Decisión nº WP01-R-2011-000151 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 28 de Abril de 2011

200º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.P.G.G., en su carácter de Defensor Público Penal del imputado G.E.J.L., titular de la cedula de identidad N° 6.889.508, venezolano, nacido en fecha 20-08-1965, de 45 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio contratista de lanchas, hijo de A.G. (v) y A.G. (f), residenciado en el sector El Cojo, callejón Ramírez, casa S/N, color verde, cerca de la bodega de la negra, Parroquia Macuto, Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Marzo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa Pública Penal en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:

“…Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mi defendido lo detuvieron en fecha 03-13- (sic) 2011 por unos funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en las adyacencias de la Plaza A.M., Estado Vargas, de manera arbitraria y abusiva, sin estar incurso en la comisión de un delito flagrante, evidenciándose en las actas un procedimiento mediatizado y viciado con el solo fin de lograr la captura de mi defendido, toda vez que a decir de mi patrocinado, no cargaba ninguna droga como se indica en el expediente procesal, que fue víctima “de una siembre de droga”, que cuando los policías lo detienen no habían testigos ni personas distintas a los funcionarios policiales actuantes…es por esta razón que esta defensa esta de acuerdo con que el presente proceso se ventile por la vía del procedimiento ordinario, ya que hay múltiples diligencias por solicitar al ente fiscal a fin de corroborar los dichos contenidos en el acta policial, como en efecto ya se han solicitado, entre las cuales se encuentran el pedimento que le sea tomada declaración al ciudadano A.F.E., que funge como testigo presencial, por considerar que estamos en presencia de otro caso de abuso policial donde mi representado resulto aprehendido sin haber cometido ningún delito y es precisamente esa circunstancia que pretende la defensa se determine en la Fase Preparatoria, es por ello que urge tomar declaración a la persona que funge como único testigo presencial para determinar de manera cierta ante el despacho de esa sede fiscal, cual fue su impresión y que fue lo que realmente observó, que hasta los momentos existe mucha duda, sobre todo porque es un hecho que los funcionarios policiales de los distintos cuerpos de seguridad del Estado Vargas se han dedicado a levantar procedimientos con la anuencia de testigos que al ser entrevistados por ante la sede fiscal niegan todo el contenido del acta policial que sirve de base para privar ilegítimamente de libertad a una persona, en consecuencia solicito se REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Y SE DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES A MI DEFENDIDO…Cabe destacar que, esta defensa solicitó el día lunes 11-03-2011, ante la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, que le tome declaración al ciudadano que funge como único testigo presencial, por cuanto de la declaración del imputado se evidencia una serie de circunstancias distintas a las que están señaladas en el acta policial que sirve de base en el presente procedimiento, para que manifiesta ante ese despacho fiscal lo que a bien tenga, libre de todo apremio y coacción por parte de los funcionarios policiales, en ese sentido, esta defensa hizo solicitud a la Fiscalía que lleva las investigaciones el día 11-03-2011, cuyo acuse de recibo debidamente firmado y sellado por el ente fiscal lo consigno en este acto…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas (sic) en los Artículos 2, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, tomando en consideración la forma arbitraria y abusiva en que los funcionarios actuaron, a lo que se suma que el testigo del procedimiento, ciudadano A.F.E.…no estuvo presente en el acto de pesaje de la sustancia, por lo que este ciudadano no corrobora el dicho de los funcionarios policiales, que lo que incautaron arrojó un peso de seis (06) gramos, lo cual a criterio de esta defensa, constituye una grave falla del proceso policial, por cuanto la Ley Orgánica de Drogas, concibe el ilícito y su penalidad en atención al peso de la sustancia, por lo que se hace imprescindible, que este elemento constitutivo del delito (peso de la sustancia), esta avalado por testigos…En tal sentido, al no encontrarse satisfecha todas las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se decretara una de las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

El Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en fecha 04/03/2011 publicó la motivación del fallo, la cual corre inserta a los folios 31 al 35 de la incidencia, en la cual se asentó entre otras cosas:

…oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se evidencia (sic) fundamentos serios contra el ciudadano G.E.J.L., con relación a su aprehensión el día 03 del presente mes y año, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en virtud de haber sido objeto de una revisión corporal hallándole varios envoltorios de presunta droga (presunta cocaína), con un peso bruto de 06 gramos, todo ello en presencia del testigo A.F.A., tal y como lo refleja las actas procesales, en consecuencia, quien aquí decide considera que la aprehensión del imputado de autos fue bajo la figura jurídica de la flagrancia…este Tribunal Tercero de Control, acogió la precalificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, es decir, Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas (sic), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual tiene una pena de ocho a doce años de prisión, existiendo peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad por encontrarse en fase de investigación, esto aunado al tipo penal el cual es considerado por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad, en consecuencia, se decreta la privación judicial preventiva de libertad…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano G.E.J.L., fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 03/03/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

Al folio 11 y vto., de la incidencia, cursa acta policial de fecha 03/03/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana de día de hoy 03-03-2011, cuando nos encontrábamos realizando recorrido a pie por el Sector del Paseo de Macuto en una esquina que da hacía el boulevard, avistamos a un ciudadano de tex (sic) morena, contextura delgada, estatura alta vestido con una bermuda de color gris y una franela de color verde con rayas blancas y negras, motivo por el cual nos acercamos a un ciudadano que se encontraba sentado en la plaza de nombre A.F.E.…que si nos podía servir como testigo para revisar a un ciudadano que se encontraba en una actitud sospechosa en una esquina de la plaza antes mencionada, el mismo accedió de manera voluntaria, por lo cual nos dirigimos hasta la esquina que da al boulevard del paseo de macuto (sic), donde se encontraba el sujeto, por lo que le dimos la voz de alto de (sic) identificarnos como funcionarios policiales le solicitamos al ciudadano la exhibición de todas los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos, manifestando no ocultar nada; en tal sentido les indiqué que de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se les efectuaría una inspección corporal a fin de verificar si poseen algún objeto de índole criminalístico, primera mente (sic) encomendé al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 6-071 MARCANO EDUAR, por lo que procedió a efectuarle dicha inspección, incautándole dentro del bolsillo delantero derecho del bermuda: un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborada en material sintético de color negro atada a un extremo con un nudo, contentivo en su interior la cantidad de cincuenta y tres (53) envoltorio elaborados (sic) en papel metalizado (plateados), cada uno en su interior de una sustancia endurecida de color beige (presunta droga de la denominación crack), y en el bolsillo izquierdo del bermuda: la cantidad de doscientos bolívares fuertes de aparente circulación legal desglosados de la siguiente manera: cuatro (04) billetes de cincuenta bolívares fuertes (50bsf) seriales: E36403054, F25176206, E08084017, E83302849 y un (01) teléfono celular, marca SAMSUNG, de color plateado, serial IMEI: 352799/03/369599/1, con una pila de la misma marca y con un chip de la telefónica movistar serial: 895804420001641895, quedando identificado éste ciudadano, según datos filiatorios aportados por el mismo, como: G.E.J.L., de 45 años de edad, V- 6.889.508. En vista de los hechos antes narrados y la evidencia incautada, se hace presumir que dicho ciudadano es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por lo que siendo ya aproximadamente las 11:55 horas de la mañana de hoy 03-03-11, procedimos a practicarle la aprehensión…

Al folio 12 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…cincuenta y tres (53) envoltorio elaborados en papel metalizado (plateados), cada uno en su interior de una sustancia endurecida de color beige (presunta droga de la denominación crack), que al ser pesados en una b.e. Marca: TORREY, Modelo PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojo un peso bruto aproximado de seis gramos (06 Grs)…

Al folio 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano A.F.E., quien entre otras cosas expuso:

…Aproximadamente a las 11:30 de la mañana de hoy, estaba sentado en la plaza A.M., bulevar La Playa, parroquia Macuto, estado Vargas, cuando se me acerco un policía y me dijo que si les podía servir como testigo que iban a revisar a un ciudadano que se encontraba en la esquina de la plaza con dirección al bulevar, el cual presentaba las siguientes características: piel morena, estatura alta, contextura delgada, franela verde con rayas blanca y negra, bermuda de color gris, nos dirigimos hasta donde él estaba, los policías le dijeron que se parara y comenzaron a revisarlo le sacaron del bolsillo delantero derecho del bermuda un pedazo de bolsa de color negro con un nudo a un extremo, el policía la desamarro y estaba llena de muchas pelotitas de papel aluminio, agarro una y la abrió adentro tenía como una pasta de color beige, dijo que era droga del tipo crack, siguió revisándolo y le sacó del bolsillo delantero cuatro (4) billetes de cincuenta bolívares fuertes (50bsf) y un teléfono celular de color plateado. Luego los funcionarios lo esposaron y caminamos hasta la carretera donde estaba una patrulla, al muchacho lo montaron en la parte de atrás un policía me dijo que tenía que acompañarlo para que declarara como testigo de lo ocurrido en el lugar, cuando llegamos al modulo contaron todas las pelotitas habían cincuenta y tres (53), y contaron el dinero había la cantidad de doscientos bolívares fuertes (200bsf)…

