Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 10 de Junio de 2008

II.1. La parte recurrente, la ciudadana EGGLYS ELENIKZA G.M., ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra de la p.a. Nº P-016, de fecha ocho (08) de marzo 2007, suscrita por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, mediante la cual resolvió destituirla del cargo de Secretaria II adscrita al Departamento de Hidrografía de la División de Producción de la Gerencia del Canal del Orinoco, con fundamento en los siguientes alegatos:

1. Que se “…encontraba de reposo médico desde el 21 de enero de 2005, por indicación del Dr. M.A.M., - Traumatólogo, por presentar Cervicalgia Aguda y Hernia Discal C5-C6. Me reintegré el 31-10-2005, donde me informan a través de Memorando SM-023, de fecha 11-10-2005, que fuese realizado por un especialista…acudí al Dr. J.M.Á. – Neurocirujano, referida por el Dr. Millán, solicitó resonancia magnética actualizada, en la cual se diagnosticó que padecía de discopatía degenerativa multinivel con hernia discal cervical C5-C6, extraída con efecto compresivo de cordón medular y raíz derecha. Plantea solución quirúrgica y no reintegro laboral, a partir del 15-11-2005”.

2. Alegó que “{l}a Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, estaba informada de su situación física y de los reposos médicos legalmente asignados por parte de profesional de la salud y debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante Certificado de Incapacidad (Forma 14-73)”.

3. Adujo que “{e}n el mes de marzo de 2006, cuando fui a consignar el reposo correspondiente a marzo – abril 2006, la Dra. M.A. (Médico Ocupacional) me informó de forma verbal que no me recibirían más reposos, ya que mi caso estaba en estudio para trámites de incapacidad, indicándome que me dirigiera a la División de Asesoría Legal con la Dra. M.M., conversé con ella y me informó lo mismo y me envió a la División de Relaciones Industriales con la Lic. Margarita de Morales (Jefe (E)), quien no se encontraba pero fui atendida por Lic. Hayde Esteves – Jefe Dpto. de Administración de Recursos Humanos, me recibió el reposo pero no firmó como recibido, ya que presuntamente no era necesario”.

4. Que “{e}n el mes de agosto de 2006 recibí en mi casa una llamada telefónica para que consignará ante la División de Relaciones Industriales los reposos médicos respectivos a los meses desde abril/agosto 2006”.

5. Que “{e}l día 25 de agosto de 2006, presenté el reposo del período 16 agosto/14 de septiembre 2006, junto a documentos necesarios para solicitar carta aval para la intervención quirúrgica a realizarme en la región cervical, para supuestamente reestablecer esta condición física a la normalidad y poder incorporarme a mis actividades laborales”.

6. Que “{e}n relación al reposos (sic) en mención, la Lic. Margarita de Morales, Jefa (E) de la División de Relaciones Industriales, no quiso recibírmelo y tampoco me informó sobre el Memorando No. GCO-657, de fecha 16 de agosto de 2006, al cual se hace referencia en el Oficio No. DRH/1147 de fecha 31 de agosto de 2006, donde se me debe informar el inicio de una averiguación administrativa en mi contra, donde se me incurre en la supuesta falta injustificada a mi lugar de trabajo, durante los días 09, 10 y 11-08-2006, en los cuales me encontraba de reposo médico; de esta manera están violando lo establecido en el artículo 73, Capitulo IV de la Publicación y Notificación de los Actos Administrativos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

7. Arguye que “{e}l día 14 de septiembre de 2006, fui intervenida quirúrgicamente por el Dl. (sic) F.F. – Neurocirujano – Especialista en enfermedades del sistema nervioso central y columna vertebral, extrayéndome las 02 hernias discales y a su vez insertaron prótesis correspondientes, el mismo me indicó reposo médico mínimo de tres (03) meses, a partir de la fecha antes mencionada hasta el 26-11-06”.

8. Que “{e}l día 08-09-06, realice comunicación escrita, como defensa con sus respectivos documentos soportes a la comunicación DRH/1147, fechada 31-08-06…”.

9. Que “{e}l día 25-09-06, realice una segunda comunicación dirigida a la Directora de Recursos Humanos – abogada A.L.Z.R., nuevamente, con sus respectivos soportes, como defensa al Oficio DRH/1146, de fecha 30-08-06…”.

10. Que “{e}l día 02-11-06, recibí Oficio DRH/137 7,(sic) de fecha 01-11-06, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del INC, donde me informan que el proceso de averiguación administrativa continuará su curso hasta la etapa de decisión final por parte de la máxima autoridad de dicho organismo…”.

11. Que “{e}l día 05-11-06, remití tercera comunicación como defensa al Oficio relacionado al párrafo anterior, remitiendo anexo, nuevamente, copia de certificado de incapacidad emitido por el IVSS, correspondiente al período desde el 16 julio (sic) hasta 15 de agosto 2006…”.

12. Adujo que “{r}ecibí el día 29-03-07, Oficio 0147, de fecha 08-03-07, emanado de la Presidencia del INC – CN Wolfgang (sic) L.C. y la p.a. Nº 016, de fecha 08-03-07, que informa “…cumplo con notificarle que se decidió proceder a su destitución al encontrarla incursa en la causal prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles del lapso de treinta días continuos…”.

13. En el capítulo titulado vicios del acto administrativo impugnado alegó que el acto que la destituyó del cargo es absolutamente nulo por las siguientes razones:

    I. Porque al utilizar la “destitución” para fines distintos a los que le son propios y recurrir a ella como mecanismo para retirar a un funcionario en razón de circunstancias de hecho que pudieran haber ameritado la amonestación escrita en primer lugar, el autor del acto administrativo incurre en ”desviación de poder”.

