Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 23 de julio de 2008 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de a.c. por el ciudadano G.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.719.542, asistido por los abogados L.C.D. y P.A.C., Inpreabogado Nros. 32.535 y 45.185, respectivamente, contra la FUNDACIÓN POLIEDRO DE CARACAS, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 25 de julio de 2008 este Tribunal ordenó reformular la presente querella, ordenándole a la parte querellante concretar de manera clara y precisa sus argumentos, al igual que suprimir transcripciones del acto administrativo, de artículos y jurisprudencias, para lo cual se le concedió un lapso de cinco (05) días de despacho.

En fecha 07 de agosto de 2008 la abogada L.C., actuando como apoderada judicial del querellante consignó escrito de reformulación de la querella.

I

DE LA QUERELLA

El querellante señala que “naci(ó) el día 22 de Agosto de 1951, anexo 1, y cuent(a) con 34 años de servicio en la Administración Pública, ha(ce) señalamiento a los fines de las denuncias y violaciones de derechos de primera generación por parte del Organismo Querellado”. Que “comen(zó) a prestar sus servicios en la Administración Pública en el año 1972, en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), durante 6 años, 10 meses y 4 días,…” Que “(p)osteriormente pasé a trabajar con el Instituto Nacional de Hipódromos (INN) el día 07 de Mayo de 1981, hasta el 1º de Octubre de 1998, o sea DIECISIETE (17) años, CUATRO (4) meses, y VEINTICUATRO (24) DÍAS,…” Que “(p)osteriormente, fu(e) reubicado en (su) condición de funcionario público que venía gozando, a la Fundación Poliedro de Caracas, donde (se) mantuvo por NUEVE AÑOS (9), OCHO (8) meses y DIEZ (10) días,…”

Que “(t)odo ello suma para la fecha TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, a favor del Estado y de la comunidad Venezolana, con Estabilidad laboral PROTEGIDA POR LA CONSTITUCIÓN BOLIVARIANA Y CON DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE ORDEN PÚBLICO A LA JUBILACIÓN, YA ADQUIRIDOS Y SOLICITADA A LA MISMA CONFORME A LA LEY, desde el año 2006, o sea, ya había sido adquirido el Derecho y así debía ser(le) respetado el mismo”.

Que “(d)ebe entenderse, que T(IENE) UN EXCEDENTE DE NUEVE (9) AÑOS QUE LA LEY ORDENA IMPUTAR A (SU) EDAD A LOS FINES DE QUE SE COMPRUEBEN LOS REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA JUBILACIÓN, O SEA, QUE SUMANDO DICHO EXCEDENTE A (SU) EDAD TENDRÍA UN EQUIVALENTE DE SESENTA Y CINCO AÑOS DE EDAD (65)”.

Que en fecha 03 de noviembre de 2006, contando con cincuenta y cinco (55) años de edad solicitó el trámite de su jubilación ante el Presidente de la Fundación para ese año, ciudadano L.G.U., ello de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y Municipios y su Reglamento. Que con los años de servicios que tenía para esa fecha, es decir, treinta y dos años (32) de servicio, tenía derecho a que los años trabajados de servicio en exceso de los veinticinco (25) años requeridos, le fuesen imputados a su edad para que de esa manera se diera la edad requerida para los hombres, es decir la edad de sesenta (60) años, los cuales ya para esa fecha sobrepasaba, haciéndose acreedor de su jubilación, ello conforme al artículo 3 de la referida Ley.

Alega que para ese entonces, contaba con un excedente a su favor de siete (07) años, que al serle adicionado a su edad superaba con creces los sesenta (60) años que la Ley requería, dando así una sumatoria a su favor de sesenta y dos (62) años de edad, a los fines del otorgamiento de su derecho constitucional a jubilarse.

Que “(e)xtraoficialmente fu(e) informado del inicio del trámite de la JUBILACIÓN por cuanto se incluyó en la formulación del presupuesto 2008 EN LA PARTIDA CORRESPONDIENTE AL PAGO DE JUBILACIONES Y PENSIONES, para lo cual solicitare exhibición de documento en la oportunidad legal correspondiente toda vez que existen fundados indicios y testimoniales que así lo afirmaran”.

