Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 25 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 12

ASUNTO N °: 5591-13

JUEZ PONENTE: ABG. A.S.M.

RECURRENTE: FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. A.G.V.

IMPUTADO: A.R.L.C..

VÍCTIMA: J.V.G.M..

DELITO: EXTORSIÓN

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 4 CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha 10 de abril de 2013, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado A.G.V., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, en el acto de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró la nulidad tanto de las actas policiales como de las acta de investigación, y le decretó al ciudadano A.R.L.C. la l.p., a quien la referida representación fiscal le imputó la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano J.V.G.M..

Recibida las actuaciones por esta Corte de Apelaciones se le dio entrada en fecha 22/04/2013.

En fecha 23/04/2013 se le dio el trámite de ley correspondiente y se designó ponente al Juez de Apelación, Abogado A.S.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad para pronunciar sobre la admisibilidad o no del recurso, se dicta la siguiente decisión, haciendo las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 03 de abril de 2013, el Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abg. A.G.V., consignó ante el Tribunal de Control escrito donde pone a disposición del Tribunal al ciudadano A.R.L.C., y solicita se celebre audiencia oral de oír declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10 de abril de 2013, el Tribunal de Control Nº 03 de la Extensión Acarigua, llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, según consta del acta levantada a tal efecto, cursante a los folios 67 al 77 de la compulsa. En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la decisión, acordándose lo siguiente:

DISPOSITIVA:

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado de Primera Instancia en función Estadal y Municipal de Control Numero 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara la Nulidad del acto contenido en el Acta de Investigación Penal Policial de fecha 01 de Abril 2013 suscrita por los funcionarios 1TTE J.S.S.; A/1 Quiroz P.G.; S/1 M.A.U.; S/1 Páez Colmenarez, S/1 M.V. y S/1 C.S.E., adscritos a Comando Regional Nro.04 Grupo Anti-extorsión y secuestro, cursante del Folio 03 al 05 ambos inclusive de la Causa, y como consecuencia de ello se declara la nulidad de los actos consecutivos que emanan de la misma, entre ellos la Detención del ciudadano A.R.L.C. , por haberse practicado el procedimiento en contravención a lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, resultando ilícito el procedimiento practicado por cuanto no se cumplió con los requisitos para realizar una entrega vigilada o controlada, tal como lo exige el artículo 37 Ejusdem, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Texto Penal Adjetivo.

SEGUNDO: Se decreta L.P., del ciudadano A.R.L.C. plenamente identificado, como consecuencia de la nulidad acordada por el Tribunal.

De este modo, el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del acta levantada para tal efecto, en los siguientes términos:

“…si bien es cierto no medio durante el procedimiento una entrega controlada debidamente autorizada por un tribunal de la república, no es menos cierto de que existe la comisión de un delito como es el delito que se calificara y que según lo narrado por la victima y de lo incautado en el referido procedimiento sin duda fue sometido a tal amenaza a la exigencia de tal delito y al sometimiento que se vio envuelta su familia, por otro lado y en referencia a los móviles celulares, la titularidad o la identificación de los números de la víctima en esta prima fase del proceso fue manifestado como propio por la misma víctima presente en la audiencia y que en relación al número 0414-1585118 del teléfono celular marca Nokia, no cabe duda en el procedimiento que fue incautado al referido detenido, cosa que hasta los momentos no ha sido desvirtuado, lo que también es cierto es que será durante la fase de investigación donde se realizarían las restantes practicas de diligencias que conllevaran a fundamentar aun más el hecho punible al cual hiciera mención el Ministerio Publico, no se trata en el proceso única y exclusivamente de garantizar los derechos del enjuiciable se trata de la misma manera de garantizar el derecho a la victima quien presente en la audiencia fue claro, preciso y garante de los hechos aquí debatidos pues incluso pudiera traer a colación esta representación fiscal de que con tal decisión y aptitud dy (sic) nulidad de la presente acta del procedimiento se ratificaría lo que bien contempla nuestra constitución nacional como sacrificar la justicia por meras formalidades por lo antes expuesto solícito que tal decisión será sea analizada y que de la misma manera se garantice en el proceso los derechos que también asisten a la víctima". Es todo.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por el Defensor Privado Abogado J.M.S.O., como contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, señaló:

…Oído el recurso interpuesto por el fiscal del Ministerio Público en contra de nuestro patrocinado a tenor de los dispuesto en el artículo 441 de nuestra ley adjetiva penal, esta defensa técnica lo hace en los siguientes términos, en primer lugar ratifica que las actas procesales que conforman el referido asunto son ¡lícitas en su totalidad por cuanto fueron incorporadas u obtenidas en contravención con la citada norma, vale decir el artículo 181, razón por la cual solicite la nulidad y en consecuencia la l.p. de nuestro patrocinado por cuanto hubo violación al debido proceso ya que se violentaron de manera flagrante las disposiciones establecidas en los artículos 191, 204 y 205 ejusdem, en el caso que nos ocupa es evidente que los funcionarios aprehensores actuaron con inobservancia a las leyes establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, también se observa que según la victima de autos el iter criminis según denuncia formulada en el GAES, los hechos se iniciaron el 26 de marzo y es precisamente el 1 de abril cuando la parte lo informa a las autoridades competentes, es de hacer notar que los funcionarios aprehensores tuvieron el tiempo suficiente para informar a la vindicta publica del ilícito penal que se estaba comenzando a cometer, en ese mismo orden de ideas llama poderosamente la atención a la defensa que los funcionarios aprehensores no se hicieron acompañar por testigos instrumentales que den fe de que nuestro patrocinado cargaba en su poder un equipo telefónico aunado a ello tenemos de que según los funcionarios del GAE nuestro defendido A.L. llego al sitio donde se acordó la entrega del dinero a bordo de un vehículo moto, esta situación resulta desde el punto de vista ilógico improcedente ya que el vehículo moto usa croché y nuestro defendido se encuentra operado de una de sus extremidades superiores (brazo izquierdo) con objeto de probar esa situación consignamos constancia medida alusiva a la operación, por las razones antes expuestas esta defensa técnica reitera y solicita la nihilidad de las actas policiales y en consecuencia la l.p. de nuestro patrocinado". Es todo. No habiendo nada más que tratar se dio por concluido el acto, se ordena la remisión de la presente causa a la Corte de Apelaciones en la ciudad de Guanare a los fines legales pertinentes.

.

En este sentido, la Juez de Control ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la libertad del ciudadano A.R.L.C., tal y como lo ordena la referida norma.

Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre es impugnable o recurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tipo penal imputado al ciudadano A.R.L.C. es el delito de EXTORSIÓN, el cual se encuentra consagrado dentro de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Calificación de Flagrancia, acuerda la libertad del imputado sea l.p. o con medida sustitutiva, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia.

Como puede apreciarse en el presente asunto, el fundamento del recurrente fue asentado en el acta de audiencia celebrada a los efectos de presentar al aprehendido, así como fue escuchado y asentado los alegatos de la defensa, al dar contestación al recurso de apelación. Razón por la cual, consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.G.V., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito. Así se decide.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 10 de abril de 2013, la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, decretó la l.p. del ciudadano A.R.L.C., a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano J.V.G.M., respaldando su pronunciamiento en el siguiente análisis:

…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS

EN LA AUDIENCIA:

Revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia del cursante del Folio 03 al 05 de la Causa, procedieron a llevar a cabo un procedimiento a espaldas del Ministerio Público sin presencia de testigo alguno que corroboren su actuación, desconociendo las leyes que rigen su actuación policial y en contravención a las normas que controlan la práctica de procedimientos como el llevado a cabo por los mencionados funcionarios, cabe preguntarse, si los funcionarios estando instruidos para practicar procedimientos encubierta dada la naturaleza de los delitos que instruye ese grupo especializado, no tomaron las previsiones del caso como lo era informar al Fiscal de Guardia, para que bajo la supervisión de éste y previa solicitud de la autorización de la Entrega Vigilada ante el Tribunal de Control y con las instrucciones giradas procedieran a realizar el procedimiento.

En cuanto a la normativa específica que regula el procedimiento de entrega vigilada tenemos que Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé en el Capítulo III, De la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, lo siguiente:

Artículo 66. Entrega vigilada o controlada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud.

