Decisión nº 336-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VJ01-P-2013-000076

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000814

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los abogados S.A.A.L. y A.D.G.M., en su condición de Fiscal Provisorio Sexagésimo Primero con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Provisorio Quincuagésimo del Ministerio Público con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión Nro. 049-14, de fecha 27.06.2014, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano Y.J.O.C., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA MODALIDAD DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 26.08.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 27.08.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados S.A.A.L. y A.D.G.M., en su condición de Fiscal Provisorio Sexagésimo Primero con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Provisorio Quincuagésimo del Ministerio Público con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, lo cuales se referían a continuación

…Al analizar la decisión del Juzgado de la causa se observó claramente un falso supuesto que es considerado por esta Representación Fiscal grave e inexcusable, toda vez que afirmó que para dictar la medida menos gravosa al ciudadano J.O. contaba con la opinión favorable o solicitud de un representante del Ministerio Público. En este sentido se afirma que dicha solicitud de revisión NO fue solicitada NI avalada por ningún representante fiscal tal como lo aseveró el órgano jurisdiccional en su decisión.

La Dra Danisse Cepeda, no actúa como fiscal auxiliar 49° y no avaló ni solicitó dicha medida tal como consta en el acta que al efecto ella levantó respecto al presente caso, aunado a que en el Centro El Marite, al momento de realizarse el Plan Contras (sic) el Retardo Procesal, no se levantó acta que dejase constancia de esa irrita (sic) solicitud. Lo que observa esta Fiscalía es que el Juzgado de control REVISÓ la medida de privación privativa de libertad, acordando una medida menos gravosa, como lo es las cautelares de presentación y prohibición de salida del país, y para JUSTIFICAR su error judicial inexcusable incorporó en sus fundamentos la opinión forjada de un representante fiscal.

Esta conducta del órgano jurisdiccional merece el mayor rechazo y debe ser objeto no solamente de una revisión por la Sala de la Corte de Apelaciones respecto al fundamento jurídico, sino por parte del órgano disciplinario judicial y por el sistema de justicia penal inclusive.

La decisión dictada por la Juez (sic) Cuarto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Maracaibo, a simple vista resulta contradictoria e ilógica, al pretender justificar la aplicación de las Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), contenidas en los ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en beneficio del acusado J.J.O.C., cuando dicha medida de coerción resulta desproporcional con el delito calificado en el escrito de Acusación (sic) Fiscal (sic) presentado en contra del mencionado ciudadano, hecho punible que al ser admitido plenamente por el juez de control en la celebración de la audiencia preliminar, dan por justificadas las razones alegadas por el Ministerio Público para el mantenimiento de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por ello no es comprensible y tampoco justificable que el (sic) juez (sic) de juicio sustituyera la aludida medida de coerción personal por una menos gravosa, cuando a su vez refiere que en el presente caso una vez admitida la ACUSACIÓN FISCAL existe un evidente pronóstico de condena en contra del ciudadano J.J.O.C..

También se aprecia, que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de Maracaibo sobre la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, vulnera ciertamente los derechos de las Víctimas (sic), ya que no solo (sic) debe el Juez aplicar la justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que, también está en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…Omissis…)

De igual forma se observa que la decisión recurrida también transgrede el principio de proporcionalidad establecido por el legislador patrio en el artículo 230 de la norma adjetiva penal, cuando la misma norma refiere (…Omissis…)

No se encumbra proporcionalidad entre la medida cautelar otorgada por el Juzgado de la causa al ciudadano J.J.O.C. respecto a los hechos por los cuales se les esta siguiendo juicio, que trastoca uno de los bienes jurídicos más importantes, como lo es el de LA VIDA, cuyo tipo penal establece sanción corporal entre QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, para el caso del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, determinándose con ello una sanción probable que al ser adminiculada con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, permite estimar razonablemente el PELIGRO DE FUGA que ostenta el acusado de autos al poder verse sometido en libertad en el Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic).

Con respecto al análisis del control jurisdiccional de la acusación y respecto al pronóstico de condena la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia N° 1912, de fecha 15-12-11, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, se plasmó lo siguiente:

(…Omissis…)

Con respecto a la necesidad del mantenimiento de la medida de coerción penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 102, de fecha 18/03/2011, bajo ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, sostuvo que "Las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de Instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizados mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas de coercitivas, pudiera hacer Ilusoria la ejecución de la pena."

Tomando en consideración los criterios esgrimidos por el M.T. es evidente que el (sic) Juez (sic) A Quo en la decisión recurrida, no corroboró los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ya que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy acusado es coautor en la comisión del hecho punible investigado, así como los delitos en cuestión permiten la presunción razonable del peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del articulo (sic) 237 Ejusdem.

