante el seguro Maracaibo, como es no solo notificar el siniestro y tener la orden, sino firmar el finiquito para que el taller pueda hacer entrega del vehículo en cuestión, sino que dejó abandonado por el mismo tiempo el vehículo impidiendo el derecho que tiene la empresa Talleres Tavares C.A, de obtener el pago de manera oportuna por el trabajo realizado al vehículo, declarando igualmente la urgencia de dicha practica para demostrar la inocencia de su representado.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR EL ABOGADO J.E.R.P.

El Profesional del Derecho J.E.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.D.J.G.D.P., ejerció su escrito de impugnación, aduciendo en primer lugar que la presente causa se encuentra prescrita, toda vez que se tratan de unos hechos ocurridos el día 08 de diciembre de 2000, y hasta la fecha del 27 de Mayo de 2011, ya han transcurrido once (11) años aproximadamente, señalando que la investigación penal que se le sigue a su defendido es por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por lo que ha transcurrido un lapso de tiempo de la pena que haya de cumplirse, más un tiempo superior de la mitad del mismo incluyendo los lapsos que interrupción la prescripción, ya que la pena que podría llegarse a imponer establece en su limite medio Tres (03) años de prisión. En segundo lugar, señala el recurrente que los hechos por los cuales se le sigue a su defendido el presente proceso, no revisten de carácter penal, aduciendo que la denuncia formulada por el ciudadano N.L.L., en su carácter de Asegurado, nacen de una relación mercantil, sustentada por la legislación que rige la materia sobre Derecho de Seguro y las normas de Derecho Civil, en razón que el acusado contrató la realización de una obra de un vehículo propiedad del mencionado ciudadano, por la aseguradora Seguros Maracaibo, y una vez que el acusado cumplió con la obligación contraída, le exigió el pago por su labor, sin embargo, éste se ausentó del país sin haber firmado el finiquito para que el TALLER TAVARES C.A., obtuviera su acreencia ante la Aseguradora, la cual que en dicho lapso entró en quiebra, por lo que a juicio de la defensa, el acusado tenía derecho de hacer uso del DERECHO DE RETENCIÓN.

Ahora bien, ante tales señalamientos, en primer término es deber de esta Instancia Colegiada entrar a analizar si efectivamente la causa seguida en contra del ciudadano A.D.J.G.D.P., se encuentra o no prescrita, y en tal sentido es necesario realizar las siguientes consideraciones jurídicas:

La prescripción de la acción penal no es más que la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la perdida del poder estatal para perseguir los hecho punibles, por lo que al verificarse la misma, no es jurídicamente posible la persecución de los delitos, pues esta impide la instrucción procesal por el transcurso del tiempo fijado en el ordenamiento jurídico, para exigir la responsabilidad penal derivada del hecho punible. Y así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión emanada en fecha 13de Febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, que señala:

Considera esta sala oportuno destacar que la prescripción de la acción penal puede plantearse en el momento inicial del proceso o surgir durante el juicio. En ambos casos, la institución de la prescripción, dado su carácter público, obra de pleno derecho, y el Juez debe reconocerla y declararla aún contra la voluntad del imputado o acusado, en razón de que no ha sido establecida en interés de las partes sino de la propia sociedad. Por ello, su declaratoria conlleva, necesariamente la impunidad del encausado, aunque se hubiese comprobado la existencia del hecho punible y se hubiese determinado la responsabilidad penal del agente del delito, las normas sustantivas y adjetivas, referidas a la prescripción de la acción penal, institución de orden público, cuya consideración, análisis y posterior declaratoria, priva sobre cualquier otro pronunciamiento procesal

.

Ciertamente, la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., ha señalado que la prescripción de la acción penal, dado su carácter es de orden público, obra de pleno derecho, y el Juez debe reconocerla y declararla aún contra la voluntad del imputado o acusado, en razón de que no ha sido establecida en interés de las partes sino de la propia sociedad, siendo que puede declararse al comienzo del proceso o en la fase de juicio, sin embargo, el presente proceso no se encuentra ni en el inicio del proceso, ni en la etapa de juicio, motivo por el cual se hace necesario para esta Instancia Colegiada advertir que es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T. de la República por intermedio de la misma Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L. (Sent. 687 del 29-04-2005), que para que pueda ser declarada, se debe considerar lo siguiente:

...Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los Jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma...

Como puede evidenciarse de la Jurisprudencia antes citada, se infiere claramente que no procede la prescripción de la acción penal, cuando aún el Juez de la Primera Instancia no ha realizado el correspondiente análisis de los elementos existentes en autos, que se den por probados, con los cuales se pueda establecer el carácter punible de los hechos, ello es así por cuanto aun cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de esas infracciones delictivas.