Alega que en virtud de que el Director de la Fundación requería de sus servicios, le solicitó permanecer trabajando a su lado, ya que estaban haciendo unos trabajos importantes en la Fundación, y que una vez concluidos los mismos continuarían los trámites correspondientes a su jubilación. Que “(d)e esa manera decidi(ó), visto el reconocimiento que por (su) trabajo se (le) hacía, permanecer en la Fundación desempeñando (su) cargo con el amor y el profesionalismo que siempre tuv(o), por cuanto era de (su) entera responsabilidad el buen funcionamiento de sonido y luces del poliedro entero, en todos y cada uno de los actos públicos que allí se llevaban a cabo”.

Que “(p)or cuanto el Director ante quien había solicitado (su) jubilación debió dejar la Institución, continuó sus servicios allí, ahora bien, siendo que la Directiva fue cambiada, llegó la nueva Directiva, y con ella la consuetudinaria remoción de los cargos a los fines de las nuevas contrataciones, hecho este orto (sic) conocido por los jueces y que, opera de esta manera”. Que “(a) los fines de no perder (sus) beneficios y (sus) derechos constitucionales y legales adquiridos, y no solo adquiridos sino ya SOLICITADO, procedi(ó) con todo el respeto que la nueva Directora se merecía a pedir nuevamente lo que ya había solicitado por escrito, con la única intención de RESPETAR SU POSICIÓN DE NUEVA DIRECTORA DE LA FUNDACIÓN”.

Que la carta donde solicitó su jubilación, fue dirigida a la Presidenta de la misma en fecha 26 de mayo de 2008. Que de ello recibió contestación en fecha 09 de junio de 2008, en la que recibió como contestación, entre otros que “el C.D. CONSIDERÓ QUE NO SE PUEDEN INICIAR LOS TRÁMITES SOLICITADOS POR (EL) porque no reún(e) el requisito de edad previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones…”

Que del ilegal comunicado se desprende que el mismo viola el derecho constitucional del querellante, por carecer de base legal y por no habérsele otorgado recurso alguno contra el mismo, en violación del derecho a la defensa.

Que “(p)or cuanto el mismo no indicó recurso alguno contra el mismo, fue violentado el debido P.A., y por cuanto de igual manera pud(o) enterarse que pretendían REMOVER(LO) de inmediato visto que había presentado tal solicitud, prodeci(ó) en fecha 11 de junio de 2008, a redactar Reconsideración a dicha decisión, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en reacción a la falta de indicación de vía alguna para recurrir del ilegal acto, indicándole a la misma lo preceptuado en la ley, por cuanto el derecho a la jubilación ERA Y ES UN DERECHO SOCIAL Y LABORAL QUE YA HABÍA ADQUIRIDO CONFORME A LA LEY ESPECIAL Y A LA JURISPRUDENCIA PATRIA, Y QUE TANTO LA EDAD COMO LOS AÑOS DE SERVICIO E.C., y había solicitado de conformidad a la misma, pues al ser una jubilación en la cual debían computarse (sus) años de servicio en cualquier excedente a (su) edad, la misma debe ser pedida por la parte interesada”.

Que al presentarse en el despacho de la Presidenta de la Fundación, la misma se negó a través de su secretaria a recibir su escrito, por lo que se vio obligado a presentarlo ante la División de Recursos Humanos. Que “la Presidenta indignada por tal situación, procedió en esa misma fecha y acto seguido a (su) consignación del Escrito de Reconsideración, en flagrante retaliación incurriendo en desviación de poder, a redactar otra carta o misiva QUE TAMPOCO REÚNE LOS REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO, conforme al art. 18 de la LOPA, notificando(le) que el C.D. decidió remover(le) del cargo por una Reestructuración General que decidió hacer en la Fundación”.

