Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 19 de Septiembre de 2005
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo |
| Ponente | Freddy Josue Duque Ramirez |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
En el día de hoy, diecinueve (19) de Septiembre del año Dos Mil Cinco (2.005), siendo el día y la hora fijado para que tenga lugar la audiencia definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y estando presente por la parte querellante, su apoderado judicial, abogado C.A.R.R., IPSA Nro. 83.723, y por la parte querellada se encuentra presente los abogados C.A.B.A. y J.C.V.R., IPSA Nro. 67.616 y 28.799 en su orden. Se abre el acto de la audiencia definitiva y seguidamente se le da el derecho de palabra a la parte querellante, quien expone: Resumiendo lo señalado en procesos anteriores, se le aplicó una medida de retiro del cargo mediante la figura de suspensión del cargo, este acto administrativo producido por la administración municipal condujo a mi representado a ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo la forma de querella, vistas asì las cosas y encontrándose del acto recurrido que este se suscribió a lo que la norma derogada es decir, la Ley Orgánica de Regimen Municipal le otorgaba una facultad al Alcalde para remover, destituir e ingresar al personal, pero sin embargo el acto discrecional debía estar sujeto a la Ley Orgánica de Regimen Municipal, pues bien, la administración municipal de la Alcaldía produjo la Resolución con la cual legitimó el nombramiento del querellado con fundamento del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Público sin embargo fue sustituido del cargo al incorporar por el a la funcionaria, incurriendo en el vicio de desviación de poder y así las cosas por no haberse dado el procedimiento previo se le retira y se le desincorpora del cargo, aun vigente el Decreto que se impugna sin fundamento que origine que la administración municipal procediera a retirar o separar o remover del cargo al querellante, ahora bien, ciudadano Juez, de acuerdo a lo que evidencia de los autos, que están encuadradas en el escrito libelar pero que la querellada le dio contestación a la demanda, según consta al folio 83 al 84, incurriendo en imprecisión e inconcordancia, al decir por una parte, que el querellante no ingresó por concurso, ahora bien, la administración municipal, no agregó expediente ni tampoco prueba que haya hecho examen alguna. Asimismo para contrarrestar el argumentar de la cualidad que tiene mi representado, ellos alegan que es de libre nombramiento y remoción, pero no probaron, no presentaron el registro de cargo y el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción. Como quiera que la demandada de manera contradictoria reconoció su condición de funcionario público, pero sin embargo en esta inmotivación no puede ser convalidada posteriormente. Asimismo la corte con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, que ningún Juez puede decidir, que si el acto no se haya invocado los motivos, después no puede ser convalidada por el Juzgador. Por otra parte, se observa que la querellada cuando consigna su escrito de contestación en fecha 10 de agosto de 2005, la secretaria del Tribunal en nota que cursa al folio del 10-08-05, que el carácter del Sindico Procurador no esta bien acreditado, por lo tanto su condición de Sindico no debe tenerse como tal. Ahora bien, ciudadano Juez, de acuerdo con lo alegado y probado en autos y la reiterada sentencia no puede incorporar nuevos criterios distintos a lo ya aportado, incurría en ultra petita, ya que se vulneraría el principio constitucional del derecho a la defensa. Hemos acudido en la búsqueda de la protección legal de conformidad con el artículo 26 en relación a la tutela judicial efectiva, a los fines de reestablecer la situación jurídica infringida acercando más a los derechos y solventar la situación irregular que ha incurrido la administración municipal sin haber observado el cumplimiento de las disposiciones legales y de esta manera el proceder arbitrario y grosera en que ha incurrido, violentando el principio de tipicidad de las normas, incurriendo así en desviación de poder, pues del escrito de contestación de la demanda se desprende que hay una duda razonable, pues corresponde a este Juzgador verificar que la querellada si probó o no las condiciones que le decía imputar al querellante, en razón de esto vale decir tiene la obligación de probar lo contrario al escrito libelar, pues como se observa del expediente que cursa en el presente proceso no se observa que hayan consignado el