Decisión nº 166-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 2 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 29 de Junio de 2009

199º y 150º

Decisión: (166-09)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2475

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. L.L.G., Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como del Recurso interpuesto por los Profesionales del Derecho J.R. DIAZ O. y F.P., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano G.L.F.J., en su condición de víctima en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28/04/2009, a cargo del Juez Walter Gavidia Flores, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano VELÁSQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Lesiones Personales Genéricas y Uso Indebido de Arma de Fuego.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06/05/09, el Dr. L.L.G., Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Apelación (folios 11 al 18 del cuaderno de apelación), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

(…omisiss…)

DE LAS DENUNCIAS

Única: Denuncio violación de las garantías consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referidas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por infracción de los artículos 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivaciòn de su decisión que no acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y haber otorgado una medida cautelar sustitutiva al Imputado en lugar de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público.

Efectivamente, en fecha 27 de abril de 2009, fue aprehendido por funcionarios de la División de Homicidios del C.I.C.P.C., el ciudadano VELÀSQUEZ VARGAS MAIKER RAMÓN, titular de la cédula de identidad V- 11.922.373, quienes (sic) quien fue puesto a disposición del Tribunal 47º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28-07-2009, el cual fijó audiencia para oírlos (sic) ese mismo día. En dicha oportunidad, esta Representación del Ministerio Público, expuso los motivos de la aprehensión, precalificó los hechos como el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN DE (sic) FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano G.L.F.J., titular de la cedula de identidad V-13.750.291, y solicito (sic) la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva contra del Imputado, ello con base en las previsiones contenidas en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. En este sentido, la representación fiscal expuso como demostrativo de los fundados elementos de convicción que hacen presumir que el Imputado es autor del delito señalado, en primer lugar el (sic) Investigación penal de fecha 27 de abril de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la división de investigaciones de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia entre otras cosas que dicho (sic) funcionarios se trasladaron hasta las (sic) de la sede de la Clínica Atias, donde se encontraba una persona que presentaba presumiblemente heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, siendo que una vez en dicho centro asistencial sostuvieron entrevistas con el ciudadano R.B., coordinador de seguridad de dicha clínica, quien le manifestó que según el primer informe medico (sic) realizado por el Doctor G.B. al ciudadano lesionado arrojo (sic) que el mismo presentaba efectivamente una herida por arma de fuego en el miembro inferior izquierdo con lesión muscular y que el mismo estaba siendo intervenido quirúrgicamente, donde consta (sic) las lesiones sufridas por las (sic) víctimas (sic). Así mismo con el acta de entrevista rendida por los ciudadanos M.S.M.J., M.J.P.F., testigo (sic) de los hechos. Igualmente, con el Acta de Investigación, de fecha 27 de Abril de 2009, suscrita por el Sub inspector E.P., donde se deja constancia de la (sic) las diligencias realizadas a fin de ubicar el vehículo en donde se dio la fuga el imputado después de cometer el hecho punible (sic) hecho punible.

De estos elementos se desprenden de manera fehaciente los elementos fácticos se evidencia (sic) que la conducta desplegada por el imputado VELÀSQUEZ VARGAS MAIKER RAMÒN, se encuadra perfectamente dentro de las normativas penales denominadas por la doctrina como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN DE (sic) FRUSTRACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano G.L.F.J., titular de la cédula de identidad V.- 13.750.291.

Ahora bien es importante señalar que uno de los delitos en estudio de mayor entidad en el presente caso, es el denominado por la Doctrina como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, lo que permite a esta Parte Fiscal realizar las siguientes consideraciones:

El delito de Homicidio Simple constituye la muerte de un individuo de la especie humana, causada dolosamente por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión del agente.

En lo que respecta al caso que nos ocupa, el objeto jurídico de la tutela penal es la necesidad de proteger la vida humana. El derecho a la vida es reconocido en todas las personas, sin embargo mal podría cualquier individuo vulnerar la ausencia o el sentido del mismo como lo es la vida, por ser éste un Derecho Constitucional Fundamental en la existencia humana, tal como lo dispone el artículo 43 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (sic)

El elemento subjetivo del delito de Homicidio es uno de los aspectos más complejos de probar, en el sentido de que se trata de la Integridad del ser humano, aspecto intangible de la personalidad que sólo aflora con la realización de la conducta, y es por ello que partiendo de los actos externos realizados por el sujeto activo, se deduce o infiere la existencia de un comportamiento intencional o no, y el cual es la finalidad perseguida.

En lo relativo a los delitos contra la vida y la integridad personal, la Doctrina, así como la Jurisprudencia, de forma reiterada han sostenido que deben darse algunas circunstancias tales como la calidad del arma utilizada, la forma en que es usada, la distancia desde la cual es utilizada, el número de veces que se reiteró su uso y la región anatómica afectada son elementos trascendentales para deducir la existencia de una determinada intención y la finalidad seguida por el autor.

En ese sentido cuando en el delito de Homicidio concurren circunstancias especiales taxativamente determinadas en el artículo 406 del Código Penal, como se puede apreciar notablemente en el presente caso, estamos en presencia de la comisión del delito de Homicidio calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

En ese orden de ideas, el delito de HOMICIDIO se produce, tal como lo establece el artículo 405 ejusdem, “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doces (sic) a dieciocho años.”, agravándose en este caso la Institución, en razón que el sujeto activo incurre en los supuestos establecidos en el ordinal 1ro, del artículo 406, de la citada norma adjetiva penal, en virtud que en fecha 27 de abril del presente año, siendo aproximadamente las once y treinta minutos de la mañana la víctima ciudadano G.L.F.J., titular de la cédula de identidad V.- 13.750.291, se trasladaba por (sic) avenida Prolongación Xuluaga (sic), frente a la farmacia Zuluaga (sic), Prado de María, a Bordo del Vehículo Marca: Hiunday, Modelo: Accen, Color: Blanco, momento en el cual es interceptado por el imputado VELÀSQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, a bordo del vehículo marca: Chevrolet, modelo: Optra, Color: Blanco, Placas: AGG-42C, sosteniendo una fuerte discusión y sin mediar palabra alguna, sacó a relucir su arma de fuego personal, pistola, marca TAURUS, calibre 9mm, serial TQJ29664, y le efectuó un disparo, emprendiendo la huida (sic) del lugar de los hechos.

Posteriormente la víctima fue trasladada por moradores del sector a la Clínica Atias, ubicada en la Avenida Roosvelt (sic), y según el primer informe médico realizado por el Dr. Gonzáles Bello, titular de la cédula de identidad numero (sic) V-1.624.781, M.S.M.S 7410, el ciudadano lesionado G.L.F.J., titular de la cedula de identidad V.-13.750.291, presentó una herida por arma de fuego en el miembro inferior izquierdo con lesión muscular, siendo intervenido quirúrgicamente de manera inmediata.

Igualmente es de apreciar que el imputado, incurre en uno de los supuestos previstos como Agravantes del Homicidio, con “ALEVOSIA”.

Como se puede observar, no existía una razón suficiente para que el imputado VÈLASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, quisieran causarle la muerte a ésta persona que resultó gravemente lesionada, por cuanto el ciudadano G.L.F.J., no dio motivos (sic) alguno hacia el imputado para que éste intentara causarle la muerte, estimándose que los motivos que indujeron al imputado a cometer el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, contra la víctima fue con Alevosía.

Es importante destacar que la conducta del imputado VÈLASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, se enmarca perfectamente dentro de los supuestos de la norma antes descrita, en razón que al momento en que agrede violentamente a la víctima, se encontraba sin motivo justificado, procede a darse a la fuga del lugar de los hechos luego de la perpetración de este hecho delictivo, que la (sic) le causo (sic) graves lesiones y puso en peligro su vida.

Corresponde a esta Parte Fiscal, analizar, si en el presente caso, seguido al imputado VÈLASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, se satisfacen los elementos exigidos por el legislador, para la imputación correspondiente.