De igual forma es necesario resaltar que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Maracaibo, decidió sustituir la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), por una medida menos gravosa de las contenidas en los numerales 3° y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor del ciudadano Y.J.O.C., sin detallar que en el presente caso no habían variado las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de privación judicial de libertad, por el contrario tales circunstancias revistieron mayor fuerza y contundencia para demostrar la responsabilidad del acusado de autos en los hechos investigados por el Ministerio Público, al admitirse el Escrito (sic) Acusatorio (sic) presentado, así como los medios de prueba ofrecidos, los cuales en su conjunto determinan con mayor seguridad un efectivo pronóstico de condena ante el eventual Juicio oral y público a celebrase con ocasión al Acusado Y.J.O.C., por ser COAUTOR de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal Io del Código Penal.

PETITORIO

Finalmente, en merito de lo anteriormente expuesto, ciudadanos Magistrados muy respetuosamente solicito sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia sea decretada la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Acusado (sic) Y.J.O.C., conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!, toda vez que dicho ciudadano es COAUTOR de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el 406, ordinal 1o del Código Penal, cometido en perjuicio del hoy occiso ADRIÁN BARRIOS…

(Destacado original)

III

CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado AUER BARRETO COLÓN, en su condición de defensor privado del ciudadano Y.J.O.C., dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…Posteriormente el día Jueves (sic) 26 de Junio (sic) de 2014, durante la vigencia del PLAN DE CELERIDAD PROCESAL PARA EL DESCONGESTIONAMIENTO PENITENCIARIO, CONSTITUIDO EN EL CENTRO DE ARRESTOS Y DETENCIONES PREVENTIVAS EL MARITE, se celebró LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de los imputados, H.N.G.M. Y Ó.A.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Durante la celebración de dicha audiencia preliminar, los acusados se acogieron al PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS y en donde el penado H.N.G.M., narro (sic) como sucedieron los hechos, textualmente dijo: "La pistola de J.O., yo la tomé sin permiso, como yo era de confianza de la casa tuve el atrevimiento de agarrarla del closet, me aproveche de que estaba rascado. Con esa pistola se hicieron solo disparos al aire el no tiene nada que ver en esto, por eso admito los hechos". Acta de Audiencia Preliminar.

Esta Prueba, tiene relación directa con los hechos por los cuales se procesa al Ciudadano (sic) Y.J.O..

(…Omissis…)

Una vez consignada, (sic) las actas respectivas, la defensa con mucho respeto, visto el cumplimiento del Principio de Variabilidad, solicitó LA REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, a favor de mi defendido, la cual fue declarada Con Lugar N° 1303, del 20 de Junio (sic) de 2005, Ponente Francisco Carrasquero López, Sala Constitucional, criterio Vinculante. Por cuanto al hacer el control Formal (sic) Y (sic) sustancial de la Acusación (sic), se evidencia que no HAY PRONOSTICO (sic) DE CONDENA en contra de mi defendido, de no decretarle una medida cautelar menos gravosa, sería establecerle a mi defendido LA PENA DE BANQUILLO. Y hasta la respetada representación Fiscal (sic), violaría La Constitución en el artículo 285 ordinales 1 y 2. Por cuanto la fiscalía le funcionabilidad: ACUSAR PERO TAMBIÉN VELAR POR QUE (sic) NO SE LE VIOLENTEN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS JUSTICIABLES. Además que dicha Revisión (sic), cumple con las siguientes razones de derecho:

1. Establece La Constitución, que en nuestro P.P., LA LIBERTAD ES LA REGLA Y SU PRIVATIVA LA EXCEPCIÓN. Artículo (sic) 44 in finí, vale decir PRINCIPIO DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD Y PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Artículo (sic) 49 ordinal 2o eiusdem,

2. Fundamentado en lo establecido en los artículos 8o, 9o, 229, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal penal.

3. Que con esa PRUEBA ANTICIPADA MAS LA ADMISIÓN DE LOS ACUSADOS Y RESPONSABLES VERDADEROS, no hay causa probable de condena en contra de mi defendido, no decretarle una medida cautelar menos gravosa, sería establecerle a mi defendido LA PENA DE BANQUILLO.