Al folio 15 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…(01) teléfono celular, marca SAMSUNG, de color plateado, serial IMEI: 352799/03/369599/1, con una pila de la misma marca y con un chip de la telefónica movistar serial: 895804420001641895…

Al folio 16 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…doscientos bolívares fuertes de aparente circulación legal desglosados de la siguiente manera: cuatro (04) billetes de cincuenta bolívares fuertes (50bsf) seriales: E36403054, F25176206, E08084017, E83302849…

Al folio 17 de la incidencia, cursa Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se deja constancia de lo siguiente:

…un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborada en material sintético de color negro atada a un extremo con un nudo, contentivo en su interior la cantidad de cincuenta y tres (53) envoltorio elaborados (sic) en papel metalizado (plateados), cada uno en su interior de una sustancia endurecida de color beige (presunta droga de la denominación crack)…

A los folios 24 al 27 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional en fecha 04/03/2011, con ocasión de la celebración de la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras cosas se dejó asentado:

“…Seguidamente se le cede la palabra al imputado G.E.J.L., titular de la cedula de identidad N° 6.889.508, quien expone: “No estaba enterado del motivo por el cual estoy preso, me entero en este momento en la audiencia, yo no cargaba ninguna droga como se indica en el expediente, fui victima de un siembre de droga. También quiero destacar que cuando los policías me detuvieron no habían testigos ni personas distinta (sic) a los funcionarios policiales que me metieron presos (sic), pido no se cometa una injusticia conmigo, es todo…”

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 03/03/2011, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, en el Paseo de Macuto, específicamente en la plaza A.M., Parroquia Macuto, Estado Vargas, en una esquina que da hacia el boulevard, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, detuvieron en presencia del ciudadano F.A. al hoy imputado, quien fue objeto de una revisión personal incautándole en el bolsillo delantero derecho del bermudas que vestía para ese momento, un envoltorio de tamaño regular, contentivo de cincuenta y tres (53) envoltorios, que contenían sustancia endurecida de color beige, la cual al ser pesada arrojó un peso bruto de seis (6) gramos, no contando hasta la fecha con una experticia química que establezca el tipo de sustancia y el peso neto de la misma; siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que el imputado se encontraba en una actitud sospechosa; razones por las cuales consideran quienes aquí deciden, que el hecho ilícito debe calificarse provisionalmente en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal. Y así se decide.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Asimismo, es importante destacar el contenido del artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano G.E.J.L. sólo se puede imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, es de UNO (1) A DOS (2) AÑOS DE PRISION; es decir, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER la Medida Cautelar Sustitutiva contemplada en el artículo 256 numeral 3, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional en fecha 04/03/2011. Y así se decide.

En relación al alegato de la defensa de que el testigo “…no estuvo presente en el acto de pesaje de la sustancia, por lo que este ciudadano no corrobora el dicho de los funcionarios policiales, que lo que incautaron arrojó un peso de seis (06) gramos…”; este Tribunal advierte, que el artículo 115 de la Ley Orgánica de Drogas establece que el Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios policiales, si la noticia del delito es recibida por ellos, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque, etc., pero no exige dicho artículo que debe encontrarse presente el testigo del procedimiento al momento del pesaje de la sustancia incautada, por lo que la razón no le asiste al recurrente.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 04/03/2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado G.E.J.L., pero por la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara PARCIAL CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Se deja constancia que no se libra la correspondiente boleta de excarcelación, ya que el Juzgado A quo en fecha 05/04/2011 le impuso medida cautelar sustitutiva y le otorgó la libertad. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2011-000151