Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Septiembre de 2008
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: J.J.G.T..
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: B.B.A..
ENTE QUERELLADO: MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (CONTRALORIA MUNICIPAL).
SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA: J.E.A.R..
OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 29 de abril de 2008 el abogado B.B.A., Inpreabogado Nº 65.658, actuando como apoderado judicial del ciudadano J.J.G.T., titular de la cédula de identidad Nº 4.845.474, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella funcionarial, contra el MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (CONTRALORIA MUNICIPAL).
Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento.
El actor solicita la nulidad del acto administrativo Nº 13/2008 de fecha 19 de febrero de 2008, dictado por el Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le removió del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería III, adscrito a la Dirección de Auditoría de Ingeniería de la Contraloría del Municipio Carrizales del Estado Bolivariano de Miranda. Pide se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía para la cual reúna los requisitos del perfil del cargo en esa Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda. Igualmente solicita se ordene “la total cancelación…, de todos los sueldos con sus correspondientes incrementos que experimenten, los emolumentos y demás beneficios laborales dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio, hasta su definitiva reincorporación y pago”. También pide se ordene al Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda la total cancelación de las cotizaciones adeudadas y retenidas ilegalmente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a su vez ordenarle su actualización al estatus de solvente y activo en el registro de ese Instituto.
El 13 de mayo de 2008 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 01 de julio de 2008.
El 11 de julio de 2008, se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 18 de julio de 2008 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo compareció la parte accionada quien dio conformidad a los límites fijados e igualmente ratificó oralmente sus argumentos de rechazo a la querella.
Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
Al actor se le removió del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería III adscrito a la Dirección de Auditoria de Ingeniería de la Contraloría del Municipio Carrizales del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la Resolución Nº 013/2008 de fecha 19 de febrero de 2008 dictado por el Contralor del Municipio Carrizales del Estado Bolivariano de Miranda, por considerar la Administración que el cargo desempeñado por el querellante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por realizar funciones que comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
Denuncia el querellante que la Administración desconoció sus antecedentes de servicio. Argumenta al efecto que, en el octavo (8vo) Considerando de la Resolución impugnada, el ciudadano Contralor Municipal, determina que el querellante, ingresó a la Contraloría Municipal de Carrizal del Estado Miranda sin participar en concurso previo alguno, que lo califique como funcionario de carrera, que así el Contralor, desconoce los antecedentes de servicios del actor prestados en la Administración Pública. Que el 1º de marzo de 1986, con el cargo de TSU en Construcción Civil ingresa a prestar sus servicios en la Gobernación del Estado Miranda, según se desprende de antecedente de servicio, expedido por la autoridad competente, Directora General de Administración de Recursos Humanos, con fecha 31 de enero de 2002; y luego transcurridos seis (6) meses, contados desde el momento de su ingreso sin haberse revocado el nombramiento para ejercer su cargo, según lo establece “el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa”, vigente a esa fecha, con lo cual dejó de tener carácter de provisionalidad, y asimismo, en conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por ser imputable a la Administración la no realización del examen previsto en el parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, se confirmó su nombramiento con la condición de funcionario público de carrera y con derecho a la estabilidad en el desempeño de sus cargos, garantizado en las normas contenidas en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que se mantuvo prestando servicios en esa Gobernación, hasta el día 18 de febrero de 2002, es decir, quince (15) años, once (11) meses y dieciocho (18) días de servicio prestado como funcionario de carrera en la Administración Pública. Que luego a la fecha del día tres (3) del mes de noviembre del dos mil tres (2003), ingresa a prestar sus servicios en la Contraloría Municipal de Carrizal, hasta la fecha del día 19 de febrero de 2008, cuando es ilegal e injustamente removido de su cargo.
