Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 28 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 28 de junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: BP01-R-2011-000026

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió Recurso de Apelación interpuesto conforme al artículo 447 Ordinal 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados A.J.G. Y A.J.G.A., en su carácter de Defensores de Confianza de los imputados J.A.M.V. Y W.J.M.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 05 de Marzo de 2011, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los ut supra mencionados imputados.

Dándosele entrada en fecha 27 de mayo de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“…Quienes suscriben, A.J.G. y A.J.G.A., abogados en ejercicio… …actuando en este acto en nuestro carácter de Defensor de Confianza de los Imputados J.A.M.V. y W.J.M. CABRERA… …estando dentro del lapso legal y el amparo del artículo 447 ordinal 4to. De nuestro Código Orgánico Procesal Penal y el Ordinal Primero del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante usted muy respetuosamente ocurrimos a interponer como formalmente lo hago en este acto RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de este Tribunal de fecha 5 de Marzo de 2011, por cuanto decreto privativa de libertad en contra de nuestros representados ut-supra mencionados.

CAPÍTULO I

DE LA RECURRIDA

Se apela de la decisión emanada del Tribunal en Función de Control Nº 03…. ….en fecha 5 de Marzo de 2011, el cual admitió en la audiencia de presentación de la Fiscalía Octava (8º) del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con el calificativo de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO… …atribuyéndole tal responsabilidad penal a nuestros defendidos, lo cual negamos en todas y cada una de sus partes…

…CAPÍTULO III

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR ERROR IN-IUDICANDO

Así como error In-Iudicando, constitutivo en error de la Ley, expresa: Por cometer un error inexcusable en el derecho, es decir, desconocimientos de normas procesales y sustantiva de la Ley Especial, violando el debido proceso dejando a nuestros defendidos en un estado de indefensión, creándole aquí un gravamen irreparable.

CAPÍTULO IV

En base al artículo 447 ordinal 4to. Del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 202, 207, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10-12-1948 vigente actualmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, así como también denunciamos que el Tribunal A-quo cometió un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en flagrante violación, por cuanto la norma contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el artículo 243 Estado de Libertad, 248 De la Aprehensión de la Flagrancia; 8 Presunción de Inocencia, 9 Afirmación de Libertad; y 250 ultimo aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal… …

Motivación: al respecto en el Acta de Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, para la Juez decretar Medida Preventiva Judicial de Libertad, se baso en hechos inciertos… …el cual no guarda ninguna relación con las actas policiales que dieron origen al decreto judicial preventivo de libertad, donde el ciudadano Inspector B.C.Y., jamás tuvo participación en las actuaciones policiales que conforman la investigación que lleva a efecto la Fiscalía Octava del Ministerio Público…

…CAPÍTULO V

MOTIVO DE RECURSO

Ahora bien, en fecha 5 de Marzo de 2011, se llevó a efecto la audiencia oral de presentación de los imputados J.A.M.V. y W.J.M.C., por ante el Tribunal Tercero de Control… …por parte de la Fiscalía Octava de esa misma Circunscripción Judicial, como representante de la Vindicta Pública, la es la titular de la acción penal. Solicitando medida preventiva de libertad, por cuanto estaban llenos lo extremos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMAS… …Así pues, el Tribunal en Función de Control, Nro. 3, en fecha 5 de Marzo de 2011, dicta medida judicial preventiva de libertad en contra de nuestros defendidos, pero es el caso Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, que la Fiscalía 8º así como el Tribunal A-Quo, violaron el debido proceso, porque lo lógico era que se decretara una medida sustitutiva de libertad por cuanto ellos no fueron detenidos en flagrancia en la Comisión del hecho punible, se puede observar en el decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad el cual esta subrayado por el Tribunal –Quo califica el delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, siendo lo correcto que se decrete una medida sustitutiva de libertad, por cuanto en la Actas de investigación policial no parece firmada por ningún testigo presencial que corrobore el dicho del contenido de las actas policiales suscritas por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional. Es de observar, Señores Jueces de Alzada, que la causa sometida a su consideración, nuestros representados no tuvieron participación en los hechos investigados… …Es el caso, Ciudadanos Jueces de alzada, que en el procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, no decomisaron ninguno de los objetos de valor e interés criminalísticos que comprometan la responsabilidad de nuestros defendidos…

…Cualquier proceso que se realice o cualquier acto judicial que se materialice en contravención a estos derechos establecidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, serán declarados nulos a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quien además prevé la nulidad absoluta, también procede cuando se apliquen erróneamente las normas de ese cuerpo legal y demás leyes, acuerdos, tratados que formen parte del cuerpo legal venezolano.

