Decisión nº 024 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 9 de Septiembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 09 de Septiembre de 2004

194º y 145º

Causa N°: 2As-2299-04

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.E.R.R.

Identificación de las partes:

Acusado: G.D.J.G.C., venezolano, natural de Cabimas, de 60 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.770.668, casado, abogado y radiodifusor, hijo de H.G. y de M.C. de González, domiciliado en la casa Nº 29-210, calle 87B (Los Palomos) del sector S.M. en Jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Víctima: L.P.B. (menor)

Representante Legal de la menor: S.B.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.899.941, domiciliada en S.B. en Jurisdicción del Municipio Colón, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Doctores DEIRO A.F.V. y B.S.A., Abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 37.865 y 50.233, respectivamente, con domicilio en la Avenida 13 entre calles 76 y 77, Edificio Doña Natacha, 1er piso del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Defensa: M.Q.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado Nº 98.052, con domicilio procesal en la Avenida 15 Las Delicias, Centro Comercial Law Center, 2do piso, Oficina L-39, Escritorio Jurídico Equidad y Justicia, al lado del Palacio de Justicia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: A.J.R., Fiscal Trigésima Quinta Especializa.d.M.P. con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITO: APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia, con el 468 ejusdem.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.Q.R., Abogado en ejercicio, con el carácter de defensor privado del acusado G.D.J.G.C., contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 15 de Junio de 2004, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual CONDENO al prenombrado acusado, por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia, con el 468 ejusdem, cometido en perjuicio de la menor L.P.B..

En fecha 17 de Agosto de 2004, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente Recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, la decisión impugnada es recurrible, y se encuentra debidamente fundamentada en el Artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de haberse realizado la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 08 de Septiembre de 2004 con la presencia del Abogado M.Q., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.G.C., el acusado de autos, y la Profesional del Derecho A.D.G., Fiscal Trigésima Quinta Especializa.d.M.P. con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y el Adolescente de la Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E), quienes en la debida oportunidad procedieron a explanar los alegatos correspondientes.

Del recurso de apelación interpuesto

El abogado M.Q.R., actuando con el carácter de defensor privado del acusado G.D.J.G.C., apela de conformidad a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia Nº 015-04 (sic), emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se condenó a su defendido a la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley, por haberlo considerado culpable en la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia, con el 468 ejusdem, y al amparo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

El apelante señala como único motivo de su recurso, la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, a tenor de lo establecido en el artículo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo manifiesta el Abogado defensor, la violación por parte del Tribunal a quo de la disposición establecida en el artículo 79 del Código Penal, por inobservancia en su aplicación, ya que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión recurrida, aplicó a su defendido la circunstancia atenuante de responsabilidad penal prevista en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal y a su vez, la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, obteniendo como resultado o pena en concreto en aplicación del artículo 37 del texto adjetivo, una pena de Tres Años de Prisión mas las accesorias de ley, por haberlo considerado autor y culpable en la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con el artículo 468 ejusdem.

De igual manera el recurrente cita el contenido del artículo 79 del Código Penal, y alega que el sentenciador debió desaplicar la disposición del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en atención a lo señalado en el artículo 79 del Código Penal, por tratarse de un delito que ya tiene una circunstancia calificante que hace más severa su penalidad, y transcribe un extracto de la recurrida el cual se refiere al tipo penal y que señala: “… especial cualidad del sujeto agente, que abusando de la confianza depositada en él… De allí el aumento en la penalidad aplicable que el artículo ejusdem contempla…”. De la misma forma, el solicitante con base al criterio asumido por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, cita al Profesor H.G.A., Manual de Derecho Penal, Parte Especial, página 334, y alega que al hablar de Apropiación Indebida Calificada, nos encontramos (sic) ante una circunstancia agravante específica que por ser un sub tipo de apropiación indebida no admite otras circunstancias agravantes, y para señalar tales circunstancias cita a J.R.M.T.: “… constituyen por sí mismas un delito especialmente penado por la ley… o son de tal manera inherentes al delito que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse”.

