Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTITRES (23) DE JULIO DE DOS MIL NUEVE (2009)

199º Y 150°

ASUNTO NO. AP21-R-2009-000752

PARTE ACTORA: J.R.G.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.049.622.

APODERADO DEL ACTOR: Y.C.R.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 65.603.

PARTE DEMANDADA: MENSAJEROS RADIO WORLD WIDE, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1988, bajo el N° 10,Tomo 19-A.

APODERADO DE LA DEMANDADA: W.M.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.208.

MOTIVO: COBRO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 22 de mayo de 2009, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.G.H. contra la empresa Mensajeros World Wide, C.A.-

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha dieciséis (16) de julio del año dos mil nueve (2009), en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte demandada apelante manifestó que la acción interpuesta por la parte actora estaba prescrita por cuanto la relación de trabajo finalizó el día 14/02/2007 y la notificación de su representada se efectuó el día 17/07/2008, es decir, pasados 1 año, 5 meses y 3 días; que no fue sino hasta la audiencia de juicio que la parte actora consignó escrito señalando que había interpuesto una demanda y el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece un único momento para promover las pruebas; que el Juez de Juicio aún cuando consideró que la interposición fue extemporánea, señaló que había quedado evidenciado que se había interpuesto una demanda y se basó en los artículos 73, 78 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 520 del Código de Procedimiento Civil para incorporar dicha prueba a los autos. En segundo lugar señaló como punto de apelación lo relativo a las vacaciones por cuanto éstas se calcularon en base a un salario integral, tomando en consideración la bonificación especial; que las vacaciones fueron pagadas en su oportunidad, por lo que no está de acuerdo en que se aplique la indexación. Finalmente solicitó que se declara con lugar su apelación.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora no apelante hizo sus observaciones en los siguientes términos: que efectivamente la copia certificada de la demanda interpuesta anteriormente fue consignada en la Audiencia de Juicio y en la misma consta que se interpuso en febrero de 2008 y ese mismo mes fue notificada la parte demandada, quedando así interrumpida la prescripción. En cuanto a las vacaciones y utilidades fraccionadas señala que la bonificación especial era pagada mensualmente, por lo que era parte del salario variable de su mandante, siendo procedentes las diferencias acordadas por el Juzgador de Primera Instancia; con relación a la indexación señaló que esta fue condenada de acuerdo a los parámetros de la sentencia del caso MALDIFASSI, por lo que solicita se ratifique la sentencia de Primera Instancia

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo que, la empresa demandada contrató los servicios personales de su representado, para que éste desempeñara el cargo de Auxiliar de Plataforma, devengando un salario que le era cancelado en forma quincenal y que fue aumentado con el transcurso del tiempo; que la jornada de trabajo era de siete (7) horas diarias nocturnas trabajadas de lunes a viernes, en el horario comprendido de 7:00 pm. a 2:00 am., realizado adicionalmente tres (3) horas extras nocturnas y dos (2) horas extras diurnas, así como los días sábados laboraba una jornada nocturna de cinco (5) horas en el horario comprendido de 7:00 pm. a 12:00 pm., efectuando adicionalmente cinco (5) horas extras nocturnas y dos (2) horas extras diurnas; que esto fue así hasta el 14 de febrero de 2007, fecha en la cual su representado renunció al cargo. Con relación a la remuneración señaló que su representado devengó los siguientes salarios básicos mensual: 1.- desde la fecha de ingreso hasta el mes de agosto de 2006, Bs. 500.000,00; 2.- desde el mes de septiembre de 2006 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, Bs. 520.000,00. De la misma manera señaló, que a su representado no le han cancelado sus prestaciones sociales y en este sentido, reclama los siguientes conceptos y montos: a) Prestación de Antigüedad, Bs. 1.960.588,32, que resulta la diferencia con relación al monto depositado en el fideicomiso constituido en Banesco a favor del trabajador, la cantidad de Bs. 1.866.339,03.; b) Intereses sobre Prestación de Antigüedad, Bs. 345.737,44; c) Prestación de Antigüedad por fracción superior a los seis (6) meses, Bs. 1.047.583,20; d) Vacaciones Fraccionadas, Bs. 352.637,47.; e) Bono Vacacional Fraccionado, Bs. 156.571,00; f) Descuento de seis (06) días de vacaciones en quincena del 30-11-06, Bs. 104.000,00; g) Descuento de otras deducciones, Bs. 201.240,99; h) Salario adeudado, 14 días, Bs. 260.000,00; i) Diferencia de utilidades año 2005, Bs. 814.532,00; j) Diferencia de utilidades año 2006, Bs. 3.606.125,20; k) Utilidades fraccionadas, Bs. 442.983,30; l) Hora de descanso, Bs. 1.163.809,30; m) Horas extras nocturnas no canceladas, Bs. 5.653.141,70; n) Bono nocturno y horas extras nocturnas, Bs. 4.094.617,70; ñ) Horas extras diurnas no canceladas, Bs. 3.491.427,90; o) Cesta ticket, Bs. 5.563.906,14; p) Intereses de mora, Bs. 7.526.239,37. En cuanto al preaviso omitido, señala que en virtud de que su representado no laboró el preaviso a que estaba obligado conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe descontarse a favor del patrono, el equivalente a un (1) mes de salario, es decir, la cantidad de Bs. 520.000,00; los conceptos y montos antes señalan arrojan un total de Bs. 36.265.141,60 (actualmente Bs. F. 36.265,14).