expediente administrativo si es o no funcionario publico de libre nombramiento y remoción, tal como señaló el escrito de contestación y existiendo un acto administrativo por la que la administración municipal invistió el carácter de funcionario público no queda otro remedio que declarar con lugar la presente querella y ordenar al querellante a su cargo de Jefe de compras y bienes con sus respectivos sueldos y beneficios económicos, en tal sentido, solicito así lo decida en la definitiva y me reservo el derecho de replica cuando consigne su escrito. Es todo. En este estado se le da el derecho de palabra a la parte querellada y expone: Se desprende del escrito de la querella, que ingresó bajo la modalidad de contratado, y que fue posteriormente ingresado en su condición de Jefe de Compras y Bienes, una vez reitero la sentencia de fecha 23 de marzo de 2003, donde hace una distinción de funcionario de hecho y de derecho, es decir, que en virtud de la disposición constitucional, es que ingresó el querellante de manera irregular, y no le corresponde la estabilidad propia de todo funcionario, ya que de manera irregular que se hizo ya sea mediante contrato o nombramiento, no debe considerarse funcionario. en cuanto a la contestación, señala que se hizo de manera extemporánea, y es que cuando la administración se demanda, y no es constatada se entiende que es contradicha en todos sus puntos. Ahora bien, al querellante no se le abrió el procedimiento administrativo, es que no goza de ese beneficio, ya que no fue ingresado por concurso de acuerdo a la Constitución. Por lo tanto, solicito se declare sin lugar la presente querella. Es todo. Se le da el derecho de replica a la parte querellante: en cuanto la competencia, ratifico lo señalado. En cuanto al poder, impugno tal poder, por cuanto su otorgante no tiene el poder de tal, lo que significa que ya fue electa la nueva cámara municipal y en tal sentido la sindico debió ser electa por la Cámara, dado el caso que la Ley Orgánica de Régimen Municipal fue derogado, y dado que no se cumple el requisito del articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, lo referente a los libros y el nombramiento tiene que quitarle eficacia, lo que quiere decir que los honorables abogados están ilegitimados para ejercer dicha representación, y así lo impugno y espero que en la decisión se pronuncie y ya que la Sala Política Administrativo establece los mecanismos para el primer acto se revise la legitimidad de los apoderados judiciales. La Ley del Poder Público Municipal establece facultad de Alcalde de otorgar el poder al Sindico, pero debe hacerse de acuerdo con lo previsto en la Ley. Por otra lado, no consta que el nombramiento del sindico fue ratificado por la nueva cámara municipal, ni tampoco la autorización de la cámara, este poder no puede considerarse como válido, por lo tanto, pido que exhiba los documentos tal como lo prevé el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, además que presente el acta la sesión, la cámara donde se declare su continuidad o su ratificación. Es todo. En este ejerce el derecho de contrarréplica a la parte querellada y expone: En principio debo hacer mención que la impugnación son actos preclusivos de un proceso, lo hace con posterioridad a su exposición, por lo tanto queda convalidada. Sin embargo, que no desprende la designación de la ciudadana sindico, y en la linea 6 dice designada Sindico en el poder y luego dice la exhibición de documentos, y entonces solo basta la declaracion del notario que tuvo a la vista los documentos y por lo tanto, pido se desestime lo alegado en el ejercicio de contrarréplica por cuanto no lo hizo de manera previa. Es todo. Este Tribunal antes de analizar el fondo de la controversia de conformidad con el artículo 107, primer aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a dictar el dispositivo del fallo en los siguientes términos: Considera este sentenciador que antes de analizar el fondo de la controversia tiene que revisar las cuestiones de incidencia surgidas a consecuencia de los alegatos esgrimidos por las partes en la presente audiencia oral. En primer lugar, el querellante impugna en este acto el poder otorgado a la querellada por considerar que el otorgante no tiene el carácter de Sindico Procurador Municipal ni tampoco fue presentado los documentos que lo acrediten como tal, ya que a su decir en fecha 07-08-05, fue electa una nueva Cámara Municipal, no cumpliendo así con los requisitos previstos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, a tal respecto este Tribunal observa que la parte impugnante