El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra. (Cursiva y negrita propia)

Artículo 67. Autorización previa del juez de control. La autorización previa la dará un juez de control de la circunscripción judicial donde el Fiscal del Ministerio Público inició la investigación penal. No será necesaria la autorización de otro juez penal de las distintas circunscripciones judiciales en donde deba actuar el agente de la operación encubierta o transite la mercancía ilícita vigilada o controlada. Esta autorización es válida en todo el territorio nacional. El juez de control la autorizará por el tiempo considerado necesario, dadas las circunstancias del caso expuestas por el Fiscal del Ministerio Público y vencido el plazo sin haberse obtenido resultado alguno, y vistos los alegatos del funcionario responsable concederá prorroga.

Artículo 68. Requisitos para otorgar la autorización. El juez de control otorgará la autorización en caso de que el delito se haya cometido o exista sospecha fundada de un comienzo de ejecución siempre y cuando se cumplan una o varias de las siguientes condiciones:

1. Cuando la investigación o el esclarecimiento del caso aparezca como

imposible o sumamente difícil.

2. Cuando el especial significado del hecho exija la intervención del agente de

operaciones encubiertas porque otras medidas resultaron inútiles.

Artículo 69. Requisitos para las operaciones encubiertas. Se consideraran licitas las operaciones encubiertas que habiendo cumplido con los requisitos anteriores, tengan como finalidad:

1.Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo previstos en esta ley para obtener evidencias incriminatorias:

Artículo 69. Licitud de las operaciones encubiertas. Se consideran lícitas las operaciones encubiertas que habiendo cumplido con los requisitos anteriores, tengan como finalidad:

1. Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley para obtener evidencias incriminatorias.

2. Identificar los autores y demás partícipes de tales delitos.

3. Efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones u otras medidas preventivas.

4. Evitar la comisión de los delitos previstos en esta Ley.

Con fundamento a la normativa antes referida considera esta Juzgadora que en el caso que nos ocupa se evidencia que los funcionarios actuantes violaron flagrantemente el procedimiento que debe seguirse en los casos de entrega vigilada al tratarse del delito de Extorsión que se estaba investigando.

En tal sentido, no es posible admitir, y convalidar un procedimiento ilícito practicado en contravención a las disposiciones que regulan la entrega vigilada, en consecuencia constatada la violación de manera flagrante por parte de los funcionarios policiales que practicaran el procedimiento policial, en contravención a lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, resultando ilícito el procedimiento practicado por cuanto no se cumplió con los requisitos para realizar una entrega vigilada o controlada, tal como lo exige el artículo 66 Eíusdem, en consecuencia, se declara la Nulidad del acto que contiene el Acta de Investigación Penal de fecha 01 de Abril de 2013, cursante del Folio 03 al 05 de la Causa, y como consecuencia de ello se declara la nulidad de los actos consecutivos que emanan de la misma, entre ellos la Detención del ciudadano A.R.L.C., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 176, 179 y 180, 204 y 205, todos del Texto Penal Adjetivo.

Esta Juzgadora revisada como han sido las actas que conforman el dossier de la causa advierte que fue realizado este procedimiento en contravención a nuestro ordenamiento jurídico por ente es dable de pleno derecho a criterio de quien aquí decide Decretar la nulidad de las actas policiales y acta de investigación cursante a los folios 3 al 7 ya que ha sido flagrantemente violado por estos funcionarios actuantes de comando especializado para este tipo de actuación han quebrantado el ordenamiento jurídico, ya que en este caso de extorsión es reiterado que las solicitudes de entrega vigilada e intervenciones telefónicas deben ser autorizadas por un tribunal y tendientes a garantizar los derechos tanto del justiciable como de la victima la cual se le debe brindar una tutela judicial efectiva, existe inobservancia en la aplicación del derecho en tal virtud se procede a decretar la l.p. del ciudadano A.R.L.C. aunado al hecho de que ninguna de las actuaciones que acompaña la presente causa se desprende la propiedad de los móviles celulares exhortando a la representación fiscal que se hagan las investigaciones respectivas de los titulares de los números telefónicos involucrados en la investigación, que debe realizarse de conformidad con el ordenamiento jurídico respetando los derechos y garantidas de todos los ciudadanos, por otra parte esta juzgadora ha escuchado al viva voz de la victima señor Guerra que buscaron al ciudadano A.L.C.; que el había advertido a toda su familia que se conocen desde hace tiempo es compadre de su esposa Mirian por lo que lo busco para que sirviera como interviene de la entrega de un dinero solicitado a cambio de amenazas recibidas por el señor Guerra en su lugar de trabajo, así mismo se deja plasmado en acta que el día de hoy que el delito de extorsión existe pero las actuaciones fueron realizadas contrarias a derecho, en tal virtud se garantiza el principio de presunción de inocencia del imputado hasta que no se compruebe lo contrarío, se ordena la inmediata libertad del ciudadano A.R.L.C.. Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal.