CAPÍTULO VI

SOLICITUD

En razón de las consideraciones de hecho y derechos expuestos, y por lo que solicitamos a la sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente Recurso de Apelación, lo admito por cumplir con los requisitos para ello, que sea declarado con lugar en la definitiva con la consecuente revocatoria de la decisión dictada por el Tribunal Tercero… …así mismo se una medida sustitutiva de libertad menos gravosa a favor de mi representado… …solicito que este escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho. Consignamos junto con este escrito decisión del acta de audiencia de presentación, marcado con la letra “A”…” (Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez emplazada la Fiscal Octava (8º) del Ministerio Público Abg. M.G. en fecha 20 de mayo de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente Recurso de Apelación el día 24 de mayo de 2011 de la siguiente manera:

…Yo, M.G., Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui… …ante ustedes muy respetuosamente ocurro, con el fin de dar contestación al Recurso de Apelación de autos interpuesto en fecha 25-03-2011, por los Abogados A.G. y A.J.G.A., en su carácter de Defensores de Confianza de los imputados J.A.M.V. y W.J.M.C., en contra del auto fundado dictado en fecha 05-03-2011, por la Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control… …por medio del cual dictó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERATD, en contra de los precipitados ciudadanos…

…En ese mismo orden de ideas, se procede a revisar el requisito de la temporáneidad, es decir, que el recurso de apelación de autos se interponga por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, verificándose y constatándose que los defensores de confianza de los imputados quedaron debidamente notificados en la audiencia celebrada en fecha 05-03-2011… …y la fecha de interposición del recurso data del 25-03-2011, habiendo transcurrido veinte días continuos, lo cual hace extemporáneo el referido recurso; por lo que en consecuencia deber ser declarado INADMISIBLE por esa Corte de Apelaciones, y así lo solicito.

En cuanto al requisito de los motivos de impugnación, esta Representante Fiscal, prefiere no analizarlo, pues no tendría sentido, ya que los requisitos deben ser concurrentes, por lo que reitera el deber de la Corte de Apelaciones de declararlo INADMISIBLE.

En cuanto a las pruebas que se promueven, a los fines de constatar la extemporaneidad, esta Representación Fiscal, solicita a la Corte de Apelaciones, requiera del Tribunal ad quo, copia certificada de la audiencia oral de presentación de los imputados, de fecha 05-03-2011, copia certificada del comprobante de recepción del recurso en referencia y el computo de las audiencias transcurridas desde la fecha 05-03-2011hasta la fecha 25-03-2011, las cuales se anexan en copias simples para su verificación.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones que en apego a la Constitución y las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, sea declarado INADMISIBLE el recurso de apelación planteado por la defensa, por ser el mismo EXTEMPORANEO…