Alega que el acto de remoción no sólo esta plagado de vicios que lo hacen inconvalidable, sino que no tiene base legal que lo sustente, y además denota ausencia y desconocimiento total del procedimiento legalmente establecido para la reestructuración de la Fundación adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, señalado expresamente en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los artículos 118, 119 y 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, configurándose la nulidad absoluta a los derechos y la del artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que existe una violación absoluta a sus derechos laborales, pues no se le otorgó el mes de disponibilidad que por Ley le correspondía, ni se procedió a su reubicación en el peor de los casos, por cuanto –dice- era su derecho ser jubilado de inmediato. Que igualmente es ilegal que en dicho acto no se le otorgó recurso alguno contra el acto ilegal, violando su derecho constitucional al derecho a la defensa y al debido proceso.

Que “(l)a jubilación constituye, un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes públicos y se otorgará cumplidos como sean los extremos previstos en la ley o en los convenios laborales. El derecho a la jubilación que corresponde al funcionario público cuando tiene un determinado número de años de servicio y ha alcanzado cierto límite de edad, constituye entonces una forma de retiro de la Administración Pública Nacional, cuando desincorpora un sujeto del servicio público extinguiendo a su vez su investidura de funcionario”.

Que conforme al artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, resulta indefectible y necesario verificar si el querellante efectivamente cumplía o no con los requisitos para ser acreedor del beneficio de jubilación. Que de su cédula de identidad, se puede verificar que para el momento de su retiro, es decir, 11 de junio de 2008, tenía cincuenta y seis (56) años de edad. Que de los antecedentes de servicio se desprende que él mismo, se inició en la Administración Pública en el Instituto Nacional de Obras (INOS) el 27 de abril de 1972, laborando para dicho Instituto hasta el 1º de marzo de 1979, siendo su tiempo de duración seis (06) años diez (10) meses y cuatro (04) días. Que posteriormente trabajó en el Instituto Nacional de Hipódromos (INH), ello desde el 07 de mayo de 1981 hasta el 1º de octubre de 1998, siendo su tiempo de duración en el Instituto mencionado de diecisiete (17) años, cuatro (04) meses y veinticuatro (24) días. Que subsiguientemente comenzó a trabajar en la Fundación Poliedro de Caracas, ello desde el 1º de octubre de 1998 hasta el 11 de junio de 2008, es decir, laboró en la referida Fundación por un tiempo de nueve (09) años, ocho (08) meses y diez (10) días.

Que de todo ello se puede evidenciar que el querellante prestó servicios para la Administración Pública durante treinta y cuatro (34) años, lo cual a tenor de lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, excede del tiempo legalmente establecido para otorgarle el beneficio de jubilación, sin embargo, en virtud de que para el momento de ser retirado del cargo sólo contaba con cincuenta y seis (56) años de edad, la Administración a fin de dar cumplimiento a lo que señala el parágrafo segundo del artículo 3 ejusdem, se deben tomar los nueve (09) años de servicio que exceden y sumarlos a la edad hasta alcanzar la requerida de sesenta (60) años. Que de ello se evidencia que cumplía con los requisitos exigidos por la Ley a los fines del otorgamiento de la pensión de jubilación.

Que “(c)on relación al punto referente a que ya había iniciado y solicitado con anterioridad a la REMOCIÓN su jubilación, en virtud de que reunía los requisitos de Ley para optar a este beneficio, debemos señalar que, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señala en su artículo 120 que una vez iniciado el trámite de la jubilación sólo puede ser retirado al comienzo del goce del derecho”.

Que consigna la solicitud de jubilación que realizó a la Presidenta de la Fundación Poliedro de Caracas, en la cual se le negó el beneficio que ya se había convertido en su derecho, de la cual se evidencia que dicho beneficio se encontraba en trámite, y que aún y cuando se le había cercenado el derecho de recurrir de la ilegal decisión de negarle su derecho a la jubilación, aún y cuando cumplía con los requisitos de Ley, que se encontraba en un lapso legal correspondiente a reconsideración de la decisión ilegalmente tomada de negarle el beneficio, por omisión absoluta de aplicación de la Ley que rige la materia.