Así mismo se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior a los fines que se tomen las previsiones a que haya lugar, dada la regularidad con la que se están practicando este tipo de procedimientos policiales, en contravención a las normas legales y garantías constitucionales, ya que su incumplimiento conlleva a contribuir en parte con la impunidad, no existiendo excusa legal que los justifique en razón de que se trata de un cuerpo especializado para la investigación de los delitos de delincuencia organizada…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte, a pronunciarse sobre el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró la nulidad tanto de las actas policiales como de las acta de investigación, y le decretó al ciudadano A.R.L.C. la l.p., a quien la referida representación fiscal le imputó la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano J.V.G.M., alegando lo siguiente:

- Que “si bien es cierto no medió durante el procedimiento una entrega controlada debidamente autorizado por un Tribunal de la República, no es menos cierto de que existe la comisión de un delito”.

- Que “será durante la fase de investigación donde se realizará las restantes prácticas de diligencias que conllevarán a fundamentar aún más el hecho punible”.

- Que no debe sacrificarse la justicia por meras formalidades.

Así planteadas las cosas por el recurrente, y visto que la impugnación radica en el procedimiento de entrega vigilada practicado por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Grupo Anti Extorsión y Secuestro, Sección Los Llanos de la Guardia Nacional Bolivariana, se procede al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente, los cuales son los siguientes:

1. -) Orden de inicio de la investigación por parte del Fiscal Segundo del Ministerio Público (Folio 2).

2. -) Acta de Investigación Penal de fecha 01 de abril de 2013, hora: 06:00 pm., suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Grupo Anti Extorsión y Secuestro, Sección Los Llanos de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando que en virtud de denuncia formulada por el ciudadano J.V.G.M. en ese mismo día, en el que un sujeto lo estaba llamando para pedirle la cantidad de Bs. 50.000 a cambio de no causarle daño a su grupo familiar y a su persona, exigiéndole la entrega del dinero en la avenida 3 entre calles 10 y 11 de Villa Bruzual, Municipio Turén, estado Portuguesa, en el negocio de venta de loterías el Deportista a las 03:00 pm., razón por la que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes proceden a la elaboración de un paquete que simulaba la cantidad de dinero exigido, conformándose la misión militar integrada por los efectivos A/1 QUIROZ P.G.; S/1 M.A.U.; S/1 PÁEZ COLMENAREZ, S/1 M.V. y S/1 C.S.E., al mando de Primer Teniente J.S.S., dirigiéndose al sitio donde se iba a practicar la entrega, amparados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando aproximadamente a las 06:30 pm., se observó llegar un ciudadano en una moto tipo paseo, marca CIPAI, modelo CP150-A, Año 2009, placa no porta, serial del motor 161FMJ71690129, serial de chasis LXAPCK0A67XA00032, quien se acerca al negocio y le pide el dinero a la víctima, quien le hace entrega del dinero simulado, procediendo la comisión militar a darle captura al sujeto quien quedó identificado como A.R.L.C., incautándosele un teléfono celular marca Nokia, color gris, seriales 35/912/0432839672, con un (01) sin car de la empresa Movistar, serial 895804120008740922.

3. -) Ampliación de denuncia de fecha 01 de abril de 2013, hora: 08:15 pm., suscrita por la víctima J.V.G.M., en la que indica que encontrándose en su negocio ubicado en la avenida 03 calle 10 y 11 del municipio Turén, cuando a las 10:25 am. recibió una llamada telefónica a su celular Nº 0414-0567899 del teléfono celular Nº 0412-5138146 de un sujeto desconocido que lo había estando llamando desde el martes 26/03/2013, pidiéndole la cantidad de Bs. 50.000, para lo que procedió a acudir al grupo de anti extorsión y secuestro (GAES) para que le prestaran colaboración. A eso de las 06:30 pm., llegó una moto de color azul y era el ciudadano A.L. diciéndole que él era el encargado de buscar el dinero, en vista de conocerlo lo hizo pasar le entregó el paquete y él lo agarró y se fue (folio 6).

4. -) Acta de los Derechos del Imputado de fecha 01 de abril de 2013, suscrita por el imputado A.R.L.C. (folio 7).