Así tenemos que en efecto:

EL SUJETO ACTIVO: Quien puede ser cualquier persona, por cuanto el legislador, al emplear la expresión “…Quien intencionalmente haya dado muerte a alguna persona…” no hace exigencia en la calidad personal del agente, es el imputado VÈLASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, ejerció la violencia directamente sobre la víctima, pues en fecha 27 de abril de 2009, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, el imputado VÈLASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, se trasladaba por la avenida Prolongación Xuluaga (sic), frente a la farmacia Zuluaga (sic), Prado de María, a bordo del vehículo Marca: Hiuday (sic), Modelo: Accen, Color: Blanco, momento en el cual aborda al ciudadano G.L.F.J., titular de la cedula (sic) de identidad V.-13.750.291, con quien sostiene una fuerte discusión y este sin mediar palabra alguna, sacó a relucir su arma de fuego personal, pistola, marca TAURUS, calibre 9mm, serial TQJ29664, y le efectuó un disparo, emprendiendo la huida (sic) del lugar de los hechos, causándole graves lesiones y poniendo en peligro su vida.

EL SUJETO PASIVO: exigido por el tipo panal, se trata en este caso del ciudadano quien respondiera (sic) la nombre de G.L.F.J., titular de la cedula de identidad V.-13.755.291, cuya vida e integridad física es protegida por el Estado, y la acción delictual se dirige al violentar uno de los derechos más preciados consagrados en nuestra Constitución como lo es el derecho a la vida, el cual le fue vulnerado por el imputado.

EL BIEN JURIDICO TUTELADO: La necesidad de amparar el Derecho a la vida, tratándose de uno de los bienes jurídicos fundamentales tutelados por el Estado, necesarios para vivir en paz, esta tutela del Estado tiene su fundamento tanto en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, como en nuestras leyes sustantivas, lo cual debe garantizar a todo ciudadano el Derecho a la vida y la P.S., sin perjuicio que se vulneren sus derechos.

LA ACCION MATERIAL POSITIVA: Consiste en infringir un dispositivo legal, incurriendo en un ilícito punible de carácter grave, por cuanto la victima (sic) fue sorprendida por el imputado, cuando se trasladaba por la avenida Prolongación Xuluaga (sic), frente a la farmacia Zuluaga (sic), Prado de Maria, a bordo del vehiculo Marca: Hiunday, Modelo: Accen, Color: Blanco, momento en cual es interceptado por el imputado VÈLASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, a bordo del vehículo marca: Chervrolet (sic), modelo: Optra, Color: Blanco, Placas: AGG-42C, sosteniendo una fuerte discusión y este sin medir palabra alguna, sacó a relucir su arma de fuego personal, pistola, marca TAURUS, calibre 9mm, serial TQJ29664, y le efectuó un disparo, emprendiendo la huida (sic) del lugar de los hechos.

EL MEDIO DE COMISION: Empleado por el sujeto activo para desarrollar su propósito criminoso fue idóneo como su acción, empleando el imputado un medio indirecto (sic), material o físico, decimos directo porque utilizando arma de fuego, el imputado, disparó contra el ciudadano G.L.F.J., titular de la cedula (sic) de identidad V.-13.750.291, emprendiendo la huida (sic) del lugar de los hechos, causándole graves lesiones y poniendo en peligro su vida.

EN CUANTO AL NEXO DE CAUSALIDAD: Evidentemente que el resultado como lo es vulnerar el derecho a la vida y la seguridad jurídica de un individuo, fue producto de la acción criminosa desplegada por el imputado para causarle graves lesiones a (sic) víctima y poner en peligro su vida.

EL DOLO: Reflejado en la expresión “…Quien intencionalmente haya dado muerte a alguna persona,…”. Ha quedado establecido con certeza, durante la investigación, de manera inequívoca, que el fin del imputado era causarle la muerte la víctima, toda vez que en plena vía pública, accionó un arma de fuego, disparando en contra la humanidad del ciudadano G.L.F.J.,… logrando herirlo gravemente.

Ahora bien, durante la Audiencia para Oír a los imputados (sic) el Tribunal emitió los siguientes pronunciamientos: …omissis…

De esta manera, cuando el Tribunal concluye que no hay el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN DE (sic) FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, donde señala (sic): “…Por lo antes señalado este Tribunal en conocimiento de los elementos constitutivos del delito de Homicidio Intencional como lo es uno de ellos la intención que debe tener el sujeto activo en ocasionar la muerte del sujeto pasivo, y en el caso que nos ocupa llevando al supuesto del artículo 80 del código penal es decir en grado de frustración tal como lo precalifico (sic) el Fiscal del Ministerio Público dicho sujeto activo debido (sic) realizar todo lo necesario para consumar el delito, vale destacar que el mismo halla (sic) tenido toda la intención de ocasionar la muerte a una persona pero que causas independientes a su voluntad no lo logra. Por tales razones considera este Despacho que la conducta desplegada por el hoy imputado no encuadra dentro de los elementos antes señalados…”, incurrió en desconocimiento total de los elementos fácticos arriba señalados que indican que el imputado actuó sobre seguro, y motivo justificado (sic), dándose a la fuga del lugar de los hechos, aunado al hecho de que el imputado presenta conducta predelictual, toda vez que fue presentado por ante el Tribunal 41 de Control del área (sic) Metropolitana de Caracas.

Por otra parte, no se evidencia en el Acta de la Audiencia para oír a los imputados (sic), las razones o motivos jurídicos en los que se apoyo (sic) el juez para concluir que no existía el delito imputado por el Ministerio Público.

De estos elementos se desprende de manera fehaciente que la conducta desplegada por el imputado VÉLASQUEZ VARGAS MAIKER RAMÓN, se encuadra perfectamente dentro de las normativas penales denominadas por la doctrina como cometido en perjuicio del ciudadano G.L.F. JOSÉ… omissis.

En este sentido el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece como finalidad del proceso la búsqueda de la verdad por vías jurídicas y la “…justicia en la aplicación del derecho…”. Conforme a ello, es una obligación del juez realizar una evaluación exhaustiva e integral de los elementos de convicción recabados con ocasión a la aprehensión de un ciudadano y que le son presentados por el Ministerio Público al momento de celebrar la audiencia para oír al imputado y, en función de esa evaluación, emitir una decisión adecuada a la verdad que se desprende de las actas y correspondiente subsunción de los hechos en el derecho. Sin embargo el juez de la concurrida no lo hizo así y ello es evidente al observarse que no indicó con los argumentos de derecho por los cuales consideró que no estábamos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN DE (sic) FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano G.L.F. JOSÉ…

…omissis…

De igual modo, el artículo 173 Código Orgánico Procesal Penal prevé, bajo pena de nulidad, que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada por auto (sic). Esto tiene como finalidad primordial que las partes puedan conocer adecuadamente los fundamentos en que se basa el juez para dictar sus decisiones, a los fines de ejercer los actos de defensa que considere pertinentes. Sin embargo, en este caso el Tribunal sólo se limitó a emitir sus pronunciamientos en el Acta de Audiencia para Oír a los Imputados (sic), omitiendo realizar la adecuada motivación de la decisión por auto separado lo que constituye violación de la norma supra señalada en consecuencia una violación del debido proceso y del respectivo derecho a la defensa, al impedir que las partes conozcan las bases de su razonamiento. Así mismo, esta manera arbitraria de decidir por parte del Tribunal constituye una evidente violación de la Tutela Judicial Efectiva, a no poder obtener esta representación fiscal una decisión adecuada en derecho conforme a su pretensión.

PETITORIO

Por los motivos antes expuestos, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer, anule la decisión emitida en fecha 28 de abril de 2009, por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, ordene a otro tribunal realizar La Audiencia para Oír a los (sic) imputados (sic) y emitir las decisiones a que haya lugar sin incurrir en los vicios aquí denunciados.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

POR LOS APODERADOS JUDICIALES DEL CIUDADANO

G.L.F.J. (VÍCTIMA)

En fecha 06/05/2009, los Profesionales del Derecho J.R. DIAZ O. y F.P., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano G.L.F.J., en su condición de víctima en la presente causa, presentaron escrito de Apelación (folios 19 al 25 del cuaderno especial), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…omisiss…)

CAPITULO PRIMERO

CONSIDERACIONES DE HECHO

Se inicio (sic) el presente proceso en fecha 27 de Abril del año 2009, tal como se desprende del contenido del acta policial suscrita por el funcionario Policial Kendri Morenos adscrito a la Brigada C de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En la fecha señalada siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana me encontraba por las Adyacencias de la Avenida Zuloaga ya que iba a llevar el vehículo de mi abuelo al taller de Agustín (latonería y pintura), cuando se atravesó en la avenida un vehículo modelo optra, color blanco, pitando como desesperado y pidiendo paso, el sujeto que conducía el citado vehículo se bajo (sic) del carro, se torno (sic) violento y gritaba una cantidad de groserías e insultos que lo que trajo como consecuencia una discusión entre mi persona y él, me baje (sic) del vehículo para reclamarle al sujeto sobre su aptitud (sic) y sin escuchar razón el sujeto empezó dispararme (sic) aunque le grite (sic) en varias oportunidades si por esa tontería me iba a matar no desistiendo de su propósito, logrando impactarme en la pierna a la altura de la femoral, el sujeto en cuestión huyo (sic) del lugar y fui auxiliado por ciudadanos del sector quienes tomaron la placa del vehículo. Hago del conocimiento del Tribunal que para el momento de ocurrir los hechos me encontraba solo y para mi suerte en el taller mecánico al que me dirigía se encontraba un medico (sic) de nombre R.C., quien me practico (sic) los primeros auxilios al aplicarme un torniquete en la pierna y evitar la perdida descontrolada de sangre ya que la zona comprometida fue la femoral; por otra parte me encontraba cerca de la Clínica Atias, donde fui intervenido quirúrgicamente de inmediato evitando de este modo la muerte de mi persona. (sic).