Por su parte, la representación de la empresa demandada en su escrito de contestación alegó como punto previo la prescripción de la acción señalando que de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el momento en que finalizó la relación de trabajo (14/02/2007) hasta la fecha en que fue notificada su representada en el presente juicio (17/07/2008), transcurrió mas de un año sin que hubiere un acto interruptivo.

En cuanto a los hechos alegados por el trabajador accionante, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como auxiliar de plataforma; c) fecha de ingreso: 16-08-2005 y fecha de egreso: 14-02-2007; d) forma de terminación de la relación de trabajo: renuncia; y e) que el trabajador laboraba una jornada diaria nocturna de siete (07) horas, de lunes a viernes desde las 7:00 pm. hasta las 2:00 am. Por otro lado, ha quedado admitido tácitamente por la demandada, tanto el salario básico inicial, como el último salario básico mensual devengado por el actor, todo ello en virtud de no haber sido rechazado, ni admitido expresamente, conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia los hechos anteriormente descritos quedan fuera del debate probatorio. Así se establece.-

Posteriormente negó las horas extras alegadas por el accionante, así como todos y cada uno de los conceptos demandados.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la forma como fue contestada la demanda, quedó fuera de la controversia los siguientes puntos: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como auxiliar de plataforma; c) fecha de ingreso: 16/08/2005 y fecha de egreso: 14/02/2007; d) forma de terminación de la relación de trabajo: renuncia; y e) que el trabajador laboraba una jornada diaria nocturna de siete (07) horas, de lunes a viernes desde las 7:00 pm hasta las 2:00 am. Por otro lado, ha quedado admitido tácitamente por la demandada, tanto el salario básico inicial, como el último salario básico mensual devengado por el actor, todo ello en virtud de no haber sido rechazado, ni admitido expresamente, conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando controvertido las horas extras reclamadas por el actor, así como el resto de los conceptos demandados; sin embargo, siendo que la parte demandada circunscribió su apelación en primer lugar, a que la acción interpuesta por la parte actora estaba prescrita y como segundo punto, lo relativo a las vacaciones, por cuanto a su decir, éstas se calcularon en base a un salario integral, tomando en consideración la bonificación especial; que las vacaciones fueron pagadas en su oportunidad, por lo que no está de acuerdo en que se aplique la indexación, en consecuencia, corresponde a la parte demandada probar el carácter no salarial de la bonificación especial, siendo un punto de mero derecho lo relativo a la aplicación de la corrección monetaria en el presente asunto, debiendo esta Alzada pronunciarse como punto previo sobre la prescripción de la acción en el presente asunto y, en caso de ser negativa, corresponderá a este Juzgador pronunciarse acerca de las pretensiones del actor. Así se establece.-

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

EN LA OPORTUNIDAD DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS:

Promovió marcada “1” que riela inserta al folio 32 del expediente, original de constancia de trabajo, suscrita por la empresa demandada y dirigida a Banesco – Banco Universal, de fecha 17/04/2006, la cual no fue atacada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le tiene por reconocida y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que para el momento de su expedición el trabajador accionante devengaba un salario mensual de Bs. 500.000,00 (actualmente Bs. F. 500,00). Así se establece.-

Promovió marcados desde “2” hasta “23” que rielan insertos de los folios 33 al 54, ambos inclusive, del expediente, copias al carbón, de recibos de pago firmados por el trabajador, los cuales si bien no están suscritos por la parte demandada, no fueron atacados por la parte a la que se les opuso, en consecuencia, se les tiene por reconocidos y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que entre el 31/01/2006 y el 31/08/2006, el actor devengó un salario básico quincenal de Bs. 250.000,00 y entre el 15/09/2006 y el 15/01/2007, de Bs. 260.000,00; así como también una cantidad de dinero, cuyo monto era variable, denominado “bonificación especial”. Así se establece.-