Por su parte el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, rebate argumentando que si bien la condición de Funcionario Público de Carrera no se pierde a los efectos de la jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, establece que cuando se produzca una renuncia del funcionario el mismo podrá reingresar a la administración pública transcurridos los seis (6) meses después de la renuncia, es decir, tal y como lo afirma el querellante en su escrito libelar, ingresó a prestar servicios a la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda en fecha 3 de noviembre de 2003, es decir que desde el día 18 de febrero de 2002 fecha en que dejó de prestar servicios a la Gobernación del estado Miranda, hasta la fecha en que ingresó a la Contraloría Municipal habían transcurrido más de seis meses de los previstos en el artículo mencionado del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo tanto y de esta manera no se está en presencia de una continuidad administrativa, aunado a ello el ingreso a la Contraloría Municipal se produce con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir ingresó al Órgano de Control Fiscal sin el debido concurso tal y como lo dispone la norma constitucional en su artículo 146, de tal manera que al ingresar a la Administración sin el debido concurso tal y como lo ordena la norma constitucional el mismo no puede ser considerado funcionario de hecho, puesto que la norma constitucional es clara al establecer una obligación de ingreso a la administración pública por vía de concurso de oposición. Que siendo ello así entonces el ingreso posterior a la norma constitucional de un ciudadano a ejercer cargos que pudiesen ser de carrera administrativa, pero en contravención a lo dispuesto por la norma constitucional no constituye un ingreso a la carrera administrativa ni tampoco puede ser considerado como un funcionario de hecho, debiendo entonces ser considerado como un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que su ingreso a la administración pública municipal se realizó como ya se ha afirmado contraviniendo la norma constitucional.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que, consta al folio 20 del expediente judicial antecedente de servicio del querellante expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, de la cual se desprende que el querellante ingresó a prestar servicios en la Gobernación del Estado Miranda en fecha 1º de marzo de 1986 en el cargo de T.S.U. en Construcción Civil egresando el día 18 de febrero de 2002, en el cargo de Ingeniero Civil II, de lo que deriva este Tribunal que el querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera, condición que no se pierde por el hecho de egresar de la Administración, situación que además no ha sido negada por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, quien alega que por el hecho de no haber concursado, el querellante debe ser considerado de libre nombramiento y remoción, en tal sentido observa este Juzgado, que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores consagrados en la Constitución, ni mucho menos pretender que la condición de libre nombramiento y remoción del funcionario se derive del hecho que el querellante no ingresó al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería, sin que previamente haya participado en el concurso de Ley, lo cual no debe traducirse en que el querellante no ostenta el carácter de funcionario público, por el hecho de no haber ingresado a través del correspondiente concurso público, puesto que se puede tener la condición de funcionario público sin haber concursado bastando para ello el correspondiente nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, en este sentido considera este Juzgado oportuno citar la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de junio de 2006, caso: R.F.C. vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual textualmente se estableció:
En este sentido es pertinente señalar que en sentencia dictada por esta Corte en sentencia N° 1.701 de fecha 20 de diciembre de 2000, caso: Banco Consolidado, C.A. vs. Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda se definieron las características de los funcionarios públicos, incluyendo entre ellas que ‘la forma de otorgar dicha investidura normalmente es mediante el nombramiento ‘, sin referirse a la realización del concurso, por lo tanto, el a quo erró al considerar ajustado a derecho el acto administrativo de retiro alegando que la querellante se trataba de una funcionaria de hecho, pues la querellante se trataba de una funcionaria de carrera que ingresó a la Administración mediante el nombramiento efectuado por la autoridad competente en un cargo de carrera, como lo es el de Asistente Legal, y prestó sus servicios para la Administración como funcionaria desde 1995, es decir, por más de cinco (5) años. Por lo tanto, al poseer el status de funcionario de carrera gozaba de los derechos que de éste derivan, siendo el principal de ellos el derecho a la estabilidad conforme al cual no podía ser removida de su cargo sin que mediara alguna de las causales establecidas en la ley y, en caso de estar desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, no podía ser retirada sin que se le concediera el mes de disponibilidad a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias
.
De allí que mal puede la Administración desconocer los antecedentes de servicio del querellante por el hecho de no haber ingresado al cargo a través del concurso de oposición, toda vez que el mismo ya ostentaba la condición de funcionario de carrera, condición ésta que únicamente se pierde cuando el funcionario es retirado del cargo de carrera como consecuencia de la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución, tal como lo establece el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese mismo orden de ideas, de los propios antecedentes de servicios expedidos por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda (ver folio 20 del expediente Judicial)
-documento éste que no fue desconocido, tachado ni impugnado por los representantes legales del Ente querellado- se desprende que el querellante ingresó a la Administración Pública Estadal el 01-03-86 en el cargo de T.S.U. en Construcción Civil, egresando en fecha 18-02-02 en el cargo de Ingeniero Civil II, cargo éste que en vista de que el Ente querellado no consignó prueba alguna que demostrase que eran de libre nombramiento y remoción y en consideración a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como regla general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los de libre nombramiento y remoción, donde estos últimos deben estar expresamente señalados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo de que se trate, por ello los cargos ejercidos por el justiciable han de tenerse como de carrera.