El Abogado en ejercicio cita el contenido del artículo 560 del Código Penal de la República de Ecuador, que prevé el delito de “Abuso de Confianza”, lo que es para nosotros una Apropiación Indebida Calificada; al respecto de lo antes señalado el recurrente manifiesta que al igual que el Ecuatoriano (sic), el legislador venezolano al establecer una pena más grave para la Apropiación Indebida Calificada, su “ratio legis” trajo como consecuencia una sanción más severa y por ende, una responsabilidad agravada; indicando el defensor que es por ese fundamento lógico-jurídico, que considera inaplicable la circunstancia agravante señalada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, pues ya está agravada la responsabilidad penal de su defendido con la sanción del artículo 470 del Código Penal y en atención a la observancia del artículo 79 ejusdem.

El apelante promueve como pruebas para fundamentar su recurso:

1. Acta de Debate del Juicio Oral y Público celebrado ante el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, según expediente 1M-031-03.

2. Sentencia Definitiva Nº 36-04 del Tribunal Primero de Juicio (sic).

3. Constancia de no poseer antecedentes penales del ciudadano G.G.C., expedida por la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia.

   Finalmente, el Abogado M.Q.R. solicita se mantenga la medida cautelar otorgada a su defendido por el Juzgado Cuarto de Control en fecha 20-08-01, en atención al principio de afirmación de libertad previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 9 ejusdem; se declare con lugar el presente recurso, que sea corregido el cómputo de la pena aplicable a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 74 ordinal 4º del Código Penal y 37 ejusdem, y por último solicita se rebaje la pena impuesta a su defendido a Dos (02) Años de Prisión más las accesorias de ley en razón de la buena conducta predelictual plenamente demostrada en autos.

   De la contestación del recurso

   La ciudadana Fiscal Trigésima Quinta Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y del Adolescente A.J.R., estando en el termino legal previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, para contestar el recurso de apelación, interpuesto en fecha 06-07-04, lo hace de la siguiente manera:

   Manifiesta la vindicta pública al respecto como único punto en el cual el recurrente basó su apelación, en la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, que la defensa se equivoca y confunde la cualidad del sujeto pasivo tutelado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con los elementos constitutivos del delito de Apropiación Indebida Calificada, el cual no requiere o exige un sujeto pasivo calificado, tal y como lo expresa el artículo 217 de la mencionada Ley Especial, en consecuencia, es procedente la aplicación de dicha agravante, pues sólo quedan excluidos los casos donde el sujeto pasivo calificado es un niño y adolescente, y el artículo 470 del Código Penal, esta dirigido para cualquier persona; señalando la Fiscal que, en consecuencia, habiendo resultado victima la niña L.V.P.B., de la acción ejecutada por el acusado, es procedente la aplicación de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que se equivoca la defensa, al decir que el juez inobservó la aplicación del artículo 79 del Código Penal, ya que esta no es aplicable.

   De igual manera, aduce la Fiscalía que la buena conducta predelictual no debe medirse sólo por no poseer una sentencia condenatoria, ya que el penado G.G.C., ciertamente nunca había sido sentenciado ni mucho menos llevado a juicio, pero existe durante el proceso una conducta apartada de la ley, al incumplir con lo acordado por él mismo ante el Tribunal de Control, en cuanto a la oferta de reparación que le hizo a la víctima, para lograr una suspensión condicional del proceso, evadió los actos procesales al punto de tener que solicitar en dos oportunidades orden de aprehensión para continuar con el proceso, abusó de las bondades y derechos que le confiere la ley, produciendo retardo procesal, señalando la representante fiscal que todo ello debe ser tomado en cuenta al momento de la aplicación de la pena, y le recuerda al apelante los principios rectores en materia de protección del niño y del adolescente, previstos en el artículo 3º de la Convención Sobre los Derechos del Niño, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establecen el obligatorio cumplimiento del interés superior del niño en la toma de las decisiones concernientes a los niños y adolescentes.