En el mismo orden de ideas, informo a ese tribunal que la persona que me lesiono (sic) huyo (sic) del lugar y pudo ser localizada gracias a las personas del taller quienes tomaron la placa de vehículo y la entregaron a los funcionarios policiales, quienes determinaron que el vehículo pertenecía a la empresa Movistar dando con el paradero de mi agresor. (sic).

Las actuaciones fueron remitidas a la fiscalía, quien puso a la orden de los tribunales de control al ciudadano MAYKER R.V.V., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, así mismo; (sic) solicito la privación de libertad en contra del referido ciudadano por encontrarse lleno (sic) los extremos del ley, sin embargo el juez de merito (sic) otorgo (sic) a favor de este (sic) medida cautelar sustitutiva de libertad sin argumento alguno para justificar el fallo en cuestión.

CAPITULO SEGUNDO

CONSIDERACIONES DE DERECHO

DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIÓ LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINALES 4° Y 5° EJUSDEM, por cuanto el Juez de Mérito no motivo (sic) el fallo resolutorio de decreto de medida cautelar, inobservando el contenido de los artículos 246 y 254 ordinales 2°, 3° y 4°, y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De la simple apreciación del contenido del acta que recoge la Audiencia para oír al Imputado, de fecha 28 de Abril del año 2009 se puede verificar que en modo alguno el juez de la recurrida, haya considerado todos los elementos de convicción que cursaban al expediente, así mismo se verifica que el juez de merito (sic) no considero (sic) en modo alguno el sitio de inferencia de la lesión producida y de la zona comprometida; a pesar de existir a los autos un acta policial que señalo (sic) de manera concreta tal circunstancia llegando a concluir de manera ilógica que la lesión recibida pertenecía a las lesiones genéricas sin precisar en modo alguno de donde infirió tal conclusión.

Obsérvese el juez A-quo al momento de determinar su fallo resolutorio de medida cautelar, sólo aprecio (sic) las circunstancias expuestas por el por (sic) Defensor del hoy imputado quien señalo (sic) que su representado no tuvo el animo (sic) de matar, dejando a un lado el pedimento del Ministerio Público y de la circunstancia objetiva que estamos en la fase investigativa del proceso y el es titular de la acción penal; que en esta fase del proceso el señalamiento del tipo legal solo constituye una precalificación jurídica, la cual puede variar con la investigación fiscal.

En el caso de marras se observa sin lugar a equívocos que el Juez de Merito (sic) viola de manera flagrante el principio de oficialidad de los actos al entrar a decidir sobre materia de fondo atinente a la calificación jurídica y a la intención del sujeto activo de la acción; como si se tratara de un juez de juicio que pondera sobre las pruebas; De lo que se colige que el Juez A-quo actúo fuera del ámbito de su competencia violando de este modo el artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; referido al debido proceso; por falta de aplicación del contenido de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y al subvertir el orden procesal de los actos al decidir sobre materia de fondo que sólo le es dable al Juez de Juicio previa evacuación de las pruebas; en el presente caso se observa que el juez de merito (sic) confunde de manera clara los fundados elementos de convicción (artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal) con los medios de pruebas que tienen lugar en la fase intermedia del proceso previa admisión en la audiencia preliminar.

El Juez de Merito (sic) para otorgar la medida preciso (sic) que en el expediente no constaba reconocimiento medico (sic) legal que determinara el grado de la lesión sufrida por la victima y por ende encuadraba la conducta del imputado en el delito de Lesiones Genéricas previstas en el articulo (sic) 413 del Código Orgánico Procesal Penal; sin precisar en modo alguno como llega a tal conclusión. Si bien es cierto que para el momento de celebrarse la audiencia de presentación no constaba el reconocimiento medico (sic) legal; no es menos cierto que existía un acta policial que preciso (sic) el estado de la victima (sic) (folio 2, 3 y 4) del expediente donde se dejo constancia de lo siguiente:

Según el primer informe medico (sic) realizado por el Dr. GONZALEZ Bello… el ciudadano lesionado quedo (sic) registrado como: G.L.F. JOSE

… quien presento (sic) una herida por arma de fuego en el miembro inferior izquierdo con lesión muscular y que el mismo estaba siendo intervenido quirúrgicamente…) (subrayado y negrillas nuestra).

El auto que acuerda la detención judicial o medida cautelar sustitutiva de libertad debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del artículo 254 ejusdem, circunstancia esta que debió ser observada por el Juez A-quo; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa. Se precisa sin lugar a equívocos que el Juez de Merito (sic), sólo se limito (sic) a transcribir el contenido de determinadas normas adjetivas pretendiendo con tal transcripción establecer la motiva del fallo cuestionado.

Resulta evidente en el caso in comento, que el Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de nuestra (sic) patrocinada (sic), con lo que se violentó el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Igualdad Procesal y la L.P. todos estos Principios de Naturaleza Constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador para determinar la comisión del delito de Lesiones Genéricas, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.

Como puede observarse de manera clara no existe auto alguno para conocer las razones de hecho y de derecho de la decisión tomada; tampoco el Juez entro (sic) a considerar los presupuestos procesales para poder presumir el peligro de fuga, supuesto este que en el presente caso era verificable de manera clara; ya que el imputado en cuestión huyo (sic) del lugar de los hechos; a las 11:50 horas de la mañana y no es sino hasta las 4:50 horas de la tarde cuando es detenido por los funcionarios policiales; quienes lograron su ubicación por cuanto el vehículo en que circulaba pertenecía a la empresa movistar y varios testigo (sic) de los hechos tomaron la placa del referido vehículo. Así mismo; (sic) el referido ciudadano puede obstaculizar la justicia ya que puede influir en los testigos de los hechos por cuanto sabe quienes son y donde pueden ser ubicados. Amen de lo dispuesto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de forma clara precisa y circunstanciada los fundamentos de hechos y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este contenido solo se puede lograr a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrado y que constan en las actas.

Nuestro M.T. al respecto ha señalado:

Es criterio de esta Sala, expresado reiteradamente, que las normas que garantizan el derecho fundamental de la l.p. son de orden público. Por tal razón, es deber del Juez, el aseguramiento, aún de oficio de la efectiva vigencia del mismo obligación que se deriva de los artículos 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado nuestro) (Sent. 830 del 24 de Abril del año 2002, Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondó (sic) Hazz (sic).)

Tal como lo precisa el contenido de la sentencia ut supra, el cumplimiento de la exigencia de motivación de los fallos es de orden público y se relaciona de manera directa con el principio del estado democrático y social de derecho y de justicia (sic), proclamado en el artículo 2 del texto Constitucional y bajo la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta ley, el cumplimiento de las exigencias de motivación de la sentencia, que tiene por objeto garantizar a las partes contra el capricho o arbitrariedad de los jueces y permite el control de la actividad jurisdiccional, sin cuya existencia bien sea por a.d.e., por que la motivación sea insuficiente o ineficaz, se privaría en la práctica, a la parte afectada por aquello del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico solo (sic) sí la sentencia esta (sic) motivada es posible a la Corte de Apelaciones que deba resolver el recurso interpuesto, controlar la correcta aplicación del derecho.

En el mismo orden de ideas ha establecido nuestro M.T. lo siguiente:

Esta Sala ha establecido en innumerables jurisprudencia (sic), que los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios y presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuales son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión decisión; el Juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuales son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios deducidos

(Subrayado nuestro (Sent. Del 8 de febrero de 2000, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente Jorge Rossel Senhenn.)