Ahora bien, del folio veintidós (22) del expediente judicial, se observa el nombramiento del querellante en el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, nombramiento éste expedido por el Contralor Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda; así mismo de los antecedentes de servicio de éste, debe concluirse que prestó servicios como funcionario de carrera para la Gobernación del estado Miranda desde el 01-03-86 hasta el 18-02-02, y por cuanto su retiro se produjo por causas distintas a la destitución no perdió su condición de funcionario de carrera, y así se decide.
Por ello, contrario a lo expuesto por el Síndico Procurador del Municipio Carrizal en el escrito de contestación de la querella, en aplicación del artículo 216 del Reglamente General de la Ley de Carrera Administrativa, el funcionario de carrera que haya renunciado sólo podrá reingresar a la Administración transcurrido seis (6) meses contados a partir de la aceptación de la renuncia; así pues que al realizar el cómputo desde su egreso (18-02-02) a su nuevo ingreso (03-11-03) transcurrieron mas de los seis (6) meses a que hace referencia la norma antes mencionada.
En este mismo sentido los artículos 213, 214 y 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen:
Artículo 213: El funcionario de carrera que egrese de la Administración Pública Nacional tendrá derecho a reingresar.
Artículo 214: El reingreso se hará en un cargo de carrera de la misma Clase de Cargo al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo su retiro de la Administración Pública Nacional.
En los casos de funcionarios de carrera retirados de cargos de libre nombramiento y remoción, el reingreso se hará en un cargo de la misma clase a la del último cargo de carrera desempeñado.
Artículo 215: El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la carrera administrativa.
De las normas antes transcritas, las cuales en criterio de este Tribunal se mantienen vigentes -ya que la actual Ley del Estatuto de la Función Pública no contiene norma alguna que se refiera al reingreso en la Administración Pública- se infiere que los funcionarios de carrera que egresen de la Administración Pública tienen derecho a reingresar a la misma. Que dicho reingreso debe hacerse en el cargo de la misma clase que ejercía al momento del egreso y si el egreso es superior a diez (10) años, para su reingreso debe presentar los exámenes pertinentes para el ejercicio del nuevo cargo. Por consiguiente en opinión de este Tribunal no se requiere la realización del concurso a que hace referencia los artículos 146 Constitucional, 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, si la persona con anterioridad había ejercido cargo de carrera y su retiro se debió a causas distintas a la destitución o jubilación, siempre y cuando tal ingreso se produzca para el mismo Ente político territorial o descentralizado funcionalmente, para el cual prestó servicio con anterioridad en un cargo de carrera, ya que estaríamos no en presencia de un nuevo ingreso, sino de un reingreso, distinto sería si el nuevo ingreso es para un Ente u Organismo Público distinto de donde egresó, en este caso sí estaría obligado a realizar el correspondiente concurso público.
Dicho lo anterior, del expediente judicial, específicamente al folio veintidós (22), tal como se mencionara ut supra, el nombramiento del ciudadano J.G.T., es realizado en el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, para desempeñar funciones en la Dirección de Ingeniería de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, nótese que se trata de un Ente Político Territorial distinto para el que prestaba servicio en condición de funcionario de carrera antes de su ingreso al referido cargo, por ello y por lo antes expuesto dicho ciudadano para ingresar a dicho cargo debió haberlo hecho a través del correspondiente concurso público, y así se decide.