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, DRA. E.M., QUIEN EXPONE: Oídas las partes y analizadas como han sido las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Publico, este Juzgador aprecia: PRIMERO: Dadas las circunstancias de modo lugar y tiempo en la que fueron aprehendidos los ciudadanos W.J.M.C. Y J.A.M.V., se desprende del acta Policial de fecha 03/03/2011, levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Peñalver, Estado Anzoátegui, se califica su aprehensión como FLAGRANTE de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal dicha acta riela en el folio tres (03 y su vuelto), así mismo se acuerda que el procedimiento a seguir sea el ORDINARIO de conformidad que el ultimo aparte del articulo 373 de referido código. Decretándose sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que no se decrete la flagrancia, porque si bien es cierto el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo, también indica el que acaba de cometerse, como ocurre en el presente caso y tal aprehensión se practico vista la denuncia de la victima. SEGUNDO: Cursa al folio 03 y su vuelto de la presente causa, ACTA POLICIAL, de fecha 14/10/2010 suscrita por el SUB INSPECTOR B.C.Y., en la cual deja constancia del modo tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos, al cual se le incauto en la cintura UN FACSIMIL DE MATERIAL SINTETICO, DE COLOR GRIS PLOMO, MARCA COMPAC. La referida Acta Policial se encuentra corroborada por la DENUNCIA, EXPEDIENTE 0991, cursante al folio 04, de fecha 14/10/2010, interpuesta por el ciudadano J.J.G.. Cursa al folio 05, Acta de Entrevista, de fecha 14/10/2010, del ciudadano D.J.D.. Cursa al folio 09, ACTA DE IMPOSICION DE DERECHOS, de fecha 14/10/2010. TERCERO: Este Tribunal admite la precalificación jurídica dada por la representante del Ministerio Publico, como son los delitos de: por la Presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de A.D.J.R.M. Y R.M.. CUARTO: De lo anterior se presume la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita, aunado a la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en los hechos atribuidos, antes descritos, así como una presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la magnitud del daño, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y visto que una medida menos gravosa resultaría insuficiente para garantizar las resultas del proceso, que no es más que establecer la verdad, tal como lo consagra el artículo 13 del texto adjetivo penal, en consecuencia este tribunal decreta de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados W.J.M.C. Y J.A.M.V., declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. En cuanto a la violación del debido proceso, en cuánto a que no habían testigos de la inspección realizada a ellos y al vehiculo en el que se trasladaban, considera esta juzgadora, si bien es cierto; que no consta en autos tale entrevistas se considera tal como se señalo ut-Supra para determinar la participación de los delito aquí atribuido, declarándose sin lugar al solicitud de la defensa. QUINTO: Se ordena la reclusión de los imputados en el Internado Judicial de Barcelona, ordenándose librar boleta de Encarcelación y oficio al Comandancia General a los fines que realicen el traslado de Los imputados hacia ese centro de reclusión, declarándose sin lugar la solicitud de al defensa en relación a que sus representados sean recluidos en la policía de mallorquín. SEXTO: se acuerdan las copias solicitadas por las partes Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las dos (02:20 p.m.) minutos de la tarde. Se termino. Se leyó y conformes firman…

(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 27 de mayo de 2011, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de mayo de 2011, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Arguyen los quejosos que la juez a quo, incurrió en un error inexcusable, ya que a su criterio la referida decisión lesiona a los imputados de autos los derechos a la libertad, debido proceso, presunción inocencia y afirmación de libertad, toda vez que la justiciera al momento de decretar la medida privativa lo hizo basándose en hechos inciertos, refiriendo exactamente a el titulo “SEGUNDO” de la mentada decisión; causando así violación al debido proceso, ya que sus patrocinados no fueron detenidos en flagrancia como lo dejó asentado la a quo en su decisión.

Se evidencia que los demandantes invocan tanto el ordinal 4° como el 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar o privativa de libertad o sustitutiva y las que ocasionen un gravamen irreparable.

Con el presente recurso, se pretende sea revocada la decisión de fecha 05 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, decretó medida judicial preventiva de libertad a los imputados W.J.M.C. Y J.A.M.V., solicitando de esa manera que se decrete a favor de sus representados una medida sustitutiva de libertad menos gravosa.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008.

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

En relación al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por los recurrentes, referente a que la juez a quo decretó medida judicial preventiva de libertad a los imputados J.A.M.V. Y W.J.M.C.; lesionando los derechos a la libertad, debido proceso, presunción inocencia y afirmación de libertad, y es por lo que solicita, se decrete a favor de sus representados, una medida sustitutiva de libertad menos gravosa.

Considera oportuno esta Alzada destacar lo consagrado en el artículo 44 numeral 1º Constitucional: “La libertad personal es inviolable… …1º Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Asimismo es importante traer a colación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…

(sic)

Concatenando lo anterior con lo establecido en el artículo 257, ejusdem; establece:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

(sic)

En tal sentido debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva, se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, tal como sucede en el presente caso, en el que uno de los recurrentes ejerció su derecho de defensa así como quedo asentando en la audiencia para oír al imputado de la siguiente manera:

…SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA DE CONFIANZA DR. A.G.G.Q.E.: Oída la exposición de la fiscalia(sic) del Ministerio Publico, donde solicita a este tribunal se decrete la medida privativa de libertad, en contra de mis patrocinados, prevista en el articuelo 250, 251 y 252 del copp, por los presuntos delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DEFUEGO, previstos en la norma sustantiva penal, 458 y 277 del Código Penal, y oída la exposición de mis representados, la defensa solicita respetuosamente a este digno tribunal, no acoja tal solicitud, y en su defecto se decrete una medida de libertad sin restricción y en el supuesto negado que no se acuerde dicha medida, se decrete una medida sustitutiva de libertad, prevista en el articulo 256 ordinal 3ª del copp, por el siguiente razonamiento lógico y jurídico, la defensa motiva tal solicitud, y coexisten suficientes elementos de convicción ciudadana juez, para determinar la participación y la comisión de un hecho punible, como lo exige el articulo 250 ordinal 2ª del copp, así como también el procedimiento efectuado por la guardia nacional es violatorio del articulo 49 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir el debido proceso, por cuanto no le dio cumplimiento al articulo 202 ultimo aparte, es decir no se hizo acompañar de unos testigos para la revisión de al personas que detuvieron y el vehiculo como lo exige el articulo 207 in comento, no esta probado que su a vez será objeto de investigación a través del Ministerio Publico el hecho que a mis representados, se le haya detenido en flagrancia cometiendo un Robo Agravado en la ciudadana de anaco, es decir, no fueron capturados en flagrancia violándose el articulo 248 del copp, por cuanto si bien es cierto, que la guardia nacional, detuvo a unos ciudadanos en carro marca ford cars, color negro, dice en el acta investigación que riela al folio Nº 03, que dicho hecho sucedió en el crucero de Aragua de Barcelona, municipio Aragua y el presunto ROBO SUCEDIÓ, en ciudadana de anaco, municipio anaco, dos municipio distintos. Tome en consideración ciudadana juez como ya se digo que riela en el folio 3, la guardia nacional adscrito al mp, suscribe y manifiesta, que recibieron una llamada anónima como a las 09:00 de la mañana, que se había efectuado un robo de un ford cars a las 06:00 de la mañana, es decir que habían transcurrido 4 horas, desde el robo del ford caras, hasta el momento de al detención de mis defendidos. Ahora bien, en el folio 7, que conforman las actas de investigación de este proceso, existe una denuncia de al ciudadana A.d.M., la cual manifiesta, que dos sujetos de las 06:00 a.m., se introdujeron a su casa y se llevaron dos pistolas calibre 22, aproximadamente 5.000 bsf. En efectivo, aproximadamente 100 dólares americanos, varias botellas de whisky y varias prendas, con un valor aproximado de 30.000 mil bs.f. y un vehiculo, esta declaración colide con el acta de investigación suscrita por los funcionarios de al guardia nacional, por cuanto a los sujetos que detienen solo le decomisaron según ellos tres armamentos de fuego, y al defensa se pregunta donde esta el dinero, los dolores, el wehisky las prendas, los 100 dólares americanos, y decomisaron a los dos ciudadanos tres pistolas, y la señora dice que se llevaron 2 pistolas, deberían aparecer cuatro, donde están las demás, por eso es que la defensa dice que se violo el articulo 202 y 207, deberían haber solicitado la presencia de dos testigos, para que corroboraron el dicho de los funcionarios en el acta policial, por cuanto, es un hecho publico, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, que no se le debe dar credibilidad a las actas policiales si no están sustentadas por la presencia de testigos que presencien los actos de los funcionarios policiales. Si tomamos en cuenta también la denuncia de la señora A.d.M. al folio 3, y al ciudadano Martínez del folio 8 y la comparamos, son contestes al afirmar, pero también se contradicen con el acta policial que rielan al folio 3, estos ciudadanos manifiestan que fueron sometidos por dos sujetos y cuando el órgano instructor les dice difame las características ellos responden, un era blanco y el otro era moreno, pero no dan detalles ni característicos de esos ciudadanos que los robaron, no dicen si son gordos, altos, y como se puede observar ciudadano, en este acto que nuestros defendidos son de piel blanca ambos, J.A.M. y W.M., también, son fáciles de conocer, por ejemplo W.M., era blanco, ojos claros, dos lunares en al parte derecho y uno en el lóbulo de la oreja izquierda, ellos no identificaron en ningún momento, ni los agraviados ni los órganos instructores, pues la defensa insiste que no estamos en presencia de robo agravado por cuánto ellos no fueron dete4nidos cometiendo ese delito, ni fueron perseguidos por el clamor publico, sino iban en un carro que resulto ser robado hurtado, no se sabe las circunstancias de modo, tiempo y ligar de al comisión de ese hecho punibles que en una hora menguada aceptaron irse en un carro de presunta dudosa procedencia que no es atribuible a mis defendido, ya que las responsabilidades penales son individuales y nos colectivas, para concluir solicito a este Tribunal se decrete mis dos primeras solicitudes en justa concordancia con los articulo 8 y 9 como lo son la presunción de inocencia y la afirmación de libertad del copp y el articulo 44 del CRBV , y en caso nogatoria mis solicitudes se deje a nuestros representados en el modulo policial de mallorquín 3, el cual esta en al zona industrial los montones, por cuanto no hay peligro de fuga y obstaculización del proceso, en el internado o en la comandancia van encontrarse con otras malas personas que están ahí y por ultimo solicito copia simple de al presente acta…