Que la jubilación debía ser la forma de egreso, toda vez que su solicitud es procedente y debe ser concedida por el Organismo querellado en los términos que establece el artículo 3 parágrafo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Que en razón de habérsele negado la jubilación, y habérsele removido sin ni siquiera haberle negado el período de disponibilidad que señala la Ley, se le violaron todos sus derechos laborales.

Alega que existe ausencia total del procedimiento legalmente establecido, ya que no consta que la Presidenta de la Fundación, ni el C.D., hubiesen solicitado la opinión a la Oficina Técnica, ni que la misma se hubiese enviado al C.d.M. para la respectiva aprobación por el Presidente de la República, con un mes de anticipación antes de llevarse a cabo la supuesta reorganización que produjo la ilegal remoción del cargo del querellante.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los cargos vacantes no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal, y en el presente caso la Presidenta de la Fundación ha provisto a otra persona en el cargo. Que dicha actuación “atenta contra la Constitución y contra la leyes que rigen la materia por cuanto, SE DESPRENDE DE LA PROVISIÓN DEL CARGO QUE, EL MISMO NO ERA OBJETO DE REORGANIZACIÓN O REESTRUCTURACIÓN ALGUNA, y que la medida tomada de tan grosera manera, era EVIDENTEMENTE PARA CERCENAR EL DERECHO DE OBTENER LA JUBILACIÓN QUE LA LEY OTORGA AL QUERELLANTE, y que en franca violación a la ley y la Constitución le fuese negada, y cercenado al retirarlo sin procedimiento alguno de su cargo, para pretender de es(a) manera despojarlo de los beneficios que por ley ya son de él, siendo pues extremadamente clara la desviación de poder, por cuanto han usado leyes existentes con otro fin, y que evidentemente no fueron usadas con el objeto con las cuales las creó el legislador, en un acto extremadamente arbitrario”.

Que “(a)ctúo la Presidenta de la Fundación Poliedro de Caracas en evidente DESVIACIÓN DE PODER, por cuanto uso desviadamente las Facultades que le otorga la Ley, a los fines de despojar a un trabajador intachable de todos los beneficios de jubilación que el estado democrático le reconoce al haber empleado los mejores años de su vida al Estado y a la Comunidad. Esta claramente demostrado el vicio por cuanto, en la fecha que la misma contestó acerca de la negativa a la jubilación, discutida en la SESIÓN Nº 235, de fecha 06 de junio de 2008, y Notificado el día 09 de Junio de 2008, supuestamente la misma conocía que se había decretado una reestructuración, y si en dicha fecha se había ordenado la remoción del Querellante, no incluyó tal decisión en la comunicación que le fuese enviada de la negativa a jubilar al Querellante, como era lo debido. Usaron el Poder que la Ley le confiere para abusar de su cargo, y decretar una remoción completamente ilegal que fue un resultado de una decisión personalísima de la Presidenta”.

Que “(e)l vicio de usurpación de funciones, se produce cuando la Presidenta señala que se decide en C.D.R., facultad inherente al Presidente de toda Fundación Gubernamental, pero que DEBE SER AUTORIZADA POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN C.D.M., luego de cumplidos los requisitos de ley”.

Que no sólo la facultad de retirar al personal compete solo a la Presidenta, sino que además violaron las funciones del C.d.M. y del Presidente de la República, quienes son los únicos legitimados para autorizar dicha medida. Que se trata de un procedimiento administrativo de retiro de la Administración Pública.

II

DEL A.C.

El apoderado judicial del querellante solicita a.c. de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Argumenta al efecto que, la negativa de la Presidenta de la Fundación Poliedro de Caracas, de otorgarle su jubilación para luego removerlo de su cargo de Gerente de Operaciones configura una violación de sus derechos y garantías constitucionales, tales como el derecho a la seguridad social, al derecho a la defensa y al debido proceso, y a la propiedad.

Que se le viola la seguridad social por el hecho de que con la decisión de la Presidenta de la Fundación querellada se le cercena su derecho a una vejez digna y con suficientes medios económicos para mantener el mismo estándar de vida que mantenía antes de ser ilegalmente retirado del cargo. Que el acto querellado es una amenaza gravísima al sustento digno y a la misma calidad de vida que venía gozando, por cuanto se le deja sin medios económicos de sustento digno que por Ley le corresponde, derivados de su jubilación.