    II. Es igualmente nulo por ilegalidad devenida de la falta de “motivación”. El acto administrativo de la destitución que se me aplica es nulo por indebida motivación e inexistencia de motivación, ya que el mismo solo se limita a establecer tres faltas injustificadas en un período de treinta días pero sin tomar en consideración mi condición de trabajadora en reposo médico. Emitidos por el instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    III. Porque no se respeto el debido proceso y mi derecho a la defensa al no permitírseme el acceso al expediente fabricado en una supuesta averiguación administrativa abierta en mi contra, lo cual me hubiese permitido hacerles ver mi condición de incapacitado (sic), mi situación laboral de inamovible y por ende la improcedencia de la destitución, se violaron los derechos arriba mencionados.

    IV. Porque fui “destituido”, retirado (sic) o separado (sic) de mi cargo estando legalmente suspendida la relación de trabajo por estar de reposo medico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con lo cual se le violentó su situación de especial protección que le otorga el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual le es perfectamente aplicable a tenor de lo establecido en el artículo 8 de dicha Ley Orgánica en la parte final del primer párrafo, que determina que los funcionarios públicos, Nacionales, Estadales y Municipales “…gozaran de los beneficios acordados por esta Ley, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos…” que conforme a dicha norma están facultados los organismos públicos a dictar en aquellas áreas específicas que pueden legislar en materia de Carrera Administrativa.

    V. Porque al desconocer su condición de funcionario de carrera y proceder a retirarlo (sic) mediante la errada figura de “destitución”, por ende le fueron violados sus derechos a la estabilidad absoluta al ser destituido de forma abrupta, sin el cumplimiento de los requisitos que, en cuanto a sus causales, sanciones y procedimientos establece la legislación a favor de dichos funcionarios. De igual modo el retiro y separación del cargo es nulo de toda nulidad por prescindencia absoluta de procedimiento administrativo legalmente establecido para ello.

    VI. El acto administrativo es nulo por imperativo constitucional al violar normas constitucionales que le garantizan el derecho al debido proceso, a la defensa en todo estado y grado del mismo, a no ser sancionado sin haber sido oído y a la estabilidad en el trabajo

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14. En el capítulo titulado nulidad del acto por desviación de poder alegó que “…se puede observar que por razones de una retaliación administrativa en mi contra, debido a que ellos estando en conocimiento de mi situación laboral (Reposos médicos, en proceso de incapacidad por el Seguro Social), supuestamente aperturan un procedimiento administrativo en mi contra, el cual, si bien fui notificado del mismo posteriormente nunca se me permitió el acceso a él para ejercer mi derecho a la defensa, por lo que la Institución en una flagrante desviación de poder, el Presidente de INCANAL procede a destituirme en una forma si se quiere arbitraria”.

15. En el capítulo titulado de la nulidad por falta de motivación alegó que “…el acto impugnado del Presidente de INCANAL, carece de motivación al no indicar expresamente en cual de los supuestos previstos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, base legal de la destitución, incurrí para hacerme acreedor (sic) de la misma, toda vez que me encuentro legalmente en reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de ello esta en conocimiento la Institución, este silencio de razonamiento y justificación o motivación del acto implica colocarme en un estado de indefensión”.

16. En el capítulo titulado ilegalidad de la destitución por violación a las prohibiciones establecidas por la Ley Orgánica del Trabajo expuso: “{f}ui “destituida”, retirada o separada de mi cargo estando de reposo médico, con lo cual se le violentó su situación de especial protección que le otorga el citado artículo 96 de la ley Orgánica del Trabajo, el cual le es perfectamente aplicable a tenor de lo establecido en el artículo 8 de dicha Ley Orgánica del Trabajo en la parte final del primer párrafo, que determina que los funcionarios públicos, Nacionales, Estadales y Municipales “…gozaran de los beneficios acordados por esta Ley, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos…” que conforme a dicha norma están facultados los organismos públicos a dictar en aquellas áreas específicas que pueden legislar en materia de Carrera Administrativa”.

    II.2. La representación judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones negó la pretensión incoada en contra del acto administrativo mediante el cual destituyó a la recurrente con los siguientes alegatos:

1. Que “{m}i representado Instituto Nacional de Canalizaciones, procedió a través de su Presidente como máxima autoridad de la institución a destituir a la funcionaria demandante, como resultado de un procedimiento de Averiguación Disciplinaria sustanciada por la Dirección de Recursos Humanos del INC, donde quedó demostrado que la funcionaria Egglys G.M., quien se desempeñó en el cargo de Secretaria II adscrita al Departamento de Hidrografía de la División de Producción de la Gerencia del Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

2. Adujo que “{d}icha medida se tomó al haber faltado injustificadamente a su lugar de trabajo durante los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, sin presentar reposos oportunos ante el Instituto Nacional de Canalizaciones, que justificaran su inasistencia, no sólo de esos días, sino desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006, por lo que, mi representada Instituto Nacional de Canalizaciones, desconocía los motivos o causas de la ausencia prolongadas de la ciudadana Egglys G.M., a su puesto de trabajo, en virtud de que no existía para el momento de la apertura del Procedimiento Disciplinario documentos que avalaran sus inasistencias”.

3. Que “…admite como cierto que la accionante ciudadana Egglys G.M., prestó servicios en el Instituto Nacional de Canalizaciones, en la Gerencia Canal del Orinoco la cual ingresó el 02 de noviembre de 1994 en calidad de personal fijo”.