CAPITULO TERCERO

PETITORIO

Los presupuestos procesales anteriormente señalados por esta representación son suficientes para producir la nulidad absoluta de la decisión del Juez de Merito (sic), por cuanto existen suficientes elementos de convicción para estimar que se encuentran llenos los extremos legales del contenido del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y así solicitamos sea declarado.

De conformidad con el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo como elementos de probatorios los siguientes:

1. ) Copia certificada de todas las actuaciones que conforman la causa No. 47-C-11.814 de la nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Control. A los fines de la verificación del vicio denunciado.

2. ) Copia Informe Medico (sic) Legal, para su certificación previa comparación original (sic)…”

III

CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE

APELACIÓN

Se desprende de los folios 33 al 45 del cuaderno de apelaciones, formal contestación al Recurso de Apelación por parte del Dr. G.E.S.H., Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano MAYKER R.V., cuyo contenido es el siguiente:

“(…omisiss…)

I

LOS HECHOS

Tal como consta en el acta policial que riela a los folios seis, siete y ocho (6, 7 y 8) , del expediente, en fecha 27 de abril de 2009, siendo las 04:00 P.M, el Comisario Jefe A.P.B., Coordinador Nacional de investigaciones penales del CICPC, se comunicó con funcionarios a su cargo y les ordenó se trasladaran al Edificio Ofi Centro, ubicado en Los Ruices, luego que mi defendido, ciudadano: Mayker Velásquez, voluntariamente hizo las coordinaciones correspondientes con él, A LOS FINES DE PONERSE A DERECHO, en virtud de un altercado que tuvo en horas de la mañana de ese mismo día con sujeto desconocido, en la urbanización Prado de María, en el que resultó lesionado uno de ellos, con un disparo en la pierna. Asimismo, se deja expresa constancia en dicha acta que, mi defendido igualmente hizo entrega a la comisión policial de un arma de fuego tipo pistola de su propiedad, con su correspondiente permiso de porte vigente, motivos estos por los cuales la comisión en cuestión trasladó el procedimiento al Despacho policial, donde posteriormente se le notificó a la Fiscalía 38° del Ministerio Público sobre el procedimiento realizado así como de la “aprehensión” de mi patrocinado.

Luego, en fecha 28 de abril de 2009, mi representado fue presentado por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público, por ante el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, donde el fiscal, de una manera somera indicó textualmente lo que a continuación se transcribe:

…El Ministerio Público presenta en este acto al ciudadano MAIKER VELÁSQUEZ, por los hechos ocurridos en fecha 27-04-2009, los cuales señalo en este acto y por los que precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los artículo 406 y 281 ambos del Código Penal, y solicito se acuerde la Medida Judicial Preventiva de Libertad de de (sic) conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numeral 2 y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los elementos de convicción tenemos las actas policiales, el acta donde los funcionarios se trasladan hasta la clínica donde se encontraba la víctma, y la conducta predelictual del imputado, toda vez que el mismo se dio a la fuga después que ocurrieron los hechos, y presenta antecedentes penales.

Al terminar la audiencia, el Tribunal, haciendo uso de las facultades constitucionales y legales establecidas a tales fines, se apartó de la calificación provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, por cuanto ésta, en virtud de las circunstancias particulares del caso, no se ajustaba a derecho y en consecuencia, acordó la libertad del imputado, pero sometido a medidas cautelares, que de sobra asegura su presencia a lo largo del proceso.

II

PUNTO PREVIO

DEL ESCRITO DE APELACIÓN FISCAL

Alega el recurrente conforme a los artículos 285 numeral 6 Constitucional, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108 numeral 13, 448 y 433, del Código Orgánico Procesal Penal que, apela de la decisión dictada por el Tribunal en fecha 28 de abril de 2009, con motivo de la presentación del imputado. Denunciando que la referida decisión viola el contenido de los artículos 26 y 49 numeral 1 constitucional, referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, y los artículos 13 y 173 COPP “…por inmotivación de su decisión que no acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y haber otorgado una medida cautelar sustitutiva al imputado en lugar de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público.”. (Subrayado y negrillas de la Defensa).

El Ministerio Público en su escrito recursivo pretende sorprender la buena fe y confundir el criterio de los jueces que conforman la Sala de la Corte de Apelaciones, cuando omite en su escrito la indicación precisa y exacta de cuál de las decisiones a que se refiere el artículo 447 del COPP, es de la que efectivamente apela, de modo que los miembros de Sala de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer en alzada (sic) del recurso, puedan determinar si efectivamente se trata de una decisión recurrible o no, y en consecuencia pronunciarse sobre s la (sic) admisibilidad o no.

Al respecto, la defensa observa que el artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal establece un elenco taxativo de decisiones recurribles, un “numerus clausus”, entre las que no aparece la posibilidad de recurrir de la decisión del Tribunal mediante la cual rechaza la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal, en la audiencia de presentación de detenido.

Así, tenemos que los artículos 432 y 437 literal C, del Código Orgánico Procesal Penal establecen:

…omissis…

De contenido de las normas anteriormente transcrita, se desprende claramente que, a la luz del contenido del artículo 447 ejusdem, la decisión mediante la cual el Tribunal rechaza la precalificación del Ministerio Público no es apelable. En consecuencia, lo ajustado a derecho es que la Sala de la Corte de Apelaciones declara, in limine litis, la inadmisibilidad del recurso planteado por el representante del Ministerio Público, toda vez que el proceder del Tribunal a quo, fue ajustado a derecho, por cuanto hizo lo que por mandato expreso del artículo 282 del COPP le corresponde, es decir, depurar el proceso y velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto en la Constitución como en la Ley, y así lo solicito expresamente.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN FISCAL

Ahora bien, de considerar la Corte de apelaciones (sic) procedente entrar a conocer el fondo del recurso planteado, la Defensa pasa a contestarlo en los siguientes términos:

Si bien es cierto, el Ministerio Público en su escrito recursivo, entre otras cosas, afirma que mi defendido fue “aprehendido” por funcionarios pertenecientes al CICPC, y sostiene que en la audiencia de presentación precalificó suficientemente los hechos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, solicitando en consecuencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado, arguyendo para ello que los funcionarios policiales se trasladaron a la Clínica Atias, donde fueron informados que efectivamente la presunta víctima estaba siendo intervenida quirúrgicamente como consecuencia de una herida producida por arma de fuego en la pierna, y adicionalmente expresa que se le habían tomado unas actas de entrevista a las ciudadanas: M.S.M.J. y M.J.P.F., quienes aparentemente fueron testigos de los hechos. No obstante, al término de la audiencia Oral para Oír a mi defendido, el Ministerio Público no hizo mención de tales circunstancias tal y como se puede observa al acta correspondiente, limitándose a señalar tanto a mi Defendido, a la Defensa como al Tribunal que precalificaba los hechos en el delito ya tantas veces mencionado, sin motivar detalladamente las razones por las cuales consideraba que la conducta de mi patrocinado se subsumía dentro del tipo penal que calificó, y por si fuera poco, también se limitó a pedir una Medida de Privación sin establecer los motivos que consideraba suficiente para hacer tal solicitud, dejando en franco estado de desventaja a la contra parte y en franco estado de indefensión de a (sic) mi asistido, al no saber con suficiente exactitud los motivos por los cuales el Ministerio Público hizo tales solicitudes al Tribunal.

Como se dijo al principio de este escrito y así se podrá constatar ciudadanos jueces, de la simple lectura del acta de la audiencia para oír al detenido, el Ministerio Público en realidad lo que precalificó en la referida audiencia fue “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en los artículos 406 y 281 ambos del Código Penal, y solicito se acuerde Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numeral 2 y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ni siquiera solicitó que la causa continuara por alguno de los tipos de procedimientos previstos en le código, ni fundamentó en modo alguno sus pretensiones, tan sólo precalificó los hechos sin explicar cuál era la circunstancia calificante del tipo delictivo, al punto que ni el ordinal correspondiente señaló durante la audiencia, calificante que viene a señalar en el escrito recursivo como es la “ALEVOSÍA”, -sorprendiendo una vez más a la defensa – lo cual no hizo en el momento procesal que le correspondía, y sigue sin explicar cuál es el verdadero fundamento que le permite aseverar que mi defendido actuó a traición y sobre seguro, esto es, con alevosía; ni relacionó el tipo que precalificó con la norma referida a la frustración de ese mismo tipo delictivo. Adicionalmente, solicitó una medida cautelar sumamente gravosa para el imputado, sin embargo tampoco justificar (sic) su procedencia, más allá de la afirmación: “…en cuanto a los elementos de convicción tenemos las actas policiales, el acta donde los funcionarios se trasladan hasta la clínica donde se encontraba la víctima, y la conducta predelictual del imputado… y presenta antecedentes penales.”