(…Omissis…)

PETITORIO

Por todo lo antes explanado ut supra, solicito con mucho respecto a La (sic) Corte de Apelaciones, se sirva DECLARAR INADMISIBLE Y EN SU DEFINITIVA SEA DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la respetada representación Fiscal, por cuanto no es procedente el Derecho Constitucional Procesal…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 049-14, de fecha 27.06.2014, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano Y.J.O.C., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA MODALIDAD DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

Contra la referida decisión, los apelantes refieren que el Juzgado de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, revisó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, acordando una medida menos gravosa a favor del ciudadano Y.J.O.C., incorporando en sus fundamentos la opinión forjada del Ministerio Público.

Asimismo aducen, que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad acordada por la Jueza a quo resulta desproporcional con el delito calificado en el escrito acusatorio, aunado a que la sustitución de la medida de privación de libertad vulnera los derechos de las víctimas, toda vez que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO trastoca uno de los bienes jurídicos más importantes, como lo es el de la vida.

Finalmente, la Representación Fiscal arguye, que el Juzgado de instancia no corroboró los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ya que se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy acusado es coautor en la comisión del hecho punible investigado, así como el delito en cuestión permite la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, en virtud de ello, es por lo que los apelantes solicitan se decrete medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Y.J.O.C..

Ahora bien, en razón de lo expuesto, estima esta Alzada que, en el presente caso, debe determinarse, si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal de la Causa, que acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, al imputado de autos y, para ello se observa:

Se evidencia de las actas, que efectivamente en fecha 27.06.2014, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión Nro. 049-14, realizó las siguientes consideraciones:

…Visto el escrito presentado por el Abog. AUER BARRETO COLON, Defensor Privado del Acusado (sic) Y.J.O.C., plenamente identificado en actas, quien está presuntamente según Fiscalía, incurso como Cooperador en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o concatenado con el articulo (sic) 80 del Código Penal, donde solicita se le conceda la aplicación de Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic) de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), (sic) conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), 49 numeral 2 de la Constitución Nacional Bolivariana, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 230 y 250 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis…)

Para resolver acerca de lo solicitado por la Defensa, este Tribunal observa que el día de ayer jueves 26/06/2014, durante la jornada de descongestionamiento de los Centros de Detención Preventiva o Plan Cayapa, llevado a cabo de manera conjunta por el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), a través de las distintas Circunscripciones Judiciales del país, Ministerio Publico (sic), la Defensoría Pública y Ministerio de Servicios Penitenciarios, en el retén El Marite, durante las entrevistas a los detenidos, realizadas con la presencia de sus Defensores Públicos y Privados, se presenta nuevamente ante el Tribunal la solicitud de revisión de la medida al ciudadano Y.J.O.C., a lo que la ciudadana representante auxiliar de la Fiscalía N° 49°, Dra. Dannisse Cepeda, del Ministerio Público, igualmente de modo verbal solicita que mientras se inicia el debido juicio oral y público, se permita al imputado asistir a él en libertad bajo medida de presentación cada treinta (30) días y prohibición de salida del país, por cuanto del contenido de la causa resultado de la investigación fiscal, existen elementos que determinan un grado de participación en el hecho punible distinto al calificado, lo que será ventilado en el juicio, pero en tanto se realiza a fin de salvaguardar su integridad física, vida y salud además de los derechos a la libertad y la inocencia que tanto la defensa como la representación fiscal solicitaran al tribunal, lo cual queda asentado por el imputado Y.J.O.C. expone lo siguiente:" ciudadana juez quiero que me cambie el sitio de reclusión porque me han golpeado y torturado aquí en el Reten (sic) y me pueden matar ya me han amenazado, solicito que me traslade a otro sitio o me deje ir, me comprometo a presentarme siempre que me llamen."

Ahora bien para resolver, al leer el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal se observa que establece: (…Omissis…) Asimismo establece el artículo 44 de la Constitución Nacional: (…Omissis…) El artículo 8 del Código Orgánico Procesas (sic) Penal establece: (…Omissis…) y el artículo 9, ejusdem, establece: (…Omissis…)

De esta manera atendiendo a éstos (sic) principio de orden constitucional y en virtud del respeto a los Principios Rectores del Sistema Acusatorio, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal y del Articulo (sic) 243 ejusdem, los cuales establecen, (…Omissis…) y en amparo de los derechos que le asisten a todo el que es imputado y/o acusado de un hecho punible; como lo son la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, reconocidos tanto por la doctrina como por nuestro Supremo Tribunal, tal como lo refiere Arteaga Sánchez, quien en su obra La Privación de Libertad en el P.P. ha señalado que (…Omissis…). Ahora bien, el principio de Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. (…Omissis…) Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado..." (Sentencia N° 2654 de la Sala Constitucional del 2 de Octubre del año 2003, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Expediente N° 02-2725), tal como en el caso de marras, que se trata al ciudadano como imputado Y.J.O.C., y en consecuencia le es aplicable todo lo señalado.