4. Que “{n}iego, rechazo y contradigo, lo invocado por la accionante en el particular I de su libelo de la nulidad del acto por desviación de poder “…porque al utilizar la “destitución” para fines distintos a los que le son propios y recurrir a ella como mecanismo para retirar a un funcionario en razón de circunstancias de hecho que pudieran haber ameritado la amonestación escrita en primer lugar, el autor del acto administrativo incurre en ”desviación de poder”, así como “…se puede observar que por razones de una retaliación administrativa en mi contra, debido a que ellos estando en conocimiento de mi situación laboral (reposos médicos, en proceso de incapacidad por el seguro social), supuestamente aperturan un procedimiento administrativo en mi contra”, se niega y rechaza por errónea y no estar ajustada a la normativa legal vigente, en virtud, de que, la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su artículo 89, el procedimiento administrativo de destitución expedito en materia funcionarial y en el presente caso, éste obedeció, concretamente a la existencia de una causal de destitución que operó contra la ciudadana Egglys G.M., establecida en su artículo 86, numeral 9…”.

5. Que “{n}iego, rechazo y contradigo, lo invocado por la accionante en el particular II de su libelo: de la nulidad del acto por falta de de motivación (…) porque, el acto administrativo dictado por mi mandante, contiene una relación sucinta de los hechos; y es que la ciudadana Egglys G.M., habrían incurrido en faltas injustificadas, como lo fue, la inasistencia a su puesto de trabajo, esto es la motivación del acto administrativo impugnado, cumpliendo así, dicho acto con lo establecido en el artículo 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales subsumidos en las sub-causales del ordinal 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “…serán causales de destitución: 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, motivan el referido acto (Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) aunado a la fuerza ejecutoria y ejecutiva que los actos administrativos, le aportan a este acto, la legalidad, toda vez que no amerita de homologación jurisdiccional, para su ejecución, así mismo (sic) al haber tenido conocimiento, la accionante, de todas y cada una de las etapas, sustanciación, ejecución y determinación, del procedimiento administrativo de destitución, como se denota al ejercer el derecho a la defensa, la querellante no puede sostener que dicho acto adolece de motivación y es violatorio del derecho a la defensa, cuando a todas luces, tenía el conocimiento exacto de los hechos y de la norma jurídica aplicada en su querella…”.

6. Adujó que “las razones por las cual cuales, mi representada Instituto Nacional de Canalizaciones, consideró que la ciudadana Egglys G.M., habría incurrido en faltas injustificadas, se debió a su inasistencia a su puesto de trabajo durante los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, así como, en los períodos comprendidos desde el (15/04/2006 al 15/05/2006; 16/05/2006 al 15/06/2006; 16/06/2006 al 15/07/2006; y 16/07/2006 al 15/08/2006), respectivamente, sin mediar justificativo que avalara su ausencia a su puesto de trabajo”.

7. Alegó que “…si bien es cierto, que la accionante consignó los Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales durante el p.d.A.D. que se le seguía en su contra, donde se evidenciaron los lapsos o períodos de reposos en que estuvo incapacitada (15/04/2006 al 15/05/2006; 16/05/2006 al 15/06/2006; 16/06/2006 al 15/07/2006; y 16/07/2006 al 15/08/2006), respectivamente, tampoco es menos cierto, que todos los Certificados cuatro (4) en total, consignados durante el proceso fueron presentados extemporáneamente y con fechas de prescripciones idénticas, es decir, que todos y cada uno de los Certificados de incapacidad se aprecia que la fecha de emisión de cada uno de ellos, reflejan el día 08 de septiembre de 2006, por lo que, mal podría la accionante alegar que mi representada estaba en conocimiento de las razones de su ausencia a su sitio de trabajo, por cuanto los reposos fueron presentados con posterioridad al momento en que le nació el derecho al reposo médico de la accionante, situación esta que trajo como consecuencia, la acción disciplinaria y posterior acto de destitución, el cual se encuentra enmarcado en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

8. Que “{n}iego, rechazo y contradigo lo alegado por la querellante en su acción: de la ilegalidad de la destitución por violación a la prohibición establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es necesario destacar, la necesidad que tiene el trabajador de notificar al patrono la causa o causas de la inasistencia, salvo que existan circunstancias que lo impidan, es por ello, es determinante la necesidad de notificar la causa de inasistencia con la exigencia de la notificación, ya que ello se trata simplemente de evitar un perjuicio a la empresa, es decir, no es que se quiera poner en manos del patrono la causa de la inasistencia, lo que se pretende es que el patrono notificado proceda a suplir la inasistencia de uno o varios trabajadores, evitándose daños o perjuicios al patrono”.

9. Adujo que “…con la notificación de ausencia al patrono, lo que se busca es que se paralice la posible acción de un procedimiento disciplinario o despido, a partir de la tercera jornada, que puede tomar el patrono, es por ello que la querellante Egglys G.M., estaría incursa en una falta grave, en virtud de que, no notificó oportunamente a mi representada Instituto Nacional de Canalizaciones las causas de su inasistencia los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, y en el período comprendido desde el (15/04/2006 al 15/05/2006; 16/05/2006 al 15/06/2006; 16/06/2006 al 15/07/2006; y 16/07/2006 al 15/08/2006), respectivamente, a su sitio de trabajo. Si lo que se quiere es la aplicación de la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, me permito señalar, que el artículo 37 Parágrafo Único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, refiere lo relacionado a la notificación por ausencias, por lo que transcribo el contenido del mismo: Parágrafo Único: Con el objeto de enervar eventuales medidas disciplinarias, el trabajador deberá notificar a su empleador, dentro de los dos (2) días siguientes, la causa que justificare su inasistencia al trabajo”.