Promovió marcados “24” y “25” que corren insertos a los folios 55 y 56 del expediente, original de recibos de pago de utilidades, firmados por el trabajador, los cuales si bien no están suscritos por la parte demandada, no fueron atacados por la parte a la que se les opuso, en consecuencia, se les tiene por reconocidos y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende el pago de las utilidades al actor correspondiente a los períodos 2005 y 2006 (120 días), por la cantidad de Bs. 475.938,67 y 2.069.600,00 respectivamente. Así se establece.-

Promovió marcada “26” que corre inserta al folio 57 del expediente, original de carta de renuncia presentada por el trabajador accionante a la empresa demandada en fecha 14/02/2007, la cual se desecha del presente asunto, por cuanto la manera de terminación del vínculo laboral, no es un hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcados “27” que corre inserto al folio 58 del expediente, original de carnet de trabajo del accionante, que refleja sus datos personales (nombre y cédula de identidad), así como el cargo desempeñado, instrumental que se desecha del presente asunto, por cuanto el cargo desempeñado por el actor no es un hecho controvertido en el presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcado “28” que riela inserto al folio 59 del expediente, impresión de estado de cuenta emanado de “Banesco – Banco Universal”, que constituye una instrumental emanada de un tercero, la cual no fue ratificada a través de la prueba testimonial, en consecuencia no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EN LA OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

Promovió inserta de los folios 122 al 166, ambos inclusive, del expediente, copia certificada del expediente signado con el N° AP21-L-2008-000556, expedida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, siendo que la referida copia certificada fue presentada en la audiencia de juicio y no al inicio de la audiencia preliminar, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante es necesario indicar que por tratarse de documentos públicos, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo constituye una de la excepciones para ser consignado en oportunidad distinta al inicio de la audiencia preliminar, tal como fue señalado por el a-quo, que dicha documental fue presentada de manera tempestiva y en aplicación analógica del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (ver sentencia Nº 312 de fecha 25-03-2008 de la Sala de Casación Social). De dicha instrumental se desprende que el accionante interpuso demanda en contra de la empresa demandada, dos días antes de cumplirse el año de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente el día 12/02/2008, mediante el reclamo de sus prestaciones sociales, declarando el Juzgado Undécimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 04/04/2008 (Ver folio 150), el desistimiento, ante la incomparecencia del accionante a la audiencia preliminar; así como también que se logró notificar a la demandada el día 22 de febrero de 2008 (ver folio 141), es decir, antes de los dos meses señalados en el literal “a” del artículo 64 ejusdem, constituyendo la notificación de la demandada en el citado juicio, un acto interruptivo del lapso de prescripción que empezó a transcurrir en fecha 14 de febrero de 2007 (día en que terminó la relación de trabajo, lo cual no es un hecho controvertido). Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcadas “B” y “C” que rielan insertas a los folios 63 y 64 del expediente, original de recibos de pago, firmados por el actor y correspondiente a las quincenas del 15/02/2006 y 28/02/2006, estas instrumentales no fueron atacadas por la parte a la que se le opuso, siendo que el marcado “B” también fue consignado por la parte demandante, en consecuencia se les tiene por reconocidos y se les otorga valor probatorio ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que para las quincenas antes indicadas el trabajador accionante devengaba un salario de Bs. 250.000,00 quincenal y una cantidad variable denominada “bonificación especial”. Así se establece.-

Promovió marcada “D” que riela inserta al folio 65 del expediente, original de liquidación de prestaciones sociales, firmada por el accionante, de fecha 01/02/2007, la cual no fue atacada por la parte a la que se les opuso, en consecuencia, se les tiene por reconocida y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta instrumental se desprende que dicho cálculo fue realizado para un tiempo de servicio de 1 año, 5 meses y 28 días (comprendidos entre el 16/08/2005 y el 14/02/2007), con un salario mensual de Bs. 520.000,00 e indicando que la relación de trabajo terminó por renuncia. Se le pagaron los siguientes conceptos y montos: 1.- Prestación de antigüedad (Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), Bs. 1.866.339,03; 2.- Vacaciones período 2006-2007 (9,60 días), Bs. 166.400,00; Utilidades fraccionadas (1,25 días), Bs. 21.666,67; lo que arroja un total de Bs. 2.054.405,70 a lo que se le dedujo la cantidad de Bs. 1.866.339,03 por concepto de prestaciones en fideicomiso – Banco Banesco – la cantidad de Bs. 1.866.339,03 y 30 días de preaviso no laborado, Bs. 520.000,00 lo cual arrojó la cantidad de Bs. 331.933,33 a favor de la empresa. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 66 del expediente, copia simple de voucher de cheque por la cantidad de Bs. 450.666,67 a favor del accionante y firmado por éste en señal de “recibido conforme”, el cual no fue atacado por la parte a la que se les opuso, en consecuencia, se le tiene por reconocido y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el monto antes señalado – Bs. 450.666,67) correspondió al pago realizado al actor por el período vacacional 2005-2006. Así se establece.-