Sin embargo, no tomó en consideración que del contenido de las actas policiales de las que pretende servirse se desprende clara e incuestionablemente que mi defendido “motu proprio (sic)” se puso a derecho, que no hubo ninguna aprehensión flagrante con lo cual queda de plano descartad de posibilidad de argumentar el peligro de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria que pretende aducir.

Adicionalmente, cabe destacar que en lo relativo a la conducta predelictual de mi defendido, siendo que el representante del Ministerio Público ha afirmado que el mismo presenta antecedentes penales, es propicia la oportunidad para hacer el conocimiento de los jueces que conforman la Sala de la Corte de Apelaciones, que en fecha 27 de septiembre de 2005, el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó a favor de mi defendido Archivo Judicial de las actuaciones y, como vía de consecuencia, decretó el cese de la condición de imputado, por lo que mal puede pretender el Ministerio Público mal poner a mi defendido ante los ojos del Tribunal, haciendo tales afirmaciones sin fundamento de ninguna naturaleza. En tal sentido consigno anexo al presente escrito, constante de dos (2) folios útiles, copia fotostática de la referida decisión.

Vemos pues, como el Ministerio Público luego hace toda una disertación de lo que constituye el delito de Homicidio Intencional afirmando ser una (sic) de los delitos más difíciles de probar en aspecto subjetivo, pues bien, razón asiste al Ministerio Público en tal afirmación, pues del escrito se evidencia con meridiana claridad que, a las actas procesales no consta en modo alguno que mi defendido haya tenido la intención de ocasionar la muerte de persona alguna, cuanto menos producir el resultado lesivo que obviamente se produjo, al punto que en su declaración ante la Sede del Tribunal de la recurrida, el mismo manifestó claramente que nunca tuvo la intención de herir a persona alguna, pero al verse amenazado en su integridad física, no sólo por la pretensa víctima sino también por otros ciudadanos quienes acompañaban a éste último, se vio en la imperiosa necesidad de sacar a relucir su arma de fuego de uso personal, a fin de defender su integridad física, y dadas estas circunstancias, abandonó el lugar para evitar ser agredido físicamente, pero entregándose de manera voluntaria ante la autoridad policial.

Ahora bien, resulta menester hacer especial mención respecto a la Calificación Jurídica que el Ministerio Público pretendió imputar a mi defendido, que no fue otra más gravosa que la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, (la cual por demás no explicó en la Audiencia), y a tales efectos es importante resaltar que en primer lugar se debe demostrar la intención de ocasionar a muerte y que adicionalmente la zona anatómica comprometida sea capaz de ocasionarla. En este sentido, se hace necesario entrar a analizar, pero de una manera tangencial, la zona específica donde la víctima recibiere el impacto de bala, que de acuerdo a lo plasmado en Acta Policial y a lo dicho por el médico tratante, no fue otra que la pierna, la cual sin duda alguna no sería otro más que el Reconocimiento Médico Legal, para con éste poder determinar el tiempo de curación y privación de ocupaciones habituales, así como también la necesidad de un nuevo examen para verificar su evaluación y el carácter de la misma.

Así mismo, para justificar la comisión del delito que se pretende imputarle a mi defendido, argumenta de una manera bastante contradictoria que tanto la víctima como su victimario “sostuvieron una fuerte discusión”, para luego contrariamente indicar que mi defendido “sin mediar palabra alguna” ejecutó la acción, entonces, se pregunta la defensa, si ambos sostuvieron una fuete (sic) discusión, difícilmente mi defendido haya llegado al lugar y, sin mediar palabras, accionó en contra de la pretendida víctima sin dejar de señalar que, la Representación Fiscal en los hechos que narra, parte de un falso supuesto cuando igualmente indica que la víctima cuando se desplazaba por la avenida Prolongación Zuloaga, a bordo de su vehículo, “Fue interceptado por mi defendido”, cuando a las actas procesales ni siquiera consta la versión que ha debido aportar la víctima con relación a los hechos ocurridos en fecha 27 de abril de 2009.

Más allá de todo lo anterior, el Ministerio Público ha querido sustentar su pedimento señalando en su recurso la existencia de dos testigos presenciales, y de cuyos testimonios no hizo mayor señalamiento y esto por razones obvias.

Por una parte, la ciudadana: M.S.M.J. indicó textualmente: “…me encontraba comprando un refresco… escuché una detonación… salgo a la calle y no vi nada raro y me fue… posteriormente me informaron de que cerca del abasto chino donde yo me encontraba en horas del medio día, había pasado un tiroteo y resultó lesionado una persona el cual no le conozco su nombre ni de donde es…”

Por la otra, la ciudadana M.J.P.F., señaló lo siguiente: “…cuando eran aproximadamente las once horas de la mañana me encontraba inyectando… escuché una detonación no le presté mucha atención… posteriormente me retiro a la una hora y treinta minutos de la tarde… al regresar el dueño de la Farmacia… me dice que funcionarios del CICPC, le preguntaron quienes (sic) era la persona que laboraba en la mañana y de (sic) una boleta de citación para que viniera a rendir declaración…”

Vemos pues, que de las declaraciones anteriores no se puede colegir de modo alguno siquiera, las circunstancias de modo y lugar como ocurrieron los hechos por los cuales es imputado mi defendido, ya que las dos personas que declararon ante la autoridad policial señalaron claramente no haber estado presente en el sitio del suceso y mucho menos haber tenido conocimiento de la ocurrencia del mismo, tratando de este modo el Ministerio Público, cuando hace referencia en su escrito de la existencia de estas dos personas, de hacer incurrir a los jueces que conozcan de la presente causa, en un craso error de interpretación y exposición de los hechos ocurridos en fecha 27 de abril de 2009, más aún cuando lo único que consta como verdadero es la única versión aportada por mi patrocinado, quien bien pudo, no acudir al órgano policial y ponerse a derecho y mucho menos explicar en Audiencia las circunstancias reales bajo las cuales se produjeron los hechos hoy ventilados.

No conforme con todo lo anterior ciudadanos jueces, a pesar de que no fue un punto cuestionado por la Defensa en la Audiencia Oral, ello en aras de mantener el equilibrio procesal e ir en pro de la búsqueda de la verdad, como principio fundamental del derecho, la nulidad absoluta de la que se encontraba plagadas las actas procesales cuando el órgano policial, sin previa orden del Ministerio Público como director de la investigación, ordenaron la práctica de una serie de diligencias de investigaciones tales como: …omissis…, todas las cuales “no podían ser consideradas como diligencias necesarias y urgentes” tal y como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sólo podían ordenarse tal como lo señala el artículo 300 ejusdem, una vez que el Ministerio Público reciba información sobre la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, ordenando a su vez y sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación y disponga que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de su comisión, tal y como lo dispone el artículo 283 “ibidem”: sin dejar de mencionar que adicionalmente, la detención que sufriere mi patrocinado fue ilegal e ilegítima y contraria a derecho, pues no se daban siquiera los supuestos a que se contrae el artículo 44, ordinal 1° Constitucional, pues el mismo no fue sorprendido bajo circunstancias de flagrancia, siendo que voluntariamente hizo del conocimiento de la autoridad policial el hecho que había ocurrido y tampoco pesaba sobre el mismo una orden judicial de aprehensión.

Muy a pesar de todas las irregularidades anteriores, la Defensa en beneficio de la investigación y del proceso se limitó a señalarle al Tribunal la escueta, inmotivación y simple solicitud efectuada por la Representación Fiscal en cuanto a la Calificación Jurídica en la que pretendió subsumir estos hechos, así como la postura asumida para solicitar infundadamente una Medida de Privación de Libertad.

Asombra aún más a la Defensa que en el lugar donde ocurrieron los hechos a pesar de que se practicó una inspección Técnica, que no se hubieren encontrado evidencias de interés criminalístico, tales como conchas o proyectiles, pero lo que más llama la atención es que un hecho de sangre, tampoco los funcionarios de inspecciones hayan logrado verificar la presencia alguna sustancia de naturaleza hemática en el sitio del suceso.