10. Señala que “mi representada Instituto Nacional de Canalizaciones, en ningún momento recibió de la accionante los Certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que previo al procedimiento mi representada no tuvo conocimiento de las causas que motivaron sus ausencias injustificadas a su lugar de trabajo, sino que, fue en fecha posterior, a la apertura del procedimiento disciplinario, cuando la accionante consignó los Certificados de Incapacidad”.

11. Arguye que “habiéndose consignado extemporáneamente los Certificados de Incapacidad que reflejan lapsos de reposos, tanto de los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, así como de los períodos comprendidos entre: 15/04/2006 al 15/05/2006; 16/05/2006 al 15/06/2006; 16/06/2006 al 15/07/2006; y 16/07/2006 al 15/08/2006), respectivamente, durante el procedimiento disciplinario incoado en contra de la ciudadana Egglys G.M., los mismos no fueron consignados con anterioridad en la División de Relaciones Industriales de la Institución, por lo que se evidencia a todas luces, que fueron prescritos con posterioridad a la fecha en que se genero la incapacidad de la accionante, por cuanto todos y cada uno de los justificativos de incapacidad, reflejan fechas de emisión idénticas, es decir, 08 de septiembre de 2006, los cuales corren insertos a los autos del expediente”.

12. Que “la querellante, no tuvo como justificar su inasistencia al trabajo, en los períodos de incapacidad en que se generaron sus ausencias a su puesto de trabajo, sino que lo hace en fecha posterior evidenciándose de los justificativos consignados fechas de emisión o prescripción idénticas en todos y cada uno de los certificados de incapacidad, es decir, todos están suscritos en fecha 08 de septiembre de 2006, por lo que, queda claramente demostrado, que la querellante Egglys G.M., incurrió en una falta grave, en virtud de que (sic) notificó en su debida oportunidad las inasistencias que le imposibilitaron cumplir sus labores diarias los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, así como de los períodos comprendidos desde el (15/04/2006 al 15/05/2006; 16/05/2006 al 15/06/2006; 16/06/2006 al 15/07/2006; y 16/07/2006 al 15/08/2006), respectivamente”.

13. Que “…en fecha 07 de septiembre de 2006, mi representada el Instituto Nacional de Canalizaciones, notificó a la accionante ciudadana Egglys G.M., de la apertura del procedimiento Administrativo de Destitución a seguirse en su contra, todo ello, enmarcado dentro del ordenamiento jurídico, es decir, de conformidad a lo establecido en el artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal y como se evidencia del oficio Nº DRH/1147 de fecha 31 de agosto de 2006, y firmado por la ciudadana Egglys G.M., previamente identificada, en fecha 07 de septiembre de 2006, y que corre inserto al folio 13 del expediente administrativo de destitución Nº 034”.

14. Que “la accionante, tuvo acceso a todas y cada una de las etapas del procedimiento administrativo de destitución, quedando evidente a todas luces, que la querellante ejerció su derecho a la defensa, que hubo un procedimiento cabal y expedito estatutario – funcionarial por un juez ordinario predeterminado en la ley, es decir, por el órgano creado previamente por la norma jurídica, prevista en la Ley del Instituto de la Función Pública en sus artículo 1, 30, 78, 86 y 89; y que el principio de inocencia se respetó, ya que en fecha 14 de septiembre de 2006 fue consignado escrito de descargo por la querellante, constante de dos (2) folios útiles y veinticinco (25) anexos, el cual corre inserto a los folios desde el 15 al 43 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; en fecha 20 de noviembre de 2006 se recibe comunicación fechada 25 de septiembre de 2006, presentada por la ciudadana Egglys G.M., contentivo de tres (3) folios útiles y once (11) anexos, el cual corre inserto a los folios desde el 62 al 75 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; en fecha 20 de noviembre de 2006 se recibe comunicación de fecha 08 de septiembre de 2006, suscrita por la ciudadana Egglys G.M., contentivo de dos (2) folios útiles, el cual corre inserto a los folios desde el 76 al 77 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; en fecha 20 de noviembre de 2006 se recibe comunicación de fecha 05 de noviembre de 2006, suscrita por la ciudadana Egglys G.M., contentivo de un (1) folio útil y dos (2), el cual corre inserto a los folios desde el 78 al 80 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; así mismo, se le informó previamente los motivos de la apertura del proceso, el mismo se realizó sin dilaciones otorgándosele todas las garantías de ley, consignó escrito de descargo que acompañó de los documentos probatorios (certificadas de incapacidad en forma consecuencia), los cuales fueron valorados en la investigación, el lapso probatorio transcurrió con ausencia de pruebas por parte de la ex-funcionaria Egglys G.M. y fue notificada de la determinación o decisión de mi representada, por lo que mal podría alegar la accionante la violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

15. Adujo que “…no se le violó el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral que señala, por cuanto, previa a la acción de destitución la ciudadana Egglys G.M., hizo uso de su derecho a la defensa que le consagra la ley y prueba de ello, es el reconocimiento de su escrito libelal (sic), de que fue notificada del inició de la averiguación administrativa, por que las actuaciones ejercidas por la accionante, así como de mi representado, no podrían considerarse contrario a derecho”.

    3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

       III.1. De lo precedentemente relatado se observa que la recurrente alega que la p.a. Nº P-016, de fecha ocho (08) de marzo 2007, suscrita por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, mediante la cual resolvió destituirla del cargo de Secretaria II adscrita al Departamento de Hidrografía de la División de Producción de la Gerencia del Canal del Orinoco, se encuentra viciada de nulidad porque se utilizó la destitución para fines distintos a los que le son propios, incurriendo en desviación de poder, inmotivación, violación de los derechos al debido proceso y a la defensa al no permitírsele el acceso al expediente, haber sido destituida estando legalmente suspendida la relación de trabajo por estar de reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con lo cual se le violentó su situación de especial protección que le otorga el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se desconoció su condición de funcionario de carrera, violándosele su derecho a la estabilidad absoluta al ser destituido de forma abrupta, sin el cumplimiento de los requisitos que establece la legislación a favor de dichos funcionarios y prescindencia absoluta de procedimiento administrativo legalmente establecido para ello.