Promovió inserto al folio 66 del expediente, copia simple de voucher de cheque por la cantidad de Bs. 450.666,67 a favor del accionante y firmado por éste en señal de “recibido conforme”, el cual no fue atacado por la parte a la que se les opuso, en consecuencia, se le tiene por reconocido y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el monto antes señalado – Bs. 450.666,67) correspondió al pago realizado al actor por el período vacacional 2005-2006. Así se establece.-

Promovió inserto al folio 67 del expediente, copia simple de comunicación emanada del trabajador accionante y dirigida a la empresa demandada, en la cual solicita el pago y disfrute del período vacacional 2005-2006, instrumental que no fue desconocida por la parte a la que se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que adminiculada con la instrumental valorada supra (que riela inserta al folio 66), se desprende el pago al trabajador del período vacacional reclamado. Así se establece.-

Promovió inserto al folio 68 del expediente, copia simple de memorando de fecha 31/10/2006, emanado del ciudadano W.J., que constituye una instrumental emanada de un tercero, la cual no fue ratificada a través de la prueba testimonial, en consecuencia no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió inserto al folio 69 del expediente, copia simple de planilla denominada “Cálculo de Vacaciones”, a nombre del trabajador accionante, para el período vacacional 2005-2006, instrumental que si bien no está suscrita por la parte a la que se le opone, no fue atacada por ésta, en consecuencia se le tiene por reconocida y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que se efectuaron los cálculos para el trabajador accionante para el período vacacional 2005-2005, en base a un salario mensual de Bs. 250.000,00; para el disfrute de 19 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, lo que arrojó un monto de Bs. 450.666,67; los cuales fueron pagados al accionante, tal como se desprende al ser adminiculada esta instrumental, con aquella que riela al folio 66 de este expediente y la cual fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió marcadas “F” y “G” que rielan insertas a los folios 71 y 72 del expediente, copias simples de recibos de pago, firmados por el actor y correspondiente a las quincenas del 15/02/2006 y 28/02/2006, estas instrumentales fueron consignadas en original por esta misma representación y sobre su valor probatorio ya se pronunció este Juzgador. Así se establece.-

PUNTO PREVIO

Pues bien, alegada como ha sido la prescripción por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y siendo un punto de su apelación, a este respecto debemos señalar que la misma, es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, encontrándose regulada particularmente en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 61 y 64 que establece lo siguiente:

Artículo 61. “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicio”.

Artículo 64 “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

1. Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes (…)”

Por otro lado, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, mediante la copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

Observamos entonces que civilmente la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

Por su parte el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes.

Con base en lo anteriormente expuesto, a.e.c.q.n. ocupa, tenemos que es un hecho admitido por la demandada que la relación de trabajo finalizó el 14 de febrero de 2007 y se evidencia de los autos la existencia de un acto interruptivo, ya que la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, promovió copia certificada del expediente signado con el N° AP21-L-2008-000556, expedida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a la que se le otorgó valor probatorio, lo cual indica, tal como fue señalado por el a-quo, que el accionante interpuso demanda en contra de la empresa demandada, por concepto de prestaciones sociales, dos días antes de cumplirse el año de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente el día 12/02/2008, declarando el Juzgado Undécimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, mediante auto de fecha 04/04/2008, el desistimiento de la acción (Ver folio 150), ante la incomparecencia del accionante a la audiencia preliminar. Igualmente se evidencia de dicha instrumental que se logró notificar a la demandada el día 22 de febrero de 2008 (ver folio 141), es decir, antes de los dos meses señalados en el literal “a” del artículo 64 ejusdem, constituyendo la notificación de la demandada en el citado juicio, un acto interruptivo del lapso de prescripción que empezó a transcurrir en fecha 14 de febrero de 2007 (día en que terminó la relación de trabajo, lo cual no es un hecho controvertido), es decir, que a partir del día 22 de febrero de 2008 nace un nuevo plazo de un año-, con lo cual la demanda debía intentarse ante del el día 22 de febrero de 2009, y habiéndose interpuesto en fecha 04 de julio de 2008, y logrando la notificación en fecha 17 de julio de 2008, es evidente que la presente acción no esta prescrita, por lo que debe declarar esta Alza.S.L. la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada. Así se establece.-