   Finalmente, la Fiscal A.R., solicita que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Q.R., en su condición de defensor del penado G.G.C., por ser manifiestamente infundado e improcedente en derecho.

   Punto Previo

   Antes de entrar a decidir la presente causa, esta Sala estima conveniente hacer las siguientes consideraciones sobre el cálculo de la pena en el sistema penal venezolano:

   Con respecto al cálculo de la pena, en el sistema penal venezolano existe una regla general establecida en el artículo 37 del Código Penal, que textualmente dice así:

   Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y de otra especie

   . (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

   Sin embargo, esta misma disposición contempla la existencia de excepciones a esta regla al señalar en el primer aparte de ese mismo artículo 37:

   No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho

   . (Las negrillas son de la Sala).

   De tal manera, que, general y normalmente, el Juez debe de iniciar el cálculo de la pena que se le va a imponer a un acusado, obteniendo primero el término medio de la pena. Este término medio se aplica en ausencia tanto de circunstancias atenuantes como de agravantes, ya que, en caso de existir circunstancias atenuantes o agravantes, el Juez tiene absoluta libertad y discrecionalidad para determinar la pena aplicable, pero “hasta” el límite inferior o el superior, ya que para poder traspasar esos “límites” (inferior o superior), es imprescindible que exista una disposición legal que así lo disponga en forma expresa. La discrecionalidad del Juez está así limitada a que gradúe la pena dentro de esos límites, sin poder traspasarlos, caso contrario violaría dicha norma.

   Excepción: Ahora bien, en la aplicación de la pena del artículo 411 del Código Penal, que se refiere al homicidio culposo, se consagra una excepción al sistema general que rige en nuestro ordenamiento penal para la graduación de la pena (artículo 37), según la cual, como ya antes se indicó, ésta se aplica en el término medio en ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes, y, de existir el Juez tiene una absoluta libertad para determinar la pena aplicable en los casos de homicidio culposo, en razón de que en el mencionado artículo 411 los jueces fijan la pena a su arbitrio, según el grado de culpabilidad del agente, aunque por supuesto dentro del límite inferior y superior, pero si están obligados a partir del término medio. De acuerdo a Jurisprudencia reiterada, pacífica y continua, esta soberanía de los Jueces es incensurable en Casación.

   Dicho artículo 411 del Código Penal contempla para el homicidio culposo una pena de prisión de 6 meses a 5 años, y su primer aparte reza así:

   En la aplicación de esta pena los Tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente

   . (Las negrillas son de la Sala).

   En consecuencia, en la aplicación de la pena del artículo 411 del Código Penal, los Tribunales deben apreciar el grado de la culpa en que incurrieron los acusados. Esta disposición constituye una excepción y, en consecuencia, en los casos de homicidios culposos, esta disposición especial del artículo 411 priva sobre la general contenida en el artículo 37 eiusdem.

   El referido artículo 411 también contempla la posibilidad de que la pena de prisión sea aumentada hasta ocho años, ya que establece que:

   Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 416...

   Aumentando así, considerablemente, la discrecionalidad del Juez en la aplicación de la pena, ya que, finalmente, el límite inferior se mantiene en 6 meses, pero el superior llega hasta los 8 años.

   Finalmente, dicho artículo 37 en su último aparte, hace una advertencia de carácter general:

   En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94

   .(Las negrillas son de la Sala).

   La regla establecida en el artículo 94 es una norma absoluta que no admite transgresión, ni relajación, ni excepción alguna, es la que establece que:

   En ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la Ley

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Norma ésta que se encuentra en armonía con la disposición constitucional que expresamente prohíbe la pena de muerte (artículo 43), y, especialmente, con el ordinal 3° del artículo 44 de la Constitución Nacional, que proscribe “las penas perpetuas o infamantes” y que establece que “Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.”

   Por otra parte, las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas se encuentran expresamente previstas en los artículos 74 y 77, respectivamente, del Código Penal. Dichos artículos textualmente expresan lo siguiente:

   Artículo 74.- Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la Ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, …

   (Las negrillas son de la Sala).