       En primer lugar procede este Juzgado Superior a verificar la violación del derecho al reposo médico por enfermedad, invocado por la recurrente, a tal efecto alegó que fue destituida del cargo estando de reposo médico, sin embargo, la violación de tal derecho fue negada por el Instituto Nacional de Canalizaciones, alegando que la recurrente fue destituida del cargo por haber faltado los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, sin presentar oportunamente los reposos médicos que alegó le fueron concedidos, por el contrario, no justificó oportunamente las faltas al trabajo desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006, desconociendo el instituto, las razones de las ausencias prolongadas al trabajo, que para el momento en que se abrió el procedimiento administrativo la recurrente no había consignado certificado de incapacidad que avalara su ausencia prolongada al trabajo, y es después de abierto dicho procedimiento que consigna certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentando cuatro certificados de incapacidad, del 15/04/2006 al 15/05/2006, del 16/05/2006 al 15/06/2006, del 16/06/2006 al 15/07/2006, y 16/07/2006 al 15/08/2006, estos certificados se presentaron extemporáneamente y con fechas de prescripción idénticas, todos fueron emitidos el 08 de septiembre de 2006, que en tales circunstancias a la fecha de inicio de la averiguación administrativa el 07 de septiembre de 2006, la recurrente no había justificado sus ausencias prolongadas al trabajo, por lo que se procedió a su destitución por faltas injustificadas al trabajo.

       Observa este Juzgado Superior que, si bien las normas en materia de suspensión de la relación laboral a causa de enfermedad previstas en la Ley Orgánica del Trabajo no se aplican en materia estatutaria, el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo, a su vez los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento de Carrera Administrativa disponen que en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias, para el otorgamiento del permiso el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está, y en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, cuyas normas se citan a continuación:

       Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social:

       Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.

       Artículo 61. Los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de quince días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a los controles que establezca el organismo.

       Artículo 62. En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social.

       A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.

       Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social

       .

       Conforme a las normas anteriormente citadas el funcionario público tiene derecho a permisos remunerados en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, por el tiempo que duren tales circunstancias, no obstante tal derecho no es ilimitado, porque para su otorgamiento el funcionario deberá presentar certificado médico de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, y en caso de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente.

       En el caso de autos, la controversia se centra en que la recurrente no justificó oportunamente ante el Instituto Nacional de Canalizaciones, sus ausencias prolongadas al trabajo, lo que originó que se le siguiera un procedimiento disciplinario de destitución por faltas injustificadas al mismo, que a raíz de tal procedimiento disciplinario, presentó cuatro reposos médicos por un período de incapacidad desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006, expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todos fechados 08 de septiembre de 2006, es decir, con fecha posterior a los reposos otorgados, no obstante, el certificado de incapacidad debe anteceder al reposo médico, considerando el instituto que la consignación de tales certificados sin cumplir la normativa legal sobre oportunidad de emisión y presentación, no justificó el abandono al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, es decir, 09, 10, 11 de agosto de 2006, y desde el 16 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006.

       A los fines de verificar la extemporaneidad o no, de la presentación de los certificados de incapacidad que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales otorgó a la recurrente, que justificaron su ausencia prolongada al trabajo desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006, que como se señaló el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, dispone que deben ser extendidos mensualmente, en los casos de enfermedad de larga duración, y presentados inmediatamente para el otorgamiento del permiso y justificación de las inasistencias al trabajo, se analiza actuaciones cursantes en el procedimiento administrativo seguido a la recurrente relevantes para la resolución de la denuncia analizada, cuyas copias certificadas fueron producidos por las partes reconocidas por ambas sin impugnación, a saber:

       1) Mediante notificación expedida el 31 de agosto de 2006, por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Canalizaciones, se le notificó a la recurrente que se dio inicio a una averiguación administrativa de carácter disciplinario, por inasistencia al trabajo durante los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, recibida por la funcionaria Egglys G.M., en fecha 07 de septiembre de 2006.

       2) Mediante escrito fechado el 08 de septiembre de 2006, la recurrente presentó certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitidos el 08 de septiembre de 2006, en los cuales se le otorgó reposo médico desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006, e informes médicos respectivos.

       3) Mediante escrito presentado fechado 25 de septiembre de 2006, la recurrente alegó que se encontraba de reposo médico desde el 15 de noviembre de 2005, por presentar cervicalgia, con irradiación interescapular y lumbagia derecha, irradiada a extremidad inferior izquierda, acompañada de parestesis en extremidad inferior, que la Gerencia Canal del Orinoco estaba en cuenta de su situación física y de los reposos que le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que anexó al referido escrito; que en el mes de marzo de 2006, la Dra. Michel (Médico Ocupacional) le manifestó que no le recibirían más reposos y que estaba en estudio su incapacidad, que le entregó reposo médico a la Lic. Haydee Estevéz, que en el mes de marzo recibió llamada telefónica de la División de Relaciones Industriales requiriéndole la presentación de los reposos médicos, los cuales no los había consignado hasta la fecha por instrucciones de la Gerencia del Canal del río Orinoco, que el día 25 de agosto de 2006, presentó reposo médico correspondiente al período 16 de agosto de 2006 al 14 de septiembre de 2006, siendo intervenida quirúrgicamente el 14 de septiembre de 2006.