Ahora bien, no estando prescrita la acción, debe esta Alzada decidir acerca del segundo punto de la apelación de la parte demandada, relativo a las vacaciones, por cuanto a su decir, éstas se calcularon en base a un salario integral, tomando en consideración la bonificación especial; alegando igualmente que las vacaciones fueron pagadas en su oportunidad, por lo que tampoco está de acuerdo en que se aplique la indexación o corrección monetaria.

A este respecto, tenemos que el a-quo al condenar el pago de las vacaciones se pronunció en los siguientes términos: “…Reclama el actor, la cantidad de Bs. 352.637,47, por concepto de Vacaciones Fraccionadas, y la cantidad de Bs. 156.571,00 por concepto de Bono Vacacional Fraccionado. Al respecto, observa este juzgador en planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 65, el pago de 9,60 días de salario por concepto de vacaciones período 2006-2007, cuyo monto fue de Bs. 166.400,00, el cual fue calculado sin tomar en consideración la parte variable del salario base de cálculo, constituida por el bono nocturno. Asimismo observa este sentenciador, que el referido es por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; sin embargo, igual puede apreciarse que dada la antigüedad del trabajador para el momento de extinción de la relación de trabajo, a éste le corresponde por dichos conceptos, el equivalente a 6,66 días y 3,33 días respectivamente, todo ello a razón de cinco (5) meses completos de prestación de servicios contados a partir del 16-08-06, cuya sumatoria resulta un total de de 9,99 días, y no el equivalente a 9,60 días como lo pretende la demandada. En ese sentido, para la determinación de dicho concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto por un único experto, quien tomará en consideración la parte variable del salario devengado por el accionante, constituida por el bono nocturno, cuya determinación será el promedio anual de lo devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, luego deberá añadirse a la parte fija mensual constituida por Bs. 520.000,00, a los fines de obtener el salario base de cálculo de dicho concepto, divididos entre treinta (30) y multiplicados por 9,99 días que constituye la fracción. ASI SE ESTABLECE…”

En primer lugar, es necesario precisar que de los recibos de pagos que fueron promovidos por ambas partes, se desprende que el trabajador accionante percibía de manera regular y permanente un concepto denominado “bonificación especial”, el cual estaba constituido por una cantidad de dinero variable que era pagado al trabajador accionante en cada quincena, y por ende, parte del salario, por lo que condena el pago de las vacaciones, tomando en consideración esta cantidad.

Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”

De la lectura del citado precepto legal se entiende que cualquier remuneración, provecho o ventaja percibida por el trabajador por la prestación de su servicio será salario, es decir, como contraprestación por éste; debe ser considerado como salario, no obstante, la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada, que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, estableciendo que si el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario, lo cual no es el caso de autos, ya que se despende de los pagos efectuados al trabajador que la denominada “bonificación especial” es un pago regular, permanente, en efectivo, que entra al patrimonio del trabajador y del cual tiene libre disposición, todas éstas, características del salario, y dada su regularidad y permanencia debe considerarse salario normal, siendo necesario concluir que el salario del trabajador estaba constituido por una parte fija y una variable, por lo que los conceptos adeudados al trabajador deberán ser calculados tomando en cuenta tal naturaleza. Así se establece.-

De manera que, debe concluirse que aún cuando el a-quo no indicó de manera expresa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo era el fundamento legal utilizado para declarar que el pago percibido como “bonificación especial” por el trabajador demandante era salario, las razones dadas por el sentenciador como base de esa decisión encuadran perfectamente en lo dispuesto en dicho precepto legal, al señalar que era un pago derivado de la prestación del servicio, cancelado de manera regular y permanente, como consecuencia de lo expuesto, debe declararse improcedente la apelación de la parte demandada con relación a este punto, y las vacaciones adeudadas al trabajador, deberán ser pagadas, en los términos señalados por el a-quo: “…dada la antigüedad del trabajador para el momento de extinción de la relación de trabajo, a éste le corresponde por dichos conceptos, el equivalente a 6,66 días y 3,33 días respectivamente, todo ello a razón de cinco (5) meses completos de prestación de servicios contados a partir del 16-08-06, cuya sumatoria resulta un total de de 9,99 días, y no el equivalente a 9,60 días como lo pretende la demandada. En ese sentido, para la determinación de dicho concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto por un único experto, quien tomará en consideración la parte variable del salario devengado por el accionante, constituida por el bono nocturno, cuya determinación será el promedio anual de lo devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, luego deberá añadirse a la parte fija mensual constituida por Bs. 520.000,00, a los fines de obtener el salario base de cálculo de dicho concepto, divididos entre treinta (30) y multiplicados por 9,99 días que constituye la fracción…” Así se establece.-