Finalmente, dado todos los razonamientos antes expuestos, razón asistió al Juez a quo, cuando en primer lugar desestimó la Calificación Jurídica dada por el Fiscal a los hechos, y en consecuencia estimó, acertadamente, que lo ajustado a derecho era precalificar los hechos como Lesiones Genéricas, previstas y sancionadas en el artículo 413 del Código Penal, la cual prevé una pena de tres (3) a doce (12) meses, visto que a las actas no cursaba el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, fue en razón de ello que procedió a aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad menos gravosa a la detención, como lo fue la prevista en el artículo 256, ordinales 3°, 4° y 8° del Código Adjetivo Penal, específicamente, presentaciones cada ocho (8) días, prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal y la presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devengaran la cantidad de 100 unidades Tributarias, que traducidas en bolívares, es la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (BsF. 5.500,00), que demás está decir que, dado la poca monta (sic) del delito considerado tampoco era la más ajustada a derecho.

IV

EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA VÍCTIMA

La defensa no se explica de donde extraen los representantes de la pretensa víctima, en el Capítulo Primero de su escrito recursivo, referido a las Consideraciones de Hecho, la narración de unos hechos planteados en primera persona, como si efectivamente fuese una cita textual de la declaración de la víctima, siendo que quienes suscriben el referido escrito son sus apoderados, pues a lo largo y ancho de las actas procesales no consta ningún acta de entrevista tomada a la presunta víctima. En consecuencia, solicito que tal narración sea de plano desestimada por manifiestamente infundada.

En el Capítulo Segundo, señalan los apoderados que el juez de la recurrida consideró todos los elementos de convicción que cursaban al expediente, que dicho sea de paso, ello era obligación de la Fiscalía del Ministerio Público y no del Juez, no obstante la defensa se permite señalarlos: Actas Policiales y Actas de Entrevistas, no pudiendo pretender los abogados de la presunta víctima, quienes además no estuvieron presentes en la audiencia, que el juez se subrogara en las facultades y cargas de las partes, y muy especialmente en la parte que le corresponde solicitar y motivar con fundamento serio al Ministerio Público, lo cual se ha convertido en una práctica común y reiterada por parte del titular de la acción penal, quien en la audiencia se limitó a establecer el tipo penal y la norma donde se encuentra previsto, sin ninguna motivación, así como también el solicitar una medida privativa de libertad sin justificación alguna.

Por otra parte, como ya se dijo en capítulos anteriores, el hecho de que el juez de la recurrida haya desestimado la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal, constituye por parte del Tribunal, el ejercicio efectivo de una facultad que le otorga la Ley Adjetiva Penal, la cual adicionalmente, lo obliga a depurar el proceso, y en consecuencia, debemos entender lógicamente, que la actuación del a quo está enmarcada dentro de la esfera de sus competencias, La posibilidad cierta de apartarse de la precalificación dada por el Fiscal –decisión que no es recurrible- implica, como corolario de tal decisión, que el Tribunal queda facultado para decretar la medida de aseguramiento que sea proporcional con las circunstancias reales del caso.

Así tenemos que la precalificación de los hechos que acordó el Tribunal, específicamente en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, referido a las lesiones genéricas, obedeció, entre otras cosas, a que no habiendo en las actas procesales el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, el cual es el medio idóneo para establecer la mayor o menor gravedad de las lesiones sufridas por una persona, lo ajustado a derecho es asumir que se trata de lesiones genéricas, sin aumentar o disminuir el grado de éstas, lo cual no es óbice para que Ministerio Público, una vez recabada el mismo, presente el correspondiente acto conclusivo, estableciendo la calificación jurídica correcta, La Defensa considera en todo caso, que la decisión del juez de merito (sic) se encuentra ajustada a derecho y debidamente motivada tal y como lo exige el artículo 173 del COPP a saber:

…omissis…

V

LOS MEDIOS DE PRUEBA

Siendo que el apoderado judicial de la presunta víctima ha ofrecido como medio de prueba la copia certificada de las actas que conforman la causa N° 47C-11.814-09, de la nomenclatura llevada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) en Funciones de Control, la Defensa se acoge al principio de comunidad de la prueba, a los fines que los miembros de la Sala de la Corte de apelaciones (sic) a quienes le corresponda conocer de los recursos aquí formulados, puedan constatar la veracidad de todas y cada una de las afirmaciones de hecho planteadas por la defensa, habida cuenta que de la simple lectura de las actas que conforman la presente causa, los jueces podrán ilustrar su criterio y de esta forma constatar que efectivamente, la decisión recurrida está ajustada a derecho.

Adicionalmente, consigno anexo al presente escrito, constante de dos (2) folios útiles, marcado “A”, copia fotostática de la decisión emanada del Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la consta (sic) que en fecha 27 de septiembre de 2005, el referido Tribunal decretó, a favor de mi defendido, Archivo judicial de las actuaciones y, como vía de consecuencia, decretó el cese de la condición de imputado. Consignación que hago a los fines de mostrar la falsedad de la afirmación del Ministerio Público, en cuanto a los supuestos antecedentes penales que tiene mi defendido.

VI

EL PETITORIO

Con base en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente que la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer, como punto previo se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso y en consecuencia DESESTIME apelación Fiscal por INADMISIBLE, y consecuencialmente, siendo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal se decrete igualmente la desestimación del recurso interpuesto por la presunta víctima.

En el peor de los escenarios, en el caso que la Sala decida entrar a conocer el fondo de los recursos presentados, solicito que sea declarada SIN LUGAR la apelación del Fiscal del Ministerio Público por manifiestamente infundada.

Asimismo, en cuanto al recurso presentado por la presunta víctima, solicito con todo respeto que, en el caso que la Sala entrase a conocer sobre el fondo de éste, que sea igualmente declarado SIN LUGAR en la dispositiva, por ser manifiestamente infundados.”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 02 al 09 del cuaderno de apelaciones) decisión de fecha 28 de abril de 2009, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

(…omisiss…)