       4) Del folio 26 al 29 cursan los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 08 de septiembre de 2006, desde el 15/04/2006 al 15/05/2006, del 16/05/2006 al 15/06/2006, del 16/06/2006 al 15/07/2006, y 16/07/2006 al 15/08/2006, la veracidad de tales certificados fue constatada por el Médico Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 57).

       5) Del folio 144 al 156 cursa la opinión de la consultora jurídica del Instituto Nacional de Canalizaciones, en fecha 22 de noviembre de 2006, en la que señala que la recurrente en comunicación de fecha 08 de septiembre de 2006, recibida el 14 de septiembre de 2006, por el mencionado instituto, reconoció el retraso en la presentación de los reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para cubrir la ausencia a sus labores desde el día 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2005, los cuales fueron presentados extemporáneamente, que los reposos fueron otorgados con posterioridad al período de reposo, el 08 de septiembre de 2006, es decir, “fue emitido con carácter retroactivo, lo cual compromete el valor probatorio de dicho certificado, pues resulta que este ha debido anteceder al período de reposo in comento. En tal virtud, el aludido reposo carece de mérito probatorio suficiente, en consecuencia, no fundamenta la justificación alegada para abandonar el trabajo durante los días 09, 10 y 11 de 2006”, recomendando su destitución de conformidad con el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

       6) Cursa del folio 113 al 114 la Resolución Nro. P-016, de fecha 08 de marzo de 2007, suscrita por el Presidente de Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante la cual resuelve:

       Destituir a la funcionaria EGGLYS G.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-10.385.169, Secretario II adscrita al Departamento de Hidrografía de la División de Producción de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Abandono injustificado al trabajo durante tres días dentro del lapso de treinta días continuos”, al haber faltado injustificadamente a su lugar de trabajo durante los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, sin presentar reposos oportunos ante el Instituto Nacional de Canalizaciones, que justificaran su inasistencia, no sólo esos días, sino desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006…”.

       Observa este Juzgado Superior que nuestro ordenamiento jurídico, si bien reconoce el derecho de los funcionarios a que le sean otorgados permisos o licencias durante los lapsos de incapacidad por enfermedad, éste derecho no es ilimitado porque para su concesión es necesario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos en la Leyes respectivas, el funcionario que pretenda el otorgamiento de tales permisos por enfermedad, debe cumplir con presentar oportunamente en el organismo en que labora, tales certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o de los médicos del organismo, porque el funcionario no está legalmente habilitado a no asistir a las labores durante más de 3 días, sin justificar oportunamente tales inasistencias, cabe destacar que la recurrente en el caso de autos, justificó la ausencia a las labores desde el 15 de abril de 2006 al 15 de mayo de 2006, con un certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 08 de septiembre de 2006, es decir, con 4 meses de retraso, la ausencia a las labores desde el 16 de mayo de 2006 al 15 de junio de 2006, con un certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitido el 08 de septiembre de 2006, es decir, con 3 meses de retraso, la ausencia a las labores desde el 16 de julio de 2006 al 15 de agosto de 2006, con 2 meses de retraso, ya que resulta lógico que el reposo sea extendido antes que transcurra el lapso de incapacidad, tal justificación a la inasistencia a las labores, no se encuentra conforme a la obligación que le impone la relación funcionarial de presentar dentro de los dos días hábiles siguientes a la concesión del reposo médico la justificación de la ausencia a las labores, por aplicación analógica del artículo 44 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, considerándose que si le fueron concedidos reposos expedidos a la recurrente por médicos privados en dichas fechas, ésta se encontraba en la obligación de presentarlos ante el Instituto Venezolano de los Seguros par su certificación y oportuna presentación en el organismo donde prestaba labores, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, no siendo procedente justificar las inasistencias al trabajo con el retardo anteriormente detectado, por ende, improcedente la violación del derecho a la concesión de permiso durante enfermedad alegada por la recurrente por el acto administrativo que acordó su destitución, al no haber justificado oportunamente sus inasistencias al trabajo. Así se decide.

       III.2. Determinado lo anterior procede este Juzgado Superior a analizar el alegato de la recurrente de violación al derecho al debido proceso y a la defensa, “al no permitírseme el acceso al expediente fabricado en una supuesta averiguación administrativa abierta en mi contra, lo cual me hubiese permitido hacerles ver mi condición de incapacitado (sic), mi situación laboral de inamovible y por ende la improcedencia de la destitución, se violaron los derechos arriba mencionados”. Tal alegato de violación a normas constitucionales fue rechazado por la representación judicial del referido instituto, alegando que “la accionante, tuvo acceso a todas y cada una de las etapas del procedimiento administrativo de destitución, quedando evidente a todas luces, que la querellante ejerció su derecho a la defensa, que hubo un procedimiento cabal y expedito estatutario – funcionarial por un juez ordinario predeterminado en la ley, es decir, por el órgano creado previamente por la norma jurídica, prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 1, 30, 78, 86 y 89; y que el principio de inocencia se respetó, ya que en fecha 14 de septiembre de 2006 fue consignado escrito de descargo por la querellante, constante de dos (2) folios útiles y veinticinco (25) anexos, el cual corre inserto a los folios desde el 15 al 43 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; en fecha 20 de noviembre de 2006 se recibe comunicación fechada 25 de septiembre de 2006, presentada por la ciudadana Egglys G.M., contentivo de tres (3) folios útiles y once (11) anexos, el cual corre inserto a los folios desde el 62 al 75 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; en fecha 20 de noviembre de 2006 se recibe comunicación de fecha 08 de septiembre de 2006, suscrita por la ciudadana Egglys G.M., contentivo de dos (2) folios útiles, el cual corre inserto a los folios desde el 76 al 77 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; en fecha 20 de noviembre de 2006 se recibe comunicación de fecha 05 de noviembre de 2006, suscrita por la ciudadana Egglys G.M., contentivo de un (1) folio útil y dos (2), el cual corre inserto a los folios desde el 78 al 80 ambos inclusive del expediente administrativo de destitución Nº 034; así mismo, se le informó previamente los motivos de la apertura del proceso, el mismo se realizó sin dilaciones otorgándosele todas las garantías de ley, consignó escrito de descargo que acompañó de los documentos probatorios (certificadas de incapacidad en forma consecuencia), los cuales fueron valorados en la investigación, el lapso probatorio transcurrió con ausencia de pruebas por parte de la ex-funcionaria Egglys G.M. y fue notificada de la determinación o decisión de mi representada, por lo que mal podría alegar la accionante la violación al debido proceso y derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