no presente ante este Tribunal las pruebas de sus afirmaciones ni consta en autos que el Sindico Procurador Municipal no haya sido designado para ejercer el cargo, o que su nombramiento haya quedado sin efecto, por el contrario consta en instrumento poder otorgado por la ciudadana C.P.V. ante la Notaría Público de Socopó del Estado Barinas de fecha 16 de Septiembre de 2005, quien actuando en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio Autónomo A.J.d.S.d.E.B. designada por la Cámara Municipal en acta de sesión extraordinaria Nro. 26, celebrada el 25 de noviembre de 2004, según Decreto Nro. 27A-04, de fecha 26-11-04, suscrito por el ciudadano Alcalde le otorga Poder a los abogados que se presentan en esta audiencia oral y tanto es así que la nota estampada por el Notario certifica que tanto el Acta de la decisión extraordinaria como el decreto descrito fueron presentados y agregados en fotocopia a los libros respectivos, en consecuencia siendo esto un instrumento público que acredita fé pública y en razón de que la parte impugnante incurrió en caducidad al no solicitar la exhibición de los documentos que acredite a los otorgantes de conformidad con el artículo 156 eiusdem este Tribunal declarara sin lugar la impugnación alegada por la parte querellante y así se decide. En segundo lugar este Tribunal entra analizar los alegatos esgrimidos por la parte querellada que deja entrever la incompetencia de este Tribunal que es materia de orden público y que vistos los argumentos esgrimidos por las partes, entra a pronunciarse sobre esta cuestión de la siguiente forma ha habido criterio doctrinal del abogado J.C.K.L. en sus notas de la situación de los contratados por la administración pública, donde señala que la mejor forma de proteger a la carrera administrativa era justamente obligando a los operadores de justicia abandonar interpretaciones que implicaban una negación de la letra misma de la derogada Ley de Carrera Administrativa, así prácticamente al unísono, se procedió a constitucionalizar los concursos como único medio valido de ingreso a la carrera administrativa, la jurisprudencia comenzó a exigir ese requisito para acordar la aplicación del régimen de carrera administrativa y se promulgó la Ley del Estatuto de la Función Pública, actualmente en vigencia al igual que el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así las cosas, observa este Juzgador que anexo al folio 15 del expediente consta la Resolución Nro. 003-04, de fecha 02-12-2003, que prueba que el querellante ingresó mediante este Resolución al cargo de Jefe de Compras y Bienes, al servicio de la Alcaldía A.J.d.S.d.E.B., tal documento el cual acompañado como documento fundamental de la demanda demuestra este Juzgador que el querellante no ingresó a la administración pública mediante concurso de oposición, tal como lo prevé el artículo 146 Constitucional sino que por el contrario ingresó de manera irregular mediante designación hecha por Resolución, por lo que se hace necesario remitirse al criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, en sentencia de fecha 27-03-2003, con ponencia del Magistrado Pekins Rocha Contreras, y alegada por la querellada que estableció claramente que el funcionario que haya ingresado a la administración pública en forma irregular bien mediante designación o mediante contrato, tiene derecho apercibir los beneficios económicos derivados de la prestación de sus servicios, pero no tienen la estabilidad de un funcionario de carrera. Esto no significa que el funcionario que ingresó por designación como, en el caso de marras se encuentra desprotegido en su situación jurídica, ya que debe hacer uso de las normas laborales ordinarias que lo proteja en los derechos que la Ley aviste al justiciable, en consecuencia este Tribunal considera que debe forzosamente declinar la competencia de la presente causa en la jurisdicción ordinaria, es decir, en los tribunales laborales por considerar que este Tribunal es incompetente para conocer el asunto controvertido por cuanto, el querellante no tiene la cualidad de funcionario público que le otorgue la estabilidad de funcionario de carrera conforme a los requisitos que la Constitución ha establecido. En mérito de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declina la competencia en los tribunales laborales que se encuentra en la jurisdicción de Barinas, del Estado Barinas para que conozca de la presente acción a cuyos tribunales ordena su remisión vencido los cinco (05) días que establece el Código de Procedimiento Civil, para ejercer el Derecho de Regulación. Es todo.