(sic)

Ahora bien, con respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.03.2007, ha precisado lo siguiente:

...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona…

(sic)

Debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

sic)

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897 sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado que:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”(sic)

En base a lo señalado por los recurrentes en cuanto a la violaciones ya mencionadas, es indispensable para esta Alzada hacer mención del artículo 8 de nuestra normativa penal adjetiva, el cual nos establece el Principio de Presunción de inocencia que debe existir siempre y que resguarda al imputado, al cual se le sigue un proceso penal; es de destacar que tal derecho si bien es de Supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

(sic)

De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal como es la medida privativa preventiva de libertad, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

Esta Instancia Superior destaca el principio de Afirmación de Libertad, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas consagra:

…Las Disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad…tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…

(sic)

En el presente caso, existe una averiguación por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal Vigente, perpetrado supuestamente por las personas sobre quien recayó la medida refutada, argumentando la defensa privada que se violentó el debido proceso, porque en su criterio debía aplicarse medidas cautelares de libertad. Este argumento de los recurrentes, no es compartido por esta Corte de Apelaciones, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho de que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca.

En primer lugar, esto viene dado por la existencia de un hecho delictivo merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los posible autores o partícipes de tal hecho y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación, tal como quedo asentado en la decisión recurrida.

Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia, que los presupuestos ut supra referidos deben darse de manera conjunta, es decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:

1. - Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber: ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal Vigente; los cuales son perseguibles de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible.

   Con ocasión a esta exigencia, esta Alzada considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de actas (sólo a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación de los imputados en el hecho delictivo precedentemente descrito; dichos supuestos dan por demostrado que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos, que lo hacen aparecer como los presuntos autores o partícipes del hecho delictivo reseñado por el representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En atención a este requisito, esta Alzada observa que la Juez de Control Nº 03, en virtud del delito imputado y la magnitud del daño causado, consideró acreditada la presunción legal del peligro de fuga a que se contrae los artículo 250, 251 y 252 todos del texto adjetivo penal; es así pues como este Juzgado Colegiado destaca que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

   Esta Corte de Apelaciones, ha verificado tal como ya se ha dicho anteriormente, que el juez de control cuyo fallo se impugna, motivó la medida privativa de libertad, al dar por demostrado todos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga, cumpliendo la recurrida con estos requisitos a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa en contra de los ciudadanos J.A.M.V. Y W.J.M.C.. Debe destacar esta Superioridad que el fallo impugnado se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro M.T.d.J., la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público comienza con las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, para así dar cumplimiento con la finalidad del proceso.

   Este Tribunal Colegiado trae a colación, el artículo 243 de la referida norma penal, señala:

   …Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CODIGO.

   La Privación de la Libertad es una Medida Cautelar, QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCESO…

   (Mayúsculas Nuestras)

   El análisis de este artículo, demuestra una vez más, la intención del legislador a salvaguardar la Libertad del imputado durante el tiempo del proceso. Pero también el mismo texto procesal, establece EXCEPCIONES al principio de la afirmación de la Libertad, siendo esa excepción la aplicación de la medida coercitiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La cual se impondrá en los casos CONCRETOS y EXCEPCIONALES, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar tanto las exigencias y finalidades del proceso como la realización de la justicia.