En este sentido, la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 455, dictada en fecha 10 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo y ratificada en fecha 10 de Febrero de 2011-11-07, por el Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, Exp. 2010-0194, señaló lo siguiente:

…Al extinguirse la acción penal no cesa la responsabilidad civil nacida de la penal, por tanto, la comprobación del cuerpo del delito, cuando se declara la prescripción, constituye un requisito indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de la infracción delictiva…

. (Sentencia del 14-8-74. GF 85, 3E., p. 811).

…Ha sido doctrina de esta Sala que, antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse en base a los elementos probatorios, la comprobación del hecho punible tipificado y sancionado en la legislación Penal…

. (Sent. 576 del 6-08-92).

…La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que ‘la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil’…

.

En sintonía con lo anterior, igualmente se hace necesario mencionar las sentencias que a continuación se mencionan:

Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L. (Sent. 687 del 29-04-2005; Sentencia Nº 97 del 21/03/2006, Ponente Magistrada Miriam Morandy:

…La Sala ha decidido con reiteración, que antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su calificación jurídica y esto sólo puede surgir con la debida motivación judicial a través del análisis y comprobación de los elementos probatorios…

;

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1593 de fecha 23/11/2009, Ponente Magistrada CARMEN ZULETA:

…Por otra parte, la comprobación del delito la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito…es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine la autoría o la participación, respectivamente, en el delito, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena…

Ahora bien, en base a los criterios esgrimidos por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, los cuales esta Sala comparte, se arriba a la conclusión que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que de la revisión exhaustiva de las actuaciones, reevidencia que el presente proceso penal seguido en contra del ciudadano A.D.J.G.D.P., se encuentra aún en fase intermedia, sin que aún se haya demostrado la responsabilidad penal del acusado de autos en el delito que le atribuye la Vindicta Pública, lo cual es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de su conducta delictiva, más aún cuando el Juzgado A quo declaró la nulidad absoluta del escrito acusatorio, a los fines de que el Ministerio Público, emita la opinión correspondiente a la petición formulada por la defensa de autos, relativa al movimiento migratorio del ciudadano N.L.L., por lo que no se puede prescribir la acción penal, en virtud de que aún no se ha determinado la comprobación del hecho punible a través del análisis y comprobación de los elementos probatorios, lo cual sólo podrá ser establecido con la realización del debate del juicio oral y público. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo punto objetado por el recurrente, relativo a que los hechos del caso de marras, no revisten de carácter penal, aduciendo que la denuncia formulada por el ciudadano N.L.L., en su carácter de Asegurado, nace de una relación mercantil, sustentada por la legislación que rige la materia sobre Derecho de Seguro y las normas de Derecho Civil, esta Sala estima necesario advertir que el presente asunto tuvo su inicio en virtud de que la víctima denunció en fecha 04 de Marzo de 2002, al ciudadano A.D.J.G.D.P., por ante La Fiscalía Superior, motivo por el cual la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, da inicio a la correspondiente investigación, siendo el mencionado ciudadano fue Imputado en fecha 17 de Octubre de 2003, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada; previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, considerando que en autos habían suficientes elementos de convicción en su contra.

Al respecto, considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se dijo en párrafos anteriores los hechos objeto del presente proceso penal que se sigue en contra del ciudadano A.D.J.G.D.P., están por probarse, siendo que será en el desarrollo del debate del juicio oral y público donde la defensa tendrá la oportunidad de exponer los alegatos a que hubiere lugar, para desvirtuar la acusación formulada por el Ministerio Público, sin que ello signifique que a su defendido se le este causando un gravamen irreparable, pues es esa la fase en la cual el Juez de Juicio valorara las pruebas que las partes lleven a su conocimiento y determinará el grado de culpabilidad o inocencia del acusado, en los hechos que allí se ventilen, por lo que de igual manera dicho argumento debe ser declarado Sin Lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se desprende de las actuaciones que el Abogado D.A.C.V., en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso su acción recursiva, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró como punto previo la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quincuagésima Novena (59) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.D.J.G.D.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, alegando que la defensa del imputado dejó pasar más de un (1) año, sin insistir en la solicitud realizada en fecha 04 de Marzo de 2004, relativa al movimiento migratorio del ciudadano N.L.L., siendo que su criterio hubiese solicitado el control judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ante el Juzgado de Control, exponiendo su pertinencia y utilidad; en tal sentido, esta Sala pasa a pronunciarse de la manera siguiente:

De acuerdo con el papel garantizador que confiere la Carta fundamental al Juez, en el ejercicio de su función, se debe advertir que para el sano desarrollo del juicio es importante que las reglas sobre el cumplimiento de los actos mismos estén adecuadamente realizados, siendo entonces el Principio Cardinal de la justicia, el efectivo cumplimiento del debido proceso, entendido éste como la idea del juicio justo mas que la idea de la propia justicia, es por ello que la existencia de reglas, principios y razones del proceso, en concordancia con las formas, deben estar claras y establecidas plenamente para que no quede duda acerca de la materialización de un juicio blindado de las garantías procesales.