Que se le viola el derecho a la defensa y al debido proceso, que con el acto de retiro no sólo se violentó el derecho a su jubilación, sino que además se violentó el procedimiento para retirarlo de la Administración, ya que no se le dio posibilidad de continuar trabajando en otro organismo público hasta tanto fuese debidamente decretada la jubilación. Que igualmente le fue negado el derecho al acceso a cualquier medio para impugnar y hacer valer sus derechos, así como tampoco les fueron otorgadas las vías de impugnación de los actos ilegalmente dictados.

Que como consecuencia del ilegal retiro, le eliminan la póliza de hospitalización de la que venía gozando él mismo junto con su madre quien fue inscrita en lugar de sus hijos, hecho éste que amenaza la salud y la atención médica de su madre que se encontraba enferma y delicada de salud al momento del ilegal retiro. Que su madre dada su avanzada edad no es asegurada por ninguna compañía privada.

En relación a su alegato de violación al derecho de propiedad sostiene, que al ser ilegalmente removido del cargo se le indicó que entregaría el cargo el día 13 de junio de 2008 y que es el caso que no se le permitió la entrada a su oficina a los fines de retirar todos sus efectos personales, “siendo los mismos SECUESTRADOS DE MANERA ILEGAL, y sin que mediara ORDEN ALGUNA DE TRIBUNAL, fue indignamente tratado, pues se le trató como a un vil delincuente a quien se le negó el acceso a su oficina, por cuanto temía la Presidenta que el mismo arruinase programas necesarios para el debido funcionamiento de Luces y Sonido del Poliedro, hecho este que igualmente atentó CONTRA LA DIGNIDAD HUMANA DEL QUERELLANTE, quien por muchos años llevó a cabo todos y cada uno de los actos públicos gubernamentales del presidente en total armonía”.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre su competencia y al efecto observa que en sentencia de fecha 14 de julio de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló lo siguiente:

En tal sentido, considera esta Sala Constitucional que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor -sea ésta intelectual o manual- , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley.

A partir del precedente citado, cuyos fundamentos jurídicos considera esta Sala como válidos con el propósito de uniformar el tratamiento procesal del asunto, se concluye que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia

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Observa este Tribunal que en el presente caso se ha interpuesto una querella funcionarial motivada a la negativa por parte de la Fundación Poliedro de Caracas de otorgarle el beneficio de jubilación al ciudadano G.D.R. resolviendo por el contrario removerlo del cargo que ostentaba. Ahora bien en base al fallo parcialmente transcrito, este Tribunal verifica que la parte querellada en el presente caso es una Fundación de naturaleza privada y no se aprecia en ninguna de las cláusulas de sus estatutos que se califique a sus empleados como funcionarios públicos, sino que por el contrario en el artículo 14 del Capítulo IV Título DEL PERSONAL se desprende “La Fundación contará con el personal necesario para el cumplimiento de sus objetivos, el cual se regirá por la Ley Orgánica del Trabajo”, cuestión ésta que contraria lo dispuesto en el referido fallo, por cuanto de sus propios estatutos se deriva la Ley por la que se regirán sus empleados; razón por la cual y en virtud del criterio sostenido por la Sala Constitucional de Nuestro M.T., debe este Juzgado declararse incompetente para conocer de la presente causa, y en consecuencia ordena remitir en original este expediente a la jurisdicción laboral, y así se decide.

IV

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE para conocer la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de a.c. por el ciudadano G.D.R., asistido por los abogados L.C.D. y P.A.C., contra la FUNDACIÓN POLIEDRO DE CARACAS, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se ordena remitir en original este expediente a la jurisdicción laboral

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Publíquese y regístrese.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEON

LA SECRETARIA

ANA ELENA PÉREZ DELGADO

En esta misma fecha 13 de agosto de 2008, siendo las tres de la tarde (03:00 P.M), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Exp: 08-2285.