…cumplidas las formalidades anteriores y oídas todas y cada una de las partes, el ciudadano Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos, los cuales serán sustentados por auto separado: PRIMERO: se acuerda que la causa se siga por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación Jurídica propuesta por el Ministerio Público este Juzgado observa lo siguiente: En primer termino tenemos que el representante del Ministerio Público en su exposición realizó una simple enumeración de los hechos objetos (sic) del presente proceso, subsumiendo los mismos dentro de los tipos penales de Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionados en los artículos 406 y 281 del Código Penal respectivamente. Ahora bien, en lo que respecta al delito de Homicidio Calificado, se evidencia que el representante del Ministerio Público no expreso (sic) taxativamente el motivo por el cual encuadraba los hechos en dicho tipo penal, mucho menos los motivos que le dieran la calificante a tal hecho punible. Por lo que se pregunta este Tribunal en cuales de los supuestos establecidos en el artículo 406 del Código Penal el Ministerio Público hace su pretensión. Así las cosas, este Juzgado sin ninguna intención de hacer valoraciones de fondo que le son propias de la fase de juicio, considera necesario realizar los siguientes señalamientos: En primer lugar de los actos procesales podemos evidenciar que a los folios 2, 3, 4 cursa actas de investigación penal de fecha 27 de abril de 2009 suscrita por funcionarios adscritos a la división de investigaciones de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia entre otras cosas que dicho (sic) funcionarios se trasladaron hasta la sede de la Clínica Atias, donde se encontraba una persona que presentaba presuntamente heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de Fuego, siendo que una vez en dicho centro asistencial sostuvieron entrevistas con el ciudadano R.B., coordinador de seguridad de dicha clínica, donde le manifestó que según el primer informe medico (sic) realizado por el Doctor G.B. al ciudadano lesionado arrojo (sic) que el mismo presentaba efectivamente una herida por arma de fuego en el miembro inferior izquierdo con lesión muscular y que el mismo estaba siendo intervenido quirúrgicamente. Por lo antes señalado este Tribunal en conocimiento de los elementos constitutivos del delito de Homicidio Intencional, como lo es uno de ellos la intención que debe tener el sujeto activo en ocasionar la muerte del sujeto pasivo, y en el caso que nos ocupa llevando al supuesto del articulo 80 del código penal es decir en grado de frustración tal como lo precalifico (sic) el Fiscal del Ministerio Público dicho sujeto activo debido (sic) realizar todo lo necesario para consumar el delito, vale destacar que el mismo halla (sic) tenido toda la intención de ocasionar la muerte a una persona pero que por causas independientes a su voluntad no lo logra. Por tales razones considera este Despacho que la conducta desplegada por el hoy imputado no encuadra dentro de los elementos antes señalados, mas sin embargo este Juzgado en atención al principio del IURA NOVIC CURIA considera que dicha acción tomada por el imputado de actos (sic) encuadra en el tipo penal previsto en el artículo 413 del Código Penal, es decir el de lesiones personales genéricas todas (sic) vez que hasta la presente fecha no consta en autos informe médico alguno que determine el grado de lesión sufrida por la presunta victima (sic). En consecuencia este Tribunal en uso de las atribuciones legales que le confiere la ley se aparta de la precalificación dada a los hechos por la vindicta publica (sic) en cuanto al delito de Homicidio Calificado en Grado de frustración, y subsume los hechos acontecidos en fecha 27 de abril de 2009, dentro del delito de Lesiones Personales Genéricas, previsto en el artículo 413 del código penal de Venezuela. Así mismo admite la precalificación por el delito de Uso Indebido de Amas de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del código (sic) penal (sic) de Venezuela. TERCERO. En cuanto a la medida de coerción personal solicitado por el Ministerio Publico a la cual hizo expresa oposición la defensa este tribunal toma las siguientes consideraciones, habida cuenta que como fuere que este Despacho se apartare de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en relación al delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, considera este Juzgado que la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el articulo (sic) 256 numerales 3°, 4° y 8° es suficiente para asegurar y garantizar las resultas del proceso, exigiéndole al hoy imputado la constitución de fianza económica, por lo que deberá presentar dos (2) fiadores, que devenguen cada uno el equivalente a Cien (100) Unidades Tributarias. CUARTO: Los Fiadores deberán presentar previamente los siguientes requisitos: Si se trata de Fianza Personal: 1° C.d.T. (original) donde se especifique fecha de ingreso, cargo, teléfono, sueldo, Jefe Inmediato. 2° C.d.B.C. y Constancia de residencia suscrita por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia donde resida el fiador. 3° Tres (03) últimos recibos de pago. 4.- Original y Copia de la última Declaración de Impuesto Sobre la Renta para personas Naturales. Si se trata de Fianza constituida por Persona Jurídica: 1° Copia Certificada del Registro Mercantil y copia simple del mismo. 2° Balance Contable debidamente certificado por el Colegio de Contadores públicos de Venezuela, y 3° Original y Copia de la última Declaración de Impuesto Sobre la Renta para personas jurídicas. Una vez constituida la caución económica, el imputado deberá presentarse por ante la sede de este Juzgado cada Ocho (8) días ante la sede del Tribunal. Asimismo tendrá la prohibición expresa de salida del Área Metropolitana de Caracas, del Estado Miranda y del País, sin previa autorización del Tribunal…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El ciudadano L.L.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, denuncia en su escrito recursivo, el vicio de inmotivación en la cual incurrió el Juez de Mérito al momento de dictar el fallo recurrido, toda vez que, a su parecer no se señalaron las circunstancias fácticas y jurídicas en la cual el Juez A Quo no acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, e igualmente por no expresar las razones por las cuales otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano VELASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, lo cual constituye, a criterio del recurrente, la violación de las garantías consagradas en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por infracción de los artículos 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

A estos argumentos, el ciudadano G.S., abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano VELASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, consideró que tal argumento fiscal pretende confundir a esta Alzada, por cuanto fue el Ministerio Público quien no fundamentó en modo alguno sus pretensiones realizadas en la audiencia oral para oír al imputado en fecha 28 de abril del año en curso ante el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que el titular de la acción penal precalificó los hechos como los delitos Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406 y 281 ambos del Código Penal, sin explicar cuál era la circunstancia calificante del tipo penal, y que igualmente no solicitó el procedimiento a aplicar para el juzgamiento de tales hechos, y por último, sostiene la defensa, que a pesar de que existían diversas irregularidades en el procedimiento realizado, la Representación Fiscal no motivó suficientemente sus requerimientos, por lo que, el Juez de Mérito, a su decir, resolvió ajustado a derecho al desestimar la calificación jurídica dada por el Fiscal en la Audiencia de Presentación de Imputado ...”y en consecuencia estimó acertadamente, que lo ajustado a derecho era precalificar los hechos como Lesiones Genéricas, previstas y sancionadas en el artículo 413 del Código Penal, la cual prevé una pena de tres (3) a doce (12) meses (sic) visto que a las actas no cursaba el Resultado del Reconocimiento Médico Legal…”

Por otro lado, observa esta Alzada, que los ciudadanos J.R. DIAZ y F.P., abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la víctima G.L.F.J., quienes igualmente ejercieron el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28/04/2009, denunciaron la infracción del artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio el Juez a quo no motivó el fallo resolutivo del decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, inobservando el contenido de los artículos 246 y 254 numerales 2°, 3° y 4° y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como que también violó “…de manera flaglarante (sic) el principio de oficialidad de los actos al entrar a decidir sobre materia de fondo atinente a la calificación jurídica y a la intención del sujeto activo de la acción; como si se tratara de un juez de juicio...”.

En cuanto a estos argumentos la defensa del ciudadano VELASQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, sostuvo que lo señalado por los representantes judiciales de la víctima G.L.F.J., en el escrito recursivo se refieren a …”la narración de unos hechos planteados en primera persona, como si efectivamente fuese una cita textual de la declaración de la víctima, siendo que quienes suscriben el referido escrito son sus apoderados, pues a lo largo y ancho de las actas procesales no consta ningún acta de entrevista tomada a la presunta víctima.”, razón por la cual solicitó se desestimaran tales alegatos.

Con motivo del fondo del recurso de apelación interpuesto, la defensa del imputado señaló que, a su juicio, el Juez de la recurrida sí consideró todos los elementos de convicción cursantes en autos y que el cambio de precalificación jurídica dada a los hechos, se encuentra ajustada a derecho, lo que constituye por parte de la recurrida el ejercicio efectivo de la facultad que le otorga la ley a los órganos jurisdiccionales, por lo tanto, estimó que el juez de instancia motivó el pronunciamiento hoy impugnado de acuerdo al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta Alzada, que ambos recursos de apelación versan sobre el mismo punto cuestionado, es decir, con respecto al vicio procesal de inmotivación de la decisión, por lo que, serán resueltos de manera conjunta y de la siguiente manera:

Ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala, que la inmotivación constituye un vicio del fallo, el cual se comete cuando el juez llamado a decidir, no explica las razones de hecho y de derecho por las cuales adopta una determinada decisión, en otras palabras, es la ausencia total del razonamiento lógico jurídico que sustenta la dispositiva del fallo.

Esta apreciación jurídica de la inmotivación del fallo, se encuentra en total consonancia con la jurisprudencia patria establecida en ese sentido, cuando en Sentencia Nº 144 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº C04-0086 de fecha 03/05/2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros se sostuvo lo siguiente:

…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…

Como puede observarse, este vicio es la carencia total de argumentación jurídica en un fallo. La motivación, constituye un proceso lógico jurídico utilizado por el juez para dictar un determinado pronunciamiento, son las bases en las cuales descansan los razonamientos que sustentan la decisión.