Desde una perspectiva constitucional, y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da.

Sobre la base de lo estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, surge la idea de la insanabilidad cuando el acto esté afectado de todo aquello que no se siga conforme a las normas del debido proceso y el principio de legalidad planteado por nuestra legislación patria. En este sentido, también debemos recordar que la nulidad, puede ser absoluta o relativa, dependiendo del incumplimiento mismo de la formalidad, de modo que si se está analizando un acto que esté afectado en una formalidad sustancial (esencial al debido proceso), será proclive declarar la nulidad plena, mientras que las otras formalidades no pueden arribar a la misma consecuencia, pues podría permitirse la convalidación o sustitución de la formalidad, secundaria o de trámite para que el acto tenga plenos resultados.

En lo que concierne a las nulidades relativas, se dan cuando las faltas se pueden sanar, bien con un hecho activo u omisivo por quien tuviera el interés de proponerlas, la nulidad relativa se refiere a requisitos accesorios o secundarios que no impiden la formación del acto, por su parte, la nulidad absoluta, se refiere a un acto jurídico gravemente afectado, donde se requiere expresa declaración de nulidad, la nulidad absoluta no puede ser convalidada pero hay que expresarla.

Las nulidades cualesquiera que estas sean tienen su origen en el acto procesal o en todos los actos procesales cumplidos con ocasión al procedimiento, es por ello que la actividad que genere la nulidad puede manifestarse bien en el decurso del proceso o al término de alguna de sus etapas.

En este sentido, ningún juicio puede estar legitimado si se ha producido con aflicciones importantes al debido proceso, la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso.

Por otra parte, no podemos dejar de mencionar lo relativo a la admisibilidad de un acto propuesto en el curso de un proceso legal, a tal efecto, la admisibilidad tiene que ver con la observación de determinados requisitos de orden objetivos y subjetivos, esto es condiciones para que pueden ser asimilados al proceso y tenidos como actos formalmente considerados.

Vistas las consideraciones jurídicas dadas anteriormente, se observa que en el caso de marras, el Juzgado A quo declaró como punto previo de la decisión impugnada la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Quincuagésima Novena (59°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.D.J.G.D.P., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.L.L., ordenando al Ministerio Público a emitir la opinión a que haya lugar respecto de la solicitud realizada por la defensa en fecha 04 de Marzo de 2004, toda vez que verificó que dicha petición no fue acordada, ni negada por la referida Representación Fiscal.

En tal sentido, es necesario traer a colación el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

. (Sub rayado nuestro).

Por su parte, el artículo 125 en su ordinal 5, ejusdem, señala lo siguiente:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

(Omissis)

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen

. (Sub rayado nuestro).

Consideran quienes aquí deciden, que de conformidad a lo señalado en las normas antes transcritas, la Representación del Ministerio Público tenía el deber de practicar la prueba solicitada por la defensa en fecha 04 de Marzo de 2004, y si bien es cierto la defensa podía optar por solicitar el control judicial, no es menos cierto que el Ministerio Público tenía el deber de dejar constancia de su opinión contraria, tal y como lo establece el Texto Adjetivo Penal que nos rige, no sirviendo de excusa el hecho de que la defensa no hubiese insistido en realizarla, ni mucho menos tomar dicha solicitud como desistida, pues es deber de la Vindicta Pública dejar constancia del motivo por el cual desecha la pertinencia y necesidad de la prueba solicitada. Entonces, es claro que al ser éste un acto que en la presente etapa no podía ser subsanado de ninguna otra forma, estima esta Alzada que la Juez A quo, dictó su decisión ajustada a derecho, toda vez que ciertamente como lo señala en su fallo, se produjo una violación al debido proceso, al derecho a la defensa y de petición consagrados en los artículos 49.1 y 51 Constitucionales. En consecuencia, considera esta Sala que es necesario que el Ministerio Público se pronuncie a la brevedad posible sobre la solicitud efectuada en fecha 04 de Marzo de 2004, por la defensa de autos.

Como corolario de lo antes expuesto, en el presente caso lo pertinente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho J.E.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GOMES DE PINHO A.D.J., así como, la impugnación ejercida por el Abogado D.A.C.V., en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró como punto previo la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quincuagésima Novena (59) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.D.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho J.E.R.P., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GOMES DE PINHO A.D.J., así como, la impugnación ejercida por el Abogado D.A.C.V., en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de Mayo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró como punto previo la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quincuagésima Novena (59) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano A.d.J.G.D.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Regístrese y publíquese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LAS JUEZAS;

DRA. S.A.

PRESIDENTA

DRA. E.D.M.H.D.. G.G.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

SA/GG/EDMH/Iv/Vanessa.-

EXP. Nro. 2710