       Observa este Juzgado Superior que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge la noción del debido proceso, como máxima garantía informadora del proceso como instrumento fundamental para la obtención de la justicia, siendo un derecho de contenidos complejos, el debido proceso comprende un cúmulo de situaciones jurídicas que invisten a toda persona (entendida ésta en sentido lato), inserta en una relación jurídico procesal con el carácter de parte (en sede administrativo o jurisdiccional), entre las cuales se sitúa el derecho a la defensa, como garantía que exige el respeto al principio esencial de contradicción, conforme al cual, las partes enfrentadas, en condiciones de igualdad, deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses (Cfr. Sala Constitucional, Sentencia N° 1166, de fecha 29 de junio de 2001).

       Observa este Juzgado Superior, que en el caso examinado, en el procedimiento disciplinario seguido a la recurrente, se evidencia que con posterioridad a la notificación expedida el 31 de agosto de 2006, por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante la cual se le notificó a la recurrente que se dio inicio a una averiguación administrativa de carácter disciplinario, por inasistencia al trabajo durante los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, recibida por la funcionaria Egglys G.M., en fecha 07 de septiembre de 2006, ésta presentó escrito fechado el 08 de septiembre de 2006, oponiendo una serie de alegatos en su defensa y consignó los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los seguros sociales, emitidos el 08 de septiembre de 2006, en los cuales se le otorgó reposo médico desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006, e informes médicos respectivos, también cursa escrito presentado fechado 25 de septiembre de 2006, en el cual la recurrente alegó que se encontraba de reposo médico desde el 15 de noviembre de 2005, por presentar cervicalgia, con irradiación interescapular y lumbagia derecha, irradiada a extremidad inferior izquierda, acompañada de parestesis en extremidad inferior, que la Gerencia Canal del Orinoco estaba en cuenta de su situación física y de los reposos que le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que anexó al referido escrito, que en el mes de marzo de 2006, la Dra. Michel (Médico Ocupacional) le manifestó que no le recibirían más reposos y que estaba en estudio su incapacidad, que le entregó reposo médico a la Lic. Haydee Estevéz, que en el mes de marzo recibió llamada telefónica de la División de Relaciones Industriales requiriéndole la presentación de los reposos médicos, los cuales no los había consignado hasta la fecha por instrucciones de la Gerencia del Canal del río Orinoco, que el día 25 de agosto de 2006, presentó reposo médico correspondiente al período 16 de agosto de 2006 al 14 de septiembre de 2006, siendo intervenida quirúrgicamente el 14 de septiembre de 2006, y produjo certificados médicos que identificó del I al IX, radiografía que identificó X y XI, en consecuencia, este Juzgado Superior debe desestimar el alegato de violación al debido proceso y a la defensa esgrimido por la recurrente en el procedimiento disciplinario que se le siguió por no haber tenido acceso al expediente, evidenciándose de autos, que por el contrario, ésta presentó escrito de defensa a los cargos que se le formularan, produciendo adjunto a los mismos las pruebas documentales referidas. Así se decide.

       III.3. Asimismo alegó la recurrente, que se le desconoció su derecho a la estabilidad absoluta al ser destituida en forma abrupta, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, al respecto observa este Juzgado Superior que de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”, en este orden de ideas, los artículos 82 y 86 disponen que los funcionarios podrán ser sancionados con destitución, si incurren en algunas de las causales allí establecidas, se citan los referidos artículos:

       Capítulo II

       Régimen Disciplinario

       Artículo 82. Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias:

       1. Amonestación escrita.

       2. Destitución.

       Artículo 86. Serán causales de destitución:

       1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses.

       2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

       3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.

       4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.

       5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga.

       6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

       7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.

       8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

       9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.

       10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.

       11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.

       12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su condición de tal.

       13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña.

       14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley

       .

       En el caso de autos, a la recurrente se le siguió un procedimiento disciplinario por haber incurrido en la causal 9, del citado artículo 86 que dispone como causal de destitución el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, en consecuencia, este Juzgado Superior desestima el alegato de violación al derecho a la estabilidad absoluta otorgado a los funcionarios de carrera, porque como ha quedado establecido la legislación especial de la materia prevé que el funcionario de carrera gozará de tal derecho y sólo podrá ser retirado por las causales contempladas en la Ley, entre ellas, se encuentra la sanción de destitución prevista en el artículo 86 L.E.F.P., por ende improcedente la violación de la estabilidad absoluta y prescindencia de procedimiento disciplinario invocado por la recurrente, porque de su inicio, sustanciación y decisión estuvo debidamente notificada la recurrente, tal como lo reconoce en los alegatos esgrimidos en la demanda y cursa en el procedimiento disciplinario cuyas copias cursan en autos. Así se decide.