(…Omissis…)

Aunado al hecho público y notorio que representa la actual situación carcelaria en nuestro país, incluso en Centros de detenciones Preventivas, en los cuales impera el hacinamiento y la agrupación y crecimiento de líderes negativos con todas las consecuencias que esto implica, de lo cual es ejemplo el ciudadano imputado, siendo los operadores de Justicia los llamados a revisar éste (sic) tipo de situaciones, y justamente en este caso se considera por las máximas de experiencia la conducta anterior al proceso demostrada por el ciudadano Y.J.O.C., plenamente identificado en actas, y observándose que bajo éstas (sic) circunstancias violatorias de los derechos humanos fundamentales a la vida e integridad física de las cuales el administrador de justicia es garante, lo procedente en derecho es acordar una medida menos gravosa sin que esto implique pronunciamiento alguno acerca de la inocencia o culpabilidad del referido acusado.

Este tribunal con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas y sobre todo por razones humanitarias y de justicia; Acuerda (sic) CON LUGAR por examen y revisión de la Medida (sic) Judicial (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic), la solicitud realizada por la Defensa (sic) y SUSTITUYE la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que pesa sobre el ciudadano Y.O., e impone como Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic), específicamente las establecidas en el Articulo (sic) 242 ordinales 3o y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, presentaciones CADA TREINTA (30) DÍAS y la prohibición DE SALIDA DEL PAÍS, todo esto de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), 49 numeral 2 de la Constitución Nacional Bolivariana en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 230 y 250 ejusdem…

(Destacado original)

De lo anterior, evidencia esta Sala que la Jueza de instancia sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Y.J.O.C., toda vez que la misma tomó en consideración los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, así como la situación carcelaria en Venezuela, donde impera la agrupación y crecimiento de líderes negativos.

En el presente caso, se evidencia que el Ministerio Público acusó formalmente al ciudadano Y.J.O.C., por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA MODALIDAD DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y en consecuencia, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada. (Destacado de la Sala)

De lo anterior, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis) uno de los requisitos requeridos para dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en efecto, a los fines de fundamentarse esta presunción se tendrá en cuenta las circunstancias de que el imputado no tenga arraigo en el país, lo cual se podrá determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, y muy especialmente la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que en el presente caso no resulta ajustado a derecho el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, a fin de resguardar la finalidad del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

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Asimismo, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera, que las circunstancia subjetivas arribadas por el a quo no son compartidas por estas jurisdicentes, para la procedencia y sustitución de la medida de coerción personal; toda vez que hasta la presente fecha no ha existido ningún acontecimiento que haya hecho variar las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Y.J.O.C., mas aun cuando el delito por el cual acusó la Representación Fiscal es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA MODALIDAD DE COAUTOR, el cual prevé una pena mayor de diez (10) años de prisión en su límite máximo, situación que hace presumir el peligro de fuga en el presente caso.

En suma a lo antes dicho, la presente causa se encuentra en fase de juicio, por la admisión de la acusación por el delito indicado, estando éste Colegiado, en la obligación de garantizar que el mismo se lleve a cabo, y no quede ilusoria la pretensión del estado.

No obstante a ello, no comparte esta Alzada el criterio asumido por la juzgadora al momento de dictar el fallo recurrido, pues, la situación carcelaria que se vive en nuestro país no es un fundamento válido para sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues jamás dicho argumento puede estar en un plano se superioridad a lo establecido en las normas que regulan el p.p., ya que la privativa de libertad fue dictada, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA MODALIDAD DE COAUTOR, aunado a lo referido, en el presente caso no se evidencia de actas que hayan variado las circunstancias que originaron el decreto de la medida de privación de libertad; por lo que, no habiendo esgrimido la instancia un razonamiento de fuerza fundado en circunstancias o hechos nuevos que hicieran procedente el cambio o modificación de la medida, evidenciando por demás el ejercicio oportuno del ministerio publico del recurso de apelación por no considerarla ajustada a derecho efectivamente es por lo que estas jurisdicentes consideran, que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional fue realizada en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.