Con relación a la aplicación de la corrección monetaria y los intereses de mora, resulta pertinente la forma como fue determinada su condenatoria por el a-quo, todo ello en aplicación de la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, criterio vinculante para los tribunales laborales. Así se decide.

Habiendo sido resuelta la apelación de la parte demandada y siendo ésta el único apelante, queda firme lo declarado por el Juzgador de Primera Instancia, con relación a los restantes puntos; tal como se detalla a continuación:

1. - Jornada de Trabajo: “…no existiendo en autos otra prueba que demuestre la afirmación del accionante en cuanto a la jornada de trabajo invocada por éste en su escrito libelar, concluye este juzgador que el accionante tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes, en horario comprendido de 7:00 p.m. a 2.00 a.m., lo cual lo hace merecedor del pago del bono nocturno, tal como se señaló anteriormente” Así se establece.-

2. - Salario del Trabajador: “…Por otra parte, cursa al folio 65, documental consignada por la parte demandada, consistente en planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual se encuentra firmada por el actor, a cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha documental se puede apreciar que el salario base de cálculo utilizado para la determinación de los conceptos allí especificados, fue de Bs. 520.000,00, es decir, no se tomó en consideración la parte variable constituida por el pago de la bonificación por trabajo nocturno, la cual se hizo referencia ut supra, y siendo ello así, se concluye que existe diferencia en el pago, de los conceptos que por prestaciones sociales le corresponden al accionante, al no incluirse la parte variable correspondiente al bono nocturno en el salario base de cálculo…”

En cuanto a los conceptos reclamados:

Prestación de antigüedad: “… el actor reclama la cantidad de Bs. 1.960.588,32, aduciendo que dicho monto, resulta la diferencia con relación a lo depositado en el fideicomiso constituido en el Banco Banesco a su favor, cuyo monto fue de Bs. 1.866.,339,03. Al respecto, siendo que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 65, se desprende que para la determinación de los conceptos allí especificados, no se tomó en consideración la parte variable del salario devengado por el accionante, es por ello, que existe diferencia a favor del accionante por este concepto, motivo por el cual se declara la procedencia del mismo; sin embargo, considera este juzgador que lo procedente en este caso, determinar dicha diferencia, mediante experticia complementaria del objeto, a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia, tomará en consideración la parte variable devengada por el accionante mes a mes a partir del inicio de la relación de trabajo hasta la extinción de ésta, constituida por el bono nocturno, cuya determinación debió ser calculada conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 146 ejusdem, tomando en consideración además que al accionante se le depositó en un fideicomiso constituido a su favor en el Banco Banesco, tal como así lo reconoció, la cantidad de Bs. 1.866.339,03, correspondiente a la parte fija de dicho concepto. Ahora bien, como quiera que la parte variable no fue incluida en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, ello genera intereses durante toda la relación de trabajo, así como intereses de mora, calculados a partir de la extinción de la relación de trabajo, fecha ésta en la cual se hace exigible el concepto, hasta la efectiva ejecución del fallo, cuyos intereses deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor” . Así se establece. -

Prestación de antigüedad por fracción superior a los seis (6) meses; “…Reclama el accionante la cantidad de Bs. 1.047.583,20, por un concepto al cual denominó Prestación de Antigüedad por fracción superior a los seis (6) meses. Al respecto entiende este juzgador, que la pretensión del accionante se fundamenta en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, es preciso señalar que dicha disposición solo hace la distinción entre aquellos trabajadores que tuvieren una vinculación laboral por un período superior a seis (6) meses para el momento de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, y aquellos que tuvieren menor tiempo de prestación de servicios, todo ello en concordancia con el artículo 108 ejusdem. En ese sentido, se estableció que los primeros tendrán derecho a una prestación de antigüedad de sesenta (60) días de salario al cumplirse el primer año, contado a partir de la entrada en vigencia de la reforma de la ley, mientras que los segundos le corresponderán por este concepto, cuarenta y cinco (45) días de salario. En el presente caso, estamos en presencia de un trabajador que inició su relación de trabajo en una fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que al accionante se le ordenó la cancelación de la diferencia por concepto de prestación de antigüedad al no tomarse en consideración en el salario base de cálculo, la parte variable de su salario, constituida por el bono nocturno, tal diferencia debe determinarse en consideración a la antigüedad del trabajador conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no en función del artículo 665 ejusdem; motivo por el cual se declara improcedente la presente solicitud por ser contraria a derecho…” Así se establece…”