Denuncia el apoderado judicial del querellante que en el noveno (9no.) considerando de la Resolución impugnada el ciudadano Contralor Municipal determina que el querellante se desempeñaba en ese Órgano como Asistente Técnico de Ingeniería III, adscrito a la Dirección de Auditoría de Ingeniería, y en el décimo (10mo.) Considerando de la misma Resolución de Remoción, establece el Contralor que la función principal del funcionario Asistente Técnico de Ingeniería III, es la de Inspeccionar obras públicas y verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de las obras ejecutadas en el Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, así como también evaluar y conformar los presupuestos de dichas obras; que esto no es cierto, toda vez que su representado en su prestación de servicio a la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, presenta una situación distinta a la considerada por el ciudadano Contralor, en razón que realizaba actividades y funciones netamente institucionales, de allí que es falso de toda falsedad que el funcionario J.J.G.T., haya estado ejerciendo funciones de inspección y de fiscalización, como tampoco se desempeñaba adscrito a la Dirección de Auditoría de Ingeniería, sino en la Oficina de Atención al Ciudadano realizando funciones genéricas, no específicas y bajo supervisión general. Para resolver al respecto el Tribunal examina los autos que conforman el expediente judicial y el expediente administrativo, y constata de ese análisis que ninguna evidencia se trajo a los autos por parte del represente judicial del Ente querellado que pudiera derivar este Tribunal que la calificación que se le diera al actor como funcionario de confianza se ajusta a la legalidad, toda vez que el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda no aportó a los autos el Registro de Información del Cargo (RIC), ni ningún otro elemento probatorio del que pudiera derivarse tareas atinentes a la fiscalización e inspección, de allí que estima este Tribunal que la calificación de confianza que se le diera al actor para removerlo es injustificada y por tanto ilegal, ello impone a este Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción recurrido en vista de no haberse demostrado que el cargo ejercido por el querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo que ha de tenerse este como de carrera y no podía entonces ser removido del mismo.
En ese mismo orden de ideas, observa este Tribunal que el principal fundamento del acto de remoción, específicamente en el resuelto Primero, se decide remover del cargo al hoy querellante por estar ejerciendo un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, por no haber ingresado a través del concurso público. Sobre este punto aunado a lo manifestado en el análisis anterior, concluye este Tribunal que efectivamente el ingreso del ciudadano J.G.T., a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, se produjo sin la realización del correspondiente concurso público, no obstante a ser considerado funcionario de carrera, ello en vista que su ingreso fue en un organismo distinto al que prestaba servicio en esa condición.
Sin bien el ingreso no se produjo mediante el cumplimiento de los trámites legalmente previstos (concurso público), tal ingreso en principio le creó derechos subjetivos, entre ellos, a disfrutar de los beneficios inherentes al cargo, tales como salario, bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, asignación de objetivos de desempeño individual, ser evaluado, en fin todos aquellos beneficios de los que disfruta la persona natural en su condición de funcionario público de carrera, creándole así una aparente estabilidad a no ser retirado sino por las causales taxativamente previstas en el ordenamiento jurídico aplicable a dicha relación funcionarial o de cualquier otra forma legalmente establecida.
En ese orden de ideas, la Administración Pública, en aplicación del principio de Autotutela con fundamento en lo previsto en el artículo 83 de la Ley de Procedimientos Administrativos puede en cualquier momento ya sea de oficio o a instancia de parte reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre y cuando dichos actos adolezcan de vicios de los considerados insubsanables, esto es, de los denominados vicios de nulidad absoluta, de allí que si el acto adolece de vicios de nulidad relativa le esta vedado a la Administración declarar la nulidad absoluta de dichos actos. Ahora bien, tal potestad al mismo tiempo tiene otras limitaciones y es el hecho que si el acto ha creado derechos subjetivos propiamente dichos o aparentes derechos subjetivos, también limita a la administración parcialmente el reconocimiento de la nulidad absoluta de dicho acto. Nos preguntaríamos ¿Porqué parcialmente? La respuesta es lógica, si el acto administrativo le creó aparentes derechos subjetivos, la Administración aún así conserva la potestad de reconocer la nulidad absoluta del acto y revocar el mismo, pero para ello ha de sustanciar un procedimiento administrativo previo donde le permita la participación activa del destinatario del acto cuestionado, pues si ese acto hizo nacer en la esfera jurídica del destinatario de dicho acto supuestos derechos subjetivos, la administración esta en la obligación de notificarle y concederle un lapso perentorio a fin de que este alegue lo que creyere pertinente para desvirtuar los fundamentos que tendría la Administración para revocar el acto.
Esa creación de supuestos derechos subjetivos de los que venía disfrutando el funcionario o beneficiado del acto, no pueden luego ser desconocidos a espalda de éste, necesariamente se le debe permitir la participación en el reconocimiento de la nulidad del acto, de lo contrario existiría por parte de la Administración una violación absoluta, flagrante y directa de la Garantía al debido proceso y como consecuencia de ello del derecho a la defensa del funcionario beneficiado del acto.