   Ello así se verifica, la intención del legislador, para evitar cualquier aplicación errada o extensiva, cuando señala los puntos de referencias a considerar, para que la medida a tomar resulte acorde con el ordenamiento jurídico que rige el funcionamiento del Estado Venezolano como nación jurídicamente organizada, siendo los puntos señalados a considerar son: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   Es menester traer a colación la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

   …Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último

   párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

   (Omisis)

   En cuanto a la presunta violación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciada por los pretendientes, el cual está referido a la aprehensión en flagrancia; esta Alzada considera necesario destacar la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2134 del 29-7-2005, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H. la cual es del tenor lo siguiente:

   “…Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; (…) Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció (…) (Subrayado y negrillas de la Corte)

   En este sentido se tiene que dejar sentado que el Código Orgánico Procesal Penal nos establece en su artículo 248, que: “…se tendrá como delito flagrante el que (…) acaba de cometerse…, en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con (…), instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”; asimismo, el artículo 373 ejusdem, establece la flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido, y entre otras cosas, es necesario resaltar la manera como el Legislador fue tan preciso al indicar “…y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado…”, por lo que no se observa vulneración ninguna al debido proceso, toda vez que siendo el Ministerio Público el director de la investigación y titular de la acción penal, es el facultado para solicitar el procedimiento por el cual cree conveniente concluir su investigación, quien solicitó en la audiencia oral de presentación efectuada en fecha 05 de marzo de 2011, al Tribunal a quo, se decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos, y posteriormente solicitó el procedimiento a seguir en el presente proceso penal, siendo el ordinario, tal y como consta al folio Trece (13) del presente cuaderno de incidencias; para así establecer la verdad de los hechos como finalidad esencial del proceso, tal como lo dispone el artículo 13 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por su parte, el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

   Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

   En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

   …Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…

   (sic)

   Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

   Realizado el análisis que antecede, estableceremos si realmente la decisión proferida el 05 de marzo de 2011, por el Tribunal de control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, causó gravamen irreparable a los imputados de autos, como consecuencia de un error inexcusable en el derecho.

   En cuanto al presunto error inexcusable en el cual incurrió la Juzgadora a quo esta Corte de Apelaciones considera oportuno ilustrar a los recurrentes sobre el concepto de error inexcusable, en el ámbito jurídico, el cual ha sido tratado en diversas jurisprudencias.

   El artículo 832 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso bajo examen, dispone expresamente lo siguiente:

   "Artículo 832. Carácter inexcusable de la falta. Se tendrá siempre por inexcusable la negligencia o la ignorancia cuando, aun sin intención, se hubiere dictado providencia manifiestamente contraria a ley expresa, o se hubiere faltado a algún trámite o solemnidad que la ley misma mande observar bajo pena de nulidad".

   En el diccionario jurídico de M.O. se dice que es Error Judicial: “En sentido amplio, toda desviación de la realidad o de la ley aplicable en que un juez o tribunal incurre al fallar en una causa.”

   En jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, (sentencia Nº 04-1796 del 18-11-2004 Ponente Magistrado Dr. P.R.R.H.) se afirma que el juez de una causa incurre en error grave e inexcusable, al resolver una causa civil, cuando decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, constitutiva para la Sala Constitucional, de arbitrariedad e irracionalidad y hasta fuera de su competencia (del juez a quo), endosándolo también al Juez Superior por no corregirlo, y ordenó la remisión de copia certificada de la declaratoria de nulidad a la Inspectoría General de Tribunales para investigar los aspectos disciplinarios de los jueces y al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, respecto del representante de una de las partes.

   En sentencias de la Sala Político Administrativa se hace referencia al concepto de error grave e inexcusable, como un concepto jurídico indeterminado, y desde tiempos de la antigua Corte Suprema, los criterios se han mantenido, con sutiles cambios, siendo especialmente manejado el aspecto de la “falta de idoneidad del juez para el cargo”.

   La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo siguiente:

   …error judicial inexcusable, esta Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que ha sido entendida esta causal, como aquella que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita la máxima sanción disciplinaria, esto es, la destitución.

   Se trata de un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar.

   Cabe acotar, que el órgano administrativo o judicial a quien corresponde calificar la causal debe tomar en cuenta la producción del daño o agravio cierto al sujeto procesal o a un tercero, que genere a su vez la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 255 de la Constitución vigente…”

   Considera esta Superioridad, que el error inexcusable no puede asimilarse a los vicios señalados por la ley, que son susceptibles de ser impugnados por las vías recursivas, pues, al encontrarse previstos en la ley, el Legislador los considera como errores posibles de cometer y por ende impugnables, estimando la complejidad de la labor jurisdiccional.