Descuento de seis (06) días de vacaciones en quincena del 30-11-06: “…El accionante reclama el pago de Bs. 104.000,00, por un concepto al cual denominó descuento de seis (06) días de vacaciones en quincena del 30-11-06. Al respecto, cursa al folio 51, recibo de pago, en el cual puede apreciarse la deducción de Bs. 104.000,00, por concepto de seis (6) días de vacaciones canceladas. En ese sentido, siendo que la demandada no especificó la justificación, ni la fundamentación de tal deducción, ello es motivo para que este juzgador ordene el reintegro de dicha cantidad. Así se establece.

Descuento de otras deducciones. “…Reclama el accionante la suma de Bs. 201.240,99, por un concepto al cual denominó descuento de otras deducciones Al respecto, cursa a los folios 33, 34, 35 y 47, recibos de pago, en el cual puede apreciarse la deducción por concepto de “otras deducciones”, cuya sumatoria alcanza a un monto de Bs. 201.240,99. En ese sentido, siendo que la demandada no especificó la justificación, ni la fundamentación de tal deducción, ello es motivo para que este juzgador ordene el reintegro de dicha cantidad…”. Así se establece.

Catorce (14) días de salario, correspondiente al período 01-02-06 al 14-02-06, fecha ésta en que terminó la relación de trabajo. “…Reclama el accionante la cantidad de Bs. 260.000,00, Al respecto, cursa al folio 63 documental marcada “B”, consistente en recibo de pago, correspondiente a la quincena comprendida entre el 01 de febrero de 2006 al 15 de febrero de 2006, a cuya documental este juzgador le otorgó valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese sentido, siendo ello así, se declara la improcedencia de la presente solicitud…”. Así se establece.-

Diferencia de utilidades correspondiente al año 2005 “…En cuanto a la solicitud de cobro de Bs. 814.532,00, (…) este juzgador declara su procedencia, dado que puede apreciarse en planilla cursante al folio 55, a la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el pago por dicho concepto y no se tomó en consideración la parte variable del salario base de cálculo, constituida por el bono nocturno, cuya parte variable será el promedio del mes de diciembre correspondiente, es decir, del año 2005, cuyo monto deberá ser determinado mediante experticia complementaria del objeto a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, que para el mes de diciembre de 2005, la parte fija del salario mensual del accionante era de Bs. 500.000,00, y que el actor recibía por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días, tal como puede apreciarse en la correspondiente planilla de pago referida con anterioridad. Asimismo se establece que en virtud que dicho concepto no fue cancelado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al accionante los intereses de mora desde el momento en que debió ser cancelada las respectivas utilidades, es decir, en diciembre 2005, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular dichos intereses. En ese sentido, se reitera la procedencia del presente reclamo, en los términos antes señalados….” Así se establece.-

Diferencia de Utilidades correspondiente al Año 2006: “…En cuanto a la solicitud de cobro de Bs. 3.606.125,20, (…) este juzgador declara su procedencia, dado que puede apreciarse en planilla cursante al folio 56, a la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el pago por dicho concepto y no se tomó en consideración la parte variable del salario base de cálculo, constituida por el bono nocturno, cuya parte variable será el promedio del mes de diciembre correspondiente, es decir, del año 2006, cuyo monto deberá ser determinado mediante experticia complementaria del objeto a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración en primer lugar, el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; que para el mes de diciembre de 2005, la parte fija del salario mensual del accionante era de Bs. 520.000,00, y que el actor recibía por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días, tal como puede apreciarse en la correspondiente planilla de pago referida con anterioridad. Asimismo se establece que en virtud que dicho concepto no fue cancelado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al accionante los intereses de mora desde el momento en que debió ser cancelada las respectivas utilidades, es decir, en diciembre 2006, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular dichos intereses. En ese sentido, se reitera la procedencia del presente reclamo, en los términos antes señalados…” Así se establece.-