En el caso que nos ocupa, luego de un pormenorizado examen de los recursos de apelación interpuestos, del fallo recurrido y de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Sala observa que si bien del acta de audiencia para oír al imputado (Folio 02 al 09 cuaderno de incidencia), levantada en fecha 28/04/2009, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia que el Juzgador A Quo refiere una serie de señalamientos en cuanto al cambio de calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, sin explicar el por qué no acogió la precalificación jurídica dada por el Representante Fiscal, así como tampoco señaló las circunstancias jurídicas en las que se fundamento para decretar las medidas cautelares sustitutivas de libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al pronunciamiento Tercero: …”En cuanto a la medida de coerción personal solicitado (sic) por el Ministerio Publico a la cual hizo expresa oposición la defensa este tribunal toma las siguientes consideraciones, habida cuenta que como fuere que este Despacho se apartare de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en relación al delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, considera este Juzgado que la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el articulo (sic) 256 numerales 3°, 4° y 8° es suficiente para asegurar y garantizar las resultas del proceso, exigiéndole al hoy imputado la constitución de fianza económica, por lo que deberá presentar dos (2) fiadores, que devenguen cada uno el equivalente a Cien (100) Unidades Tributarias…” (Negrillas y subrayado de esta Sala), esta Alzada observa que la supra acordada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no fue debidamente explanada por la recurrida mediante resolución motivada, tal como está previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal que reza:

…Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …omissis…

(Negrillas de la Sala)

En efecto, aprecian estos Decisores que el Juez A Quo luego de haber emitido sus respectivos pronunciamientos al término de la audiencia oral realizada en fecha 28/04/2009 en el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva al no señalar las circunstancias jurídicas en las causales en que se fundamentan las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en nuestra normativa adjetiva penal (sustitutiva de la medida de privación judicial de libertad), a pesar de que señaló (Folio 06 del cuaderno de incidencia): …”administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos, los cuales serán sustentados por autos separados…”, lo que no hizo, pues no consta en el expediente resolución alguna motivada que explique el por qué no acogió la precalificación fiscal (Negrilla y subrayado de la Sala), de acuerdo con el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

(Negrillas de la Sala)

De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido y sobre cual disposición legal argumenta su fallo, informando de esta manera en forma clara e indubitable lo decidido, no solamente a las partes del proceso, sino también a la sociedad en general.

Considera esta Alzada, que la función de administrar justicia deviene de la protección de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello el vicio de inmotivación en una sentencia o auto, debe ser visto como de orden público.

El Estado, y sobre todo quien ejerce la función jurisdiccional, se encuentra en el deber indeclinable e insoslayable, de expresar las razones de hecho y de derecho en la cual verse un determinado pronunciamiento, so pena de nulidad absoluta, por cuanto el justiciable debe conocer las bases sobre las cuales se decidió el punto controvertido o la incidencia planteada.

El Autor B.B.G., en su libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: “La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos fácticos y jurídicos expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.”

En este sentido amplio, motivar es aplicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para atender hacia ciertos fines.

El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tantas relevancias como las que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquellas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo antes expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p. 92)

Así las cosas, considera pertinente esta Sala, traer a colación el contenido de la sentencia N° 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente N° 08-0549 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó plasmado lo siguiente:

…De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.

En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial.

De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón consideraron -una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público, la cual fue dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, el 7 de febrero de 2008; era deber de éstos declarar su nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo, y reponer el proceso al estado en que el ciudadano A.J.R., quien fue aprehendido en flagrancia, fuese recluido en el Comando Policial ubicado en la población de Tucacas, Estado Falcón y presentado nuevamente ante el juzgado de control respectivo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones correspondientes.

De lo antes dicho se concluye que, en este caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón no estaba obligada a fundamentar su decisión en los artículos 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las nulidades, tal como lo alegó el accionante en amparo.

…omissis…

Asimismo, las jueces de la Corte de Apelaciones en la oportunidad de pronunciarse respecto de la aclaratoria, estimaron procedente, una vez que repusieron la causa al estado de celebrar una nueva audiencia de presentación, ordenar la reclusión del prenombrado ciudadano por cuanto el mismo fue aprehendido en flagrancia; con ello garantizarían el fin del proceso y la efectividad de la nulidad declarada; por supuesto, sujetaron tal aprehensión a un lapso de cuarenta y ocho (48) horas; una vez que el tribunal de control respectivo recibiera las actuaciones procesales correspondientes, razones por las cuales en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la l.p. del accionante.

Así entonces, del contenido del fallo objeto de amparo y de su aclaratoria no se observa la existencia de violación a los derechos constitucionales denunciados como conculcados, pues fueron dictadas con apego al ordenamiento procesal penal y bajo la apreciación propia de los jueces de la Corte de Apelaciones sin abuso de poder ni usurpación de funciones, tal como esta Sala lo ha constatado en el caso de autos, ya que éstos gozan de autonomía e independencia cuando deciden;…

(Subrayado de esta Alzada).

En este mismo orden de ideas, este Tribunal Ad quem estima igualmente pertinente trae a colación el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente:

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

Así mismo es necesario transcribir el contenido del artículo 250 del texto adjetivo penal que establece literalmente lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dicha acotación se hace, en virtud de que necesariamente y a los fines de decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, el juez de primera instancia en funciones de Control, debe verificar que estén satisfechos los requisitos de la norma antes citada, para luego resolver sobre la procedencia de una medida menos gravosa; circunstancia ésta que fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1183, de fecha 12 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al señalar que:

…el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

(Negrillas de la Sala).

Partiendo de la premisa jurídica que la inmotivación constituye un vicio procesal que afecta la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo cual hace nulo el acto dictado bajo esta circunstancia, en virtud de materializarse el supuesto de hecho contenido en la norma prevista en el artículo 190 en concordancia con el artículo 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; es criterio de esta Sala, que la misma suerte debe verificarse en el presente caso, toda vez que, como ya se ha establecido precedentemente, el Juez de instancia obvió el dictamen o decisión correspondiente, la cual debió ser explanada mediante la figura procesal del auto fundado, como bien lo refiere el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así, en criterio de esta Sala, el Juez A Quo, violentó el principio de la tutela judicial efectiva y del debido proceso con un pronunciamiento divorciado del ordenamiento jurídico al no explicar las razones por las cuales cambió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta decisión, ya que no motivó su pronunciamiento, así como que tampoco expresó por auto separado, los fundamentos jurídicos de la solución dada al caso concreto en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada, por lo tanto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. L.L.G., Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como el Recurso interpuesto por los Profesionales del Derecho J.R. DIAZ O. y F.P., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano G.L.F.J., en su condición de víctima en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por estar manifiestamente inmotivado el fallo recurrido, en consecuencia SE ANULA la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28/04/2009, a cargo del Juez Walter Gavidia Flores, al término de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano VELÁSQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cambiando la calificación jurídica fiscal por la presunta comisión de los delitos de Lesiones Personales Genéricas y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 413 y 278 ambos del Código Penal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, SE ORDENA se remitan las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sean distribuidas a otro Juzgado en Funciones de Control del mismo Circuito distinto al que se pronunció, quien deberá librar la respectiva orden de aprehensión a nombre del mencionado imputado, la cual tendrá una vigencia de cuarenta y ocho (48) horas una vez ejecutada la misma, a los fines de garantizar se realice nuevamente, sin dilaciones indebidas, la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en estricto respeto a los derechos fundamentales que asisten a las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con la sentencia N° 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente N° 08-0549 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 191, 195, 196 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Tribunal Colegiado deja expresa constancia que en relación con el medio probatorio ofertado por la defensa privada de la víctima, consistente en la copia certificada del informe médico suscrito por el Dr. R.G.B., Médico Cirujano Cardiovascular de la Clínica Atias, cursante al folio 27 del presente cuaderno de incidencias, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre la misma, en virtud de la declaratoria de nulidad antes resuelta por los jueces que integran esta Sala. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

Con fuerza a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. L.L.G., Fiscal Auxiliar Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como el Recurso interpuesto por los Profesionales del Derecho J.R. DIAZ O. y F.P., actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano G.L.F.J., en su condición de víctima en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por estar manifiestamente inmotivado el fallo recurrido, en consecuencia SE ANULA la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28/04/2009, a cargo del Juez Walter Gavidia Flores, al término de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano VELÁSQUEZ VARGAS MAIKER RAMON, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cambiando la calificación jurídica fiscal por la presunta comisión de los delitos de Lesiones Personales Genéricas y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 413 y 278 ambos del Código Penal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE ORDENA se remitan las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sean distribuidas a otro Juzgado en Funciones de Control del mismo Circuito distinto al que se pronunció, quien deberá librar la respectiva orden de aprehensión a nombre del mencionado imputado, la cual tendrá una vigencia de cuarenta y ocho (48) horas una vez ejecutada la misma, a los fines de garantizar se realice nuevamente, sin dilaciones indebidas, la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en estricto respeto a los derechos fundamentales que asisten a las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con la sentencia N° 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente N° 08-0549 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 191, 195, 196 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítase el presente expediente en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y envíese copia debidamente certificada del presente fallo al Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su conocimiento y demás fines.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA JUEZ PONENTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado y remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, constante de treinta y un (31) folios útiles, remitidas bajo oficio N° 327-09.

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

CAUSA N° S5-09-2475

CCR/JBU/CMT/BT/yusmary.