   Por ello, no puede calificarse como error inexcusable, la emisión de un criterio ni la falta de aplicación de una norma en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues deben ser consideradas las circunstancias particulares del caso específico a analizar, para luego emitir una opinión respecto de la actuación del juez; en este caso se desprende de la copia certificada de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, que la Juez a quo dictó tal fallo ya que consideraba que lo procedente y ajustado a derecho era decretar “MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD” en contra de los imputados W.J.M.C. Y J.A.M.V., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal Vigente, sin que ello implique que el mismo haya cometido un error inexcusable en derecho, como lo han pretendido hacer ver los impugnantes, pues la a quo actuó dentro del ámbito de su competencia, evidenciándose que la misma no dejó de aplicar los contenidos de los artículos 12, 24 y 49 Constitucionales al haber dictado una medida de privación de libertad en contra de los imputados de marras, los cuales fueron detenidos en flagrancia, tal como lo dejo asentado la a quo, lo cual a criterio de este Tribunal Colegiado no constituye error inexcusable, ya que si bien es cierto en el capitulo “SEGUNDO” de la referida decisión la juez de primera instancia transcribió actuaciones que no corresponden a el caso in comento, puede constatar esta Superioridad que nos encontramos en presencia de un error material cometido por la justiciera debido al cúmulo de trabajo existente en los tribunales de control, y que de la revisión de las actas que conforman la presente causa se pudo constatar que existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la privativa, como lo son: ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, de fecha 03 de marzo de 2011, suscrita por los funcionarios: M.M.P., ORONOZ CARDONA LUIS, VALERA C.W. y CARIACO FRANCISCO, cursante al folio tres (03) de la causa principal, REMISION DE TRES ARMAS DE FUEGO, de fecha 03 de marzo de 2011, suscrita por el comandante: C.A.Z.N., cursante al folio cuatro (04) de la causa principal, ACTA DE DENUNCIA, de fecha 03 de marzo de 2011, suscrita por la ciudadana ROJAS DE M.A.D.J., cursante al folio siete (07) de la causa principal y ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de marzo de 2011, suscrita por el ciudadano R.A.M.G., cursante al folio ocho (08) de la causa principal, aunado al hecho de que para este momento procesal la vindicta pública ya presentó acto conclusivo en la modalidad de acusación, presentando suficientes elementos de convicción, los cuales a criterio de quienes aquí decidimos se consideran suficientes para ser deliberados en juicio oral y público. En conclusión, considera este Tribunal Pluripersonal, que el proceder de la Juez de Control Nº 03 no constituye error inexcusable y por ende no hay gravamen irreparable Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, para esta Instancia Superior es evidente que la precalificación jurídica dada a los hechos que en el presente caso, es la que nos puede guiar a los fines de tener un conocimiento acerca de dicho argumento, considerando entonces que en la audiencia oral de presentación fue acogida la precalificación de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, siendo que existe un concurso real de delitos y la pena excede en su limite máximo a 10 años; y para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva…”, por ende, en el presente caso no procede Medida Cautelar Sustitutiva, en virtud de que la pena establecida para el delito mas grave impuesto, excede el límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 Ibídem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte, motivos para anular, o revocar la misma, es por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia, al considerar esta Superioridad que la misma se encuentra ajustada a derecho y por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de marras, cumple con los requisitos establecidos en los artículos 250 y 254 de nuestro texto adjetivo penal Y ASI SE DECIDE.

   En base a lo anterior, se declara SIN LUGAR, el presente recurso de apelación Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por los abogados A.G. y A.J.G.A. en su condición de defensores privado de los imputados W.J.M.C. Y J.A.M.V., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación en fecha 05 de Marzo de 2011, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en contra de los imputados ut supra mencionados, al considerar esta Superioridad que la misma se encuentra ajustada a derecho y por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de marras, cumple con los requisitos establecidos en los artículos 250 y 254 de nuestro texto adjetivo penal. Quedando así CONFIRMADA en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   Dr. C.F.R.R.

   LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE,

   Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

   LA SECRETARIA,

   Abg. A.P.Z.