Utilidades fraccionadas: “…Reclama el accionante, la cantidad de Bs. 442.983,30, (…) Al respecto, siendo que al igual para este concepto, no se tomó en consideración la parte variable del salario devengado por el accionante, constituida por el bono nocturno, lógico es pensar que existe diferencia en el pago de este concepto, motivo por el cual se declara su procedencia; sin embargo, es preciso señalar que dado que al accionante se le cancelaba por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días de salario por cada año, en forma fraccionada le corresponde al actor, el equivalente a 10 días de salario, toda vez que el actor laboró sólo un mes completo durante el último ejercicio económico, comprendido entre el 01-01-07 al 31-12-07. Al respecto, se observa en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, el pago de Bs. 21.666,67, es decir, el equivalente a 1,25 días. En consecuencia siendo ello así, este juzgador considera al igual que en los casos anteriores, que lo procedente es determinar dicho concepto a través de experticia complementaria del objeto, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración en primer lugar, el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; que para el mes de diciembre de 2005, la parte fija del salario mensual del accionante era de Bs. 520.000,00, y que el actor recibía por concepto de utilidades, el equivalente a 120 días, tal como puede apreciarse en la correspondiente planilla de pago referida con anterioridad. Asimismo se establece que en virtud que dicho concepto no fue cancelado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al accionante los intereses de mora desde el momento en que debió ser cancelada las respectivas utilidades, es decir, a partir de la fecha de extinción de la relación de trabajo, razón por la cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo para calcular dichos intereses. En ese sentido, se reitera la procedencia del presente reclamo, en los términos antes señalados. Así se establece. -

Horas extras diurnas y nocturnas: “…En cuanto al reclamo de horas extras diurnas y nocturnas, este juzgador declara su improcedencia, toda vez que el actor no demostró haberlas trabajado, según las reglas de distribución de la carga de la prueba y dada la forma en que fue contestada la demanda en el caso particular, tal como se dejó establecido anteriormente” . Así se establece.

Bono Nocturno: “…En lo que respecta al cobro por concepto de bono nocturno, este juzgador observa que dicho concepto se cancelaba en forma regular y permanente, según recibos de pago, los cuales fueron valorados por este juzgador, motivo por el cual se declara la improcedencia de dicha solicitud” Así se establece.

Cesta-Ticket: “…En lo que respecta al cobro de Bs. 5.563.906,14, por concepto de cesta ticket, este juzgador observa que la demandada señaló tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, que el trabajador recibió los correspondientes ticket en su debida oportunidad, y en virtud de ello no adeuda nada por este concepto. En ese sentido, dada la forma en que fue contestada la demanda, corresponde a la parte demandada demostrar el hecho extintivo de la obligación, lo cual una vez revisada las actas procesales que conforman el presente expediente, puede observar este juzgador que no existe prueba alguna sobre el hecho extintivo de dicha obligación, motivo por el cual se declara la procedencia del presente reclamo, sin embargo, es preciso señalar que para la determinación de dicho concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, excluyéndose los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 67 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. De la misma manera se establece, que una vez computados los días efectivamente laborados, el auxiliar de justicia calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, todo ello de conformidad al criterio establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de junio de 2005, expediente N° 2004-1611, caso Consorcio Las Plumas y Asociados, C.A, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena…” Así se establece.-

Preaviso omitido “…En cuanto al preaviso omitido, señala el apoderado judicial del actor, que en virtud de que su representado no laboró el preaviso a que estaba obligado conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe descontarse a favor del patrono, el equivalente a un (1) mes de salario, es decir, la cantidad de Bs. 520.000,00. Al respecto, este juzgador observa que la relación de trabajo terminó por renuncia o retiro voluntario del trabajador, lo cual implica que conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, estaba obligado a dar al patrono un preaviso equivalente a un (1) mes de anticipación, y siendo que ello no ocurrió, tal como lo manifiesta el propio actor, deberá descontarse del total de las prestaciones sociales que le corresponde al accionante, el equivalente a un mes de salario, es decir, Bs. 520.000,00…” . Así se establece.-

Intereses de mora En lo que respecta al cobro de Bs. 7.526.239,37, por concepto de intereses de mora. Al respecto, considera este juzgador que lo procedente, es determinar dichos intereses conforme a una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; utilidades vencidas no canceladas; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 17 de julio de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano J.R.G.H. contra la empresa Mensajeros World Wide, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. Asimismo se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial, conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte demandada únicamente por el recurso ejercido por ante esta Instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

L.O.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

L.O.