   Artículo 77.- “Son circunstancias agravantes de todo hecho punible…”

   El Juez, al momento de calcular la pena que se le va a imponer al acusado, debe tomar en consideración, tanto a las circunstancias atenuantes existentes como a las agravantes, para aumentar o para disminuir la pena, según la relevancia que tengan las mismas, procediendo a compensar unas circunstancias con las otras, tal y como lo dispone el citado artículo 37 del Código Penal.

   El artículo 74 del Código Penal autoriza (no ordena) al Juez, a rebajar la pena “en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior” de la pena que al hecho punible le asigne la Ley. En ocasiones, esta disposición se ha interpretado erróneamente, como si existiera una obligación del Juez de rebajar la pena al mínimo, nada más falso. Esta es una facultad absolutamente discrecional que tiene el Juez para que, según su prudente arbitrio, de existir alguna o algunas circunstancias atenuantes, y no habiendo agravantes, tome en cuenta dichas circunstancias para rebajar la pena, pero dentro de dos límites, el término medio de la pena y el término mínimo de la misma. De existir alguna circunstancia atenuante y no haber ninguna agravante, el Juez está obligado a efectuar alguna disminución de la pena, pero es potestativo del Juez, de acuerdo a las circunstancias del hecho, determinar el monto de la rebaja que le va a hacer. Dicha rebaja puede ser poca o mucha, eso constituye una decisión que le atañe exclusivamente al Juez de instancia. Es censurable en casación que el Juez no de rebaja alguna, pero, como lo han afirmado en forma reiterada, pacífica y continua la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia, como la del actual Tribunal Supremo de Justicia, el quantum de la disminución es incensurable en Casación.

   De tal manera que con realizar el Juez alguna rebaja de la pena, así sea en una pequeña proporción, estaría cumpliendo plenamente con lo dispuesto en dicho artículo 74, y esa decisión no podría ser revisada por instancias superiores, ya que constituiría una violación del principio de la discrecionalidad del Juez.

   Finalmente, esta Sala observa que los artículos 78 y 79 del Código Penal establecen situaciones especiales a tomar en cuenta para el cálculo de la pena. En el caso del artículo 79, señala dos posibilidades, en las cuales la existencia de circunstancias agravantes “no producirán el efecto de aumentar la pena”, estas son:

1. - Cuando las circunstancias agravantes por sí mismas constituyeran un delito especialmente penado, por la ley expresado al describirlo o penarlo”

2. - Aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin su concurrencia no pudiera cometerse.

   Fundamentos de la decisión de la Sala

   Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

   Observa la Sala, que el recurrente fundamenta el presente recurso de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir, según el, el A quo en violación de la ley por inobservancia en una norma jurídica, señalando como Motivo Unico, que el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, violentó lo establecido en la disposición contenida en el artículo 79 del Código Penal, por inobservancia en su aplicación, señalando que el prenombrado Juzgado, aplicó la atenuante del artículo 74 numeral 4 del Código Penal, y a su vez, la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, obteniendo como pena en concreto en aplicación del artículo 37 del Texto Sustantivo, una pena de tres años de prisión, más las accesorias de ley, considerando el recurrente que el A quo debió desaplicar la disposición del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en atención a lo señalado en el artículo 79 ut supra señalado, por tratarse de un delito que ya tiene una circunstancia calificante que hace más severa su penalidad.

   Con relación al fundamento del Motivo Unico del presente recurso, este Tribunal Colegiado trae a colación la definición de inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, que nos da el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, quien la conceptualiza de la siguiente manera:

   La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in iudicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho.