Aunado a lo expuesto, no puede pasar inadvertido esta Sala de Apelaciones, que el fundamento esgrimido por la Jueza de instancia en relación a la exposición verbal de la abogada Dannisse Cepeda, en su condición de Fiscal Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, quien presuntamente solicitó que mientras se inicia el debido juicio oral y público se permitiera al imputado asistir a él en libertad bajo medida de presentación cada treinta (30) días y prohibición de salida del país, por cuanto del contenido de la causa existen elementos que determinan un grado de participación distinto al calificado, no se evidencia en la causa, toda vez que corre inserto a los folios doscientos sesenta y nueve al doscientos setenta y uno (269-271) solicitud de revisión de medida efectuada por el abogado AUER BARRETO COLÓN, y a los folios doscientos setenta y dos al doscientos setenta y cuatro (272-274) resolución del Juzgado de instancia en la cual acuerda la revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano Y.J.O.C., no observando esta Alzada, acta realizada por el referido Juzgado que recoja la exposición verbal realizada por el Ministerio Público.

En este mismo orden y dirección evidencia esta Alzada que si bien es cierto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser revisada y examinada por el Juez a solicitud del Ministerio Público o del imputado, no es menos cierto, que también la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, en el caso sub examine, la Jueza de Juicio no estableció si los motivos o circunstancias que fundamentaron la medida de coerción personal (privativa de libertad) habían variado o si habían surgido nuevas circunstancias que así lo justificaran, sólo se limitó a establecer que la sustitución de la medida de privación de libertad era procedente en atención a los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, aunado a la situación carcelaria del país, situación que, a juicio de estas jurisdicentes, hace improcedente en derecho la revisión de medida.

En este orden de ideas la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia numero 1626, de fecha 17 de julio de 2002:

…Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador deberá valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas…

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En consonancia con lo antes establecido ha sustentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que:

…(Sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005) y por la Sala de Casación Penal (No. 727, 16.12.08); en virtud de las cuales, se asientan de la dilación a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, y siendo que en el presente caso el delito atribuido al ciudadano I.A.C., es el Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, el cual tiene por finalidad proteger la vida de las personas, lo que conlleva la presunción grave de sustracción del justiciable de la justicia que como expresa E.B., que durante la instrucción se deben tomar medidas cuyas serias limitaciones legales de derechos fundamentales orientados a garantizar las finalidades del proceso (El Debido P.P., hammurabi, J.L.d.P., Buenos Aires, 2005, P-50); declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra el espíritu, propósito y razón de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los f.d.p., que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medias un mecanismo para neutralizar los riesgos que puedan obstaculizar el logro de tales fines; además de propiciar la impunidad, atentar contra los derechos de las víctimas del delito (artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los f.d.p. –justicia…

Es menester para las Juezas que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por los abogados S.A.A.L. y A.D.G.M., en su condición de Fiscal Provisorio Sexagésimo Primero con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Provisorio Quincuagésimo del Ministerio Público con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se REVOCA la decisión Nro. 049-14, de fecha 27.06.2014, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano Y.J.O.C., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA MODALIDAD DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, ordenándose al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, practicar la aprehensión del ciudadano Y.J.O.C., en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

ADVERTENCIA AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

Esta Alzada evidencia que la Jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, utilizó como fundamento que la abogada Dannisse Cepeda, en su condición de Fiscal Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público había solicitado la revisión de medida a favor del ciudadano Y.J.O.C., sin embargo, de la revisión realizada a las actas remitidas a esta Alzada en fecha 10.09.2014, se evidencia a los folios doscientos sesenta y nueve al doscientos setenta y uno (269-271) de la Causa Principal solicitud de revisión de medida realizada por el abogado AUER BARRETO COLÓN, lo cual fue resuelto por la Jueza de instancia en fecha 27.06.2014 mediante decisión Nro. 049-14 (Folios 272-274), decisión que fue recurrida por ante esta Alzada en fecha 16.07.2014, no constatándose en actas solicitud alguna realizada por la Representación Fiscal, situación que violenta los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva que le asisten a todo ciudadano, razón por la cual, estas juzgadoras de Alzada proceden a hacerle un llamado de atención a la Jueza de Juicio, a los fines de que al momento de motivar las decisiones sometidas a su consideración, la misma no incurra en falso supuesto, pues, las decisiones judiciales deben ser fundamentadas de acuerdo al contenido de las actas, por lo que se insta a la Dra. Olys C.G. para que situaciones como las evidencias en el presente caso no vuelvan a repetirse.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados S.A.A.L. y A.D.G.M., en su condición de Fiscal Provisorio Sexagésimo Primero con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Provisorio Quincuagésimo del Ministerio Público con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nro. 049-14, de fecha 27.06.2014, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano Y.J.O.C., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA MODALIDAD DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem

TERCERO

MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano Y.J.O.C., ordenándose al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, librar los oficios para ordenar la aprehensión del mencionado ciudadano, revocando las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 336-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-000814