5. -) Registros de Cadena de C.d.E.F., en la que se dejan constancia de las evidencias físicas colectadas, plenamente identificadas (folios 14 al 16).

6. -) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-130 de fecha 03 de abril de 2013, practicada a un teléfono celular marca Nokia de color gris, y a cuatro segmentos de papel moneda plenamente identificados (folio 101).

Ahora bien, del iter procesal arriba referido, se desprende, que ciertamente como lo indicó la Jueza de Control, el procedimiento efectuado por los funcionarios militares se llevó a cabo sin la autorización del Ministerio Público y por ende, sin la autorización del Juez de Control, conforme como así lo establece expresamente el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

De igual manera, se observa, la existencia de una ampliación de denuncia por parte del ciudadano J.V.G.M., la cual fue levantada posterior a la práctica del procedimiento de entrega vigilada, y por ende, de la detención del imputado. No se evidencia de autos, la existencia de la denuncia formulada por el referido ciudadano, y la cual según consta del Acta de Investigación Penal de fecha 01 d abril de 2013, fue la que motivó la actuación militar.

Además, establece el referido artículo 66, que en casos urgentes o de extrema necesidad, el fiscal del Ministerio Público podrá obtener de cualquier medio la autorización judicial previa, quien de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud ante el Juez de control. Señala además dicha norma, que el incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cinco (5) a diez (10) años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

En razón de lo anterior, es imperativo para el Ministerio Público cumplir con lo preceptuado en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que dicho procedimiento no puede nunca considerarse una formalidad inútil o no esencial, como así lo pretende hacer ver el Fiscal Segundo del Ministerio Público.

Avalar un proceder sin el cumplimiento estricto de las formalidades que se exigen para tal, se entiende como desacato por parte del Ministerio Público a las normas que rigen la materia.

Si bien el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva que tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de ese tipo de delitos, el Fiscal del Ministerio Público debe ceñirse a lo establecido en la Ley especial, ya que la invasión en la esfera privada de los particulares debe aparecer no sólo justificada con motivos fundados, sino que además es menester que quien disponga la práctica de tal técnica restrictiva o invasiva de derechos sea solamente la Vindicta Pública.

Con base en lo anterior, es solamente el Ministerio Público el órgano facultado para solicitar la práctica de este procedimiento, ya que se exige tácitamente la existencia de una investigación en curso.

En este sentido, se hace oportuno mencionar que es competencia del Ministerio Público, en acatamiento a lo que prevé el numeral 3º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en los procesos penales.

Cónsone con esta norma constitucional, el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal regula las atribuciones del Ministerio Público, de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación penal para establecer la identidad de sus autores o partícipes, siendo reiterado de igual manera en el artículo 34 ordinales 3º y 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar en relación a sus deberes y atribuciones el ejercicio de la acción penal pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal y ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública. Disposiciones estas que reiteran el principio constitucional de legalidad.

Se infiere entonces, que debe llevarse a cabo perfectamente una investigación acorde al hecho ilícito suscitado y subsumido dentro de las conductas tipificadas en las normas legales como delictivas, pudiendo de tal manera establecer la verdadera autoría y obteniendo a través de un p.j. la tutela judicial efectiva que el Estado y la ciudadanía demanda.

Ahora bien, es de destacar, que tal como se indicó up supra, el procedimiento practicado por los funcionarios policiales al margen de las disposiciones normativas, acarrea la nulidad del acto que contiene el Acta de Investigación Penal de fecha 01 de abril de 2013, ya que toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está indefectiblemente viciada de nulidad.

Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o a instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto, así como los efectos de los actos que se originaron de él.

Con base en dichas consideraciones, y verificado que el primer acto procesal cursante en el expediente es el Acta de Investigación Penal de fecha 01 de abril de 2013, contentiva del procedimiento de entrega vigilada, la cual como se indicó, se encuentra viciada de nulidad absoluta, resulta ajustada a derecho la decisión proferida por la Jueza de Control Nº 4, al declarar la nulidad de los actos consecutivos que emanaron de la misma, conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado A.G.V., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y CUARTO: Se ordena remitir inmediatamente las actuaciones al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo dictado por esa Instancia.

Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrese lo conducente y remítanse inmediatamente las actuaciones.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203º de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. J.A.R. Abg. A.S.M.

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-5591-13

ASM/lv.