De lo antes expuesto y aplicado al presente caso, del propio acto cuestionado se desprende que el motivo de la remoción del querellante, en criterio del Ente querello, es el hecho de que el mismo le fue expedido un nombramiento en un cargo y por cuanto el mismo fue otorgado sin la realización del concurso público dicho cargo ha de entenderse como de libre nombramiento y remoción, fundamento éste que no tiene asidero jurídico alguno, puesto que tal como se mencionara anteriormente, el artículo 146 Constitucional expresamente establece que los cargos en la Administración Pública son de carrera, consistiendo esto en la regla y la excepción, entre otros, son los de libre nombramiento y remoción, donde estos últimos deben estar expresamente señalados en el Reglamento o cuerpo normativo correspondiente del ente u organismo público. Por consiguiente se ratifica que en criterio de este Tribunal, el cargo ejercido por el hoy accionante ha de tenerse como de carrera; y en vista que la remoción de dicho cargo se efectuó sin cumplirse con el procedimiento legalmente establecido, ello lleva consigo la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de remoción Nº 013-2008 dictado en fecha 19 de febrero de 2008 por el ciudadano C.G.P., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Carrizal, con fundamento en lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y al mismo por adolecer del vicio de Falso Supuesto de Hecho previsto en el artículo 12 ejusdem.
No puede este Tribunal dejar de hacer referencia al criterio jurisprudencial establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso O.A.E.V.. Cabildo Metropolitano, en el que estableció:
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
‘Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.
Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)’. (Énfasis añadido por esta Corte).
De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).
…omissis…
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes.
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público
. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).
La trascripción parcial de dicho fallo se realiza a fin de ser considerado por el Ente querellado al momento de proceder a tomar decisión no solo en el presente caso, sino para aquellos que se encuentren en igualdad de condiciones.
Declarada la nulidad absoluta del acto de remoción que afectó al querellante, y por cuanto con dicho acto al mismo tiempo se procedió a su retiro nominal del Ente querellado, tal como lo afirmara el Síndico del Municipio Carrizal en su respuesta a la pregunta realizada a este por parte del Juzgador en la realización de la audiencia definitiva, se ordena a la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, reincorporarlo al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería III o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
Por lo que se refiere a la solicitud que hace el querellante del pago de “…los emolumentos y demás beneficios laborales dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio, hasta su definitiva reincorporación y pago”, este Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que el querellante no específica a que beneficios laborales se refiere, y así se decide.
Por lo que se refiere a la solicitud del querellante de que se ordene al Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda la total cancelación de las cotizaciones adeudadas y retenidas ilegalmente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a su vez ordenarle su actualización al estatus de solvente y activo en el registro de ese Instituto. Observa este Tribunal que el Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, señaló en su escrito de contestación que en lo que respecta a la negación de la seguridad social por la presunta falta de pago del Seguro Social obligatorio, en este aspecto “es de hacer notar que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actualmente viene realizando una auditoría a la Alcaldía a los fines de sincerar el monto de la deuda con respecto al Seguro Social obligatorio, en virtud de que se ha cargado una deuda anterior a la creación del municipio que es a partir del año 1990, en tal sentido ambos organismos se encuentran actualmente sincerando la deuda y es por ello que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se encuentra actualmente realizando una auditoria para determinar el monto real siendo que lo descontado por cada funcionario, se encuentra depositado en la cuenta de Fondos Terceros”, lo que evidencia que sí existe la deuda reclamada por el querellante, razón por lo cual este Tribunal ordena a la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda tramitar todo lo conducente por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de regularizar la situación del querellante ante ese Instituto, y así se decide.
A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado B.B.A. actuando como apoderado judicial del ciudadano J.J.G.T., contra el MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (CONTRALORIA MUNICIPAL).
Se declara la nulidad absoluta del acto de remoción que afectó al querellante, en consecuencia, se ordena a la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, reincorporarlo al cargo de Asistente Técnico de Ingeniería III o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo.
A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como monto de la pensión de jubilación se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.
Se ordena a la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda tramitar todo lo conducente por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de regularizar la situación del querellante con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Se NIEGA la solicitud que hace el querellante del pago “…los emolumentos y demás beneficios laborales dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio, hasta su definitiva reincorporación y pago”, por la motivación ya expuesta en el cuerpo de esta sentencia.
Publíquese, regístrese y notifíquese tanto al Sindico Procurador como al Contralor Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y al Contralor.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación
EL JUEZ,
G.J.C.L.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
A.E.P.D.
En esta misma fecha 30 de septiembre de 2008, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
EXP. 08-2218