       III.4. En cuanto al alegato de inmotivación del acto impugnado esgrimido por la recurrente quien afirma que “…el acto impugnado del Presidente de INCANAL, carece de motivación al no indicar expresamente en cuál de los supuestos previstos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, base legal de la destitución, incurrí para hacerme acreedor (sic) de la misma, toda vez que me encuentro legalmente en reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de ello esta en conocimiento la Institución, este silencio de razonamiento y justificación o motivación del acto implica colocarme en un estado de indefensión”.

       Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.

       En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

       ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

       Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

       En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

       .

       Ahora bien, considera este Juzgado que el acto administrativo que ordenó la destitución de la recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que destituyó a la recurrente, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Abandono injustificado al trabajo durante tres días dentro del lapso de treinta días continuos”, al haber faltado a su lugar de trabajo durante los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, y desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006, sin presentar oportunamente ante el Instituto Nacional de Canalizaciones, los certificados de incapacidad que justificaran su inasistencia al trabajo, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expuso los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de destituirla del cargo. Así se decide.

       III.5. Finalmente alegó la recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado por desviación de poder en razón que se utilizó la destitución para fines distintos a los que le son propios, “…se puede observar que por razones de una retaliación administrativa en mi contra, debido a que ellos estando en conocimiento de mi situación laboral (Reposos médicos, en proceso de incapacidad por el Seguro Social), supuestamente aperturan un procedimiento administrativo en mi contra, el cual, si bien fui notificado del mismo posteriormente nunca se me permitió el acceso a él para ejercer mi derecho a la defensa, por lo que la Institución en una flagrante desviación de poder, el Presidente de INCANAL procede a destituirme en una forma si se quiere arbitraria”.

       Ahora bien, la Sala Político Administrativo reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes (Cf. SPA Sentencia N° 1722-200700-15450).

       Consecuente con lo anterior, este Tribunal observa que, el acto administrativo de destitución de la recurrente, fue dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, en virtud de la competencia que le fue atribuida expresamente por el artículo 9, literales b, f y h del Reglamento del Instituto Nacional de Canalizaciones y en el artículo 89.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De otra parte, en el supuesto referido a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, se aprecia que la recurrente fue destituida como antes quedó señalado, por haber incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que textualmente dispone lo siguiente:

       Artículo 86. Serán causales de destitución:

       (…)

       9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos

       .

       Del dispositivo transcrito se desprende, que los funcionarios públicos deben justificar las inasistencias injustificadas al trabajo durante tres días dentro del lapso de 30 días continuos, y al no hacerlo oportunamente, al incurrir los funcionarios en tales inasistencia no justificadas dentro de los lapsos legalmente establecidos, trae como consecuencia la imposición de la destitución como sanción disciplinaria.

       A la recurrente se le sancionó por la referida falta disciplinaria, “al haber faltado injustificadamente a su lugar de trabajo durante los días 09, 10 y 11 de agosto de 2006, sin presentar reposos oportunos ante el Instituto Nacional de Canalizaciones, que justificaran su inasistencia, no sólo esos días, sino desde el 15 de abril de 2006 al 15 de agosto de 2006…”.

       Ahora bien, la recurrente sostiene que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, “debido a que ellos estando en conocimiento de mi situación laboral (Reposos médicos, en proceso de incapacidad por el Seguro Social), supuestamente aperturan un procedimiento administrativo en mi contra, el cual, si bien fui notificado del mismo posteriormente nunca se me permitió el acceso a él para ejercer mi derecho a la defensa, por lo que la Institución en una flagrante desviación de poder, el Presidente de INCANAL procede a destituirme en una forma si se quiere arbitraria”.

       Al respecto, observa este Juzgado Superior, que contrariamente a lo afirmado por la recurrente, la Administración le instruyó el correspondiente procedimiento disciplinario, probándose que el último certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que presentó oportunamente la recurrente ante el organismo, fue el emitido el 06 de abril de 2006, otorgándole reposo médico desde el 15 de marzo de 2006 hasta el 16 de abril de 2006, desde esa fecha no justificó sus inasistencias al trabajo hasta la presentación mediante escrito de fecha 08 de septiembre de 2006, de los certificados de incapacidad emitidos el 08 de septiembre de 2006, es decir, no asistió a sus labores sin presentar justificación durante más de 4 meses, evidenciándose que no fue dictado el acto con fines distintos de los previstos en las normas mencionadas, por el contrario, los hechos se subsumen perfectamente en dicha normativa es decir, al sancionársele por no haber justificado las ausencia a sus labores dentro de los lapsos respectivos.

       De otro lado se observa, que la recurrente sólo se limita a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó que el acto haya sido dictado con fines distintos a los previstos en la norma, relacionados como se deduce claramente del texto legal, con la aplicación de medidas disciplinarias en aquellos casos en que el funcionario incurra en alguna de las irregularidades sancionadas.

       Por lo anterior, se concluye, que la recurrente no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, en razón de lo cual se declara improcedente el alegato de desviación de poder esgrimido. Así se decide.

    3. DISPOSITIVA

       En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana EGGLYS ELENIKZA G.M., en contra de la P.A. Nº P-016, de fecha ocho (08) de marzo 2007, suscrita por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, mediante la cual resolvió destituirla del cargo de Secretaria II adscrita al Departamento de Hidrografía de la División de Producción de la Gerencia del Canal del Orinoco.

       Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de junio de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

       LA JUEZA

       B.O.L.

       LA SECRETARIA TEMPORAL

       M.I.I.

       Publicada en el día de hoy, (10 de junio de 2008), con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

       LA SECRETARIA TEMPORAL

       M.I.I.

       Exp. Nº 11.785

       Diarizado N° 31