   Igualmente el autor A.R.T., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Comentado, establece:

   …la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley, y por consiguiente no la aplica, o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente: p.e, cuando el Tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta, o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…

   Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, Segunda edición 2002, concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales, Comentado, señala con relación a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, lo siguiente:

   Se ha discutido que esta causa puede englobar todo, pues, violación de una ley se realiza al no cumplir con las formas de ejecución de los actos procesales, al no motivar la sentencia, al generarse indefensión y al fundamentarse una sentencia en prueba ilícita o ilegal. Evidentemente, cualquiera de ellas puede ser por inobservancia o por errónea aplicación de una norma…

   De igual manera, la Sala de Casación Penal, según sentencia de fecha N° 0863 de fecha 20 de Noviembre de 2001, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, ha establecido que:

   La inobservancia y errónea aplicación de un precepto legal son motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero se refiere a la falta de aplicación del precepto legal; y el segundo, se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento. Sin embargo, ambos se refieren al error de derecho en el cual incurre el Juez al aplicar el precepto legal…

   (negrillas de la Sala)

   De lo anterior se desprende que la inobservancia de una norma jurídica consiste en el incumplimiento u omisión de proceder, en virtud a lo preceptuado en las normas jurídicas, desconociendo y desaplicando de esta manera las leyes preestablecidas, o cuando conociendo de su existencia la aplica de una manera errada.

   Ahora bien, a los folios quinientos cincuenta y siete (557) al quinientos sesenta y ochos (568) de la presente causa, corre inserta la decisión recurrida, publicada en fecha 15 de Junio de 2004, en la cual se evidencia que la A quo establece, en el punto quinto de su decisión, denominado “PENALIDAD”, lo siguiente:

   Siguiendo las reglas previstas en el artículo 37 del Código penal, se determina la penalidad aplicable al acusado G.G.C. así:

   Atendiendo a la concurrencia de la circunstancia agravante especial prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por un lado, y a la concurrencia de la circunstancia atenuante genérica contemplada en el ordinal 4° del Artículo 74 del Código penal e invocada por la defensa, por el otro, como lo es el hecho de tratarse de infractor primario, sin antecedentes delictivos previos, tal como se evidencia de la correspondiente Certificación de Antecedentes Penales del Vice-Ministerio de Seguridad jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia(f.38; 1era. Pza), el Tribunal estima procedente y ajustado a derecho compensar una y otra, conforme al párrafo in fine del indicado artículo 37 del mismo Código penal. En consecuencia:

   1°. Término medio de la penalidad de UNO (1) a CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN contemplada en el artículo 470 del Código Penal, es decir, TRES (3) AÑOS DE PRISION.

   2°. Las Penas Accesorias de Ley, contenidas en los artículos 16 del Código Penal y 266 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Del análisis minucioso realizado por esta Sala a la decisión recurrida, se evidencia que el A quo realiza de manera prudente, un análisis del concepto y los elementos del delito por el cual se interpone el presente recurso de apelación, así como de las pruebas tanto testimoniales como documentales aportadas por las partes, lo cual se observa en todos y cada uno de los puntos en los cuales se divide dicha decisión, y que una vez hecho ese análisis el Tribunal A quo por decisión unánime de todos sus miembros, concluye que encuentran al acusado CULPABLE, del cargo de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en los artículos 468 y 470 del Código Penal, en razón de todos y cada uno de los motivos ampliamente explanados en dicha decisión. De igual manera observa este Cuerpo Colegiado que la A quo, aplica la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la atenuante contemplada en el artículo 74 del Código Penal, realizando una compensación entre estas dos circunstancias señaladas.

   Con respecto a lo señalado por el recurrente en cuanto a la inobservancia en la aplicación de la norma jurídica establecida en el artículo 79 del Código penal por parte del Juez A quo, esta Sala trae a colación al mencionado artículo, el cual señala:

   Artículo 79.- No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeren un delito especialmente penado por la ley expresado al describirlo o penarlo, ni aquéllas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse

   .

   Con relación al citado artículo, el Doctor J.R.L., en su obra Código Penal Venezolano, Comentado y Concordado Con el Nuevo COPP y la Constitución Bolivariana, Pág. 196, señala:

   Una circunstancia agravante puede constituir per se, un delito que tenga previsto una pena determinada. Por ejemplo, la estafa es perpetrada con engaño y astucia, en este supuesto, estas últimas características no son agravantes tal y como lo prevé el ordinal 6° del artículo 77, sino que constituyen parte integrante del hecho punible tipificado por la ley, y es inherente a dicho delito, sin el engaño o la astucia no llegaría a configurarse el hecho criminoso, ello sin perjuicio de que pudieran concurrir otras circunstancias agravantes o atenuantes según el caso concreto.

   En el caso de marras, se desprende de actas que el acusado G.G.C., es condenado a cumplir una pena de tres (03) años más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia con el artículo 468 del mismo Código Adjetivo, los cuales señalan:

   Artículo 468: El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.

   Artículo 470: Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio.

   De los artículos antes citados, se evidencia que el delito de Apropiación Indebida Calificada no representa una circunstancia agravante, tal y como lo afirma el recurrente, sino que las circunstancias establecidas en el artículo 470 ut supra señalado, constituyen parte integrante del tipo de delito, el cual tiene una pena determinada, distinta a la establecida para el delito de Apropiación Indebida simple, establecido en el artículo 468 del Código Penal, lo cual significa que sino existieren tales características no pudiera perfeccionarse el hecho punible señalado, considerando quienes aquí deciden, que en el presente caso resulta procedente la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece que: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente.”, por ser una circunstancia que por sí sola, no constituye un delito, ni se encuentra adherida al delito de Apropiación Indebida Calificada, por lo que a criterio de esta Sala de Alzada, el A quo aplicó de manera acertada, la mencionada circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aunado al hecho de que la aplicación de estas circunstancias son del debido criterio del Juez respectivo, amén de haber sido compensada con la atenuante jurídica del artículo 74 numeral 4 del Código Penal.

   En cuanto al cómputo de la pena, observa este Organo Colegiado que de actas se evidencia que el A quo, de manera acertada aplica el término medio de la pena, por la compensación hecha entre la circunstancia agravante especial, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y la atenuante genérica contemplada en el numeral 4 del artículo 74 del mismo texto adjetivo, siendo ambas aplicables al presente caso, dándole cumplimiento de esta manera, a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el cual señala lo siguiente:

   Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…

   (negrillas de la Sala)

   Por lo que en virtud de los anteriores razonamientos, considera esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Q.R., con el carácter de defensor del sentenciado G.G.C. en contra de la sentencia condenatoria publicada en fecha 15 de Junio de 2004, por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

   Con respecto a lo solicitado por el apelante en cuanto a mantener la medida cautelar sustitutiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad otorgada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al condenado G.G.C., esta Sala observa que a los folios quinientos sesenta y nueve (569) al quinientos setenta y tres (573) corre inserto escrito de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Trigésima Quinta Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia, en virtud de la negativa por parte del Juzgado A quo de decretar medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado acusado, correspondiéndole el conocimiento de dicho recurso a esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, la cual declara en fecha 30 de Julio de 2004, SIN LUGAR el mencionado recurso, fundamentando tal decisión en los siguientes argumentos:

   Observa esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, que la decisión del Tribunal A quo, es una decisión autónoma, debidamente fundamentada y ajustada a derecho, toda vez que en el caso sub judice el mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida de Privación Judicial Privativa de libertad, según indica el Juez, obedece a que el imputado ha cumplido con sus obligaciones y acata los llamados que le hicieren en distintas oportunidades los respectivos Tribunales, todo lo cual llevó a la realización del juicio oral y público, en razón de todo lo antes expuesto el Tribunal consideró que el acusado continuara en libertad y que sea el Juez de Ejecución quien decida lo pertinente tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente concluye esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, que aún cuando la ley adjetiva Penal no prohíbe de manera taxativa que se opere la situación sui generis, de que el Representante del Ministerio Público, quien tiene el monopolio de la acción penal, y además es su deber, según lo dispone el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 13 y 14, el ejercer los recursos que recaigan en los juicios en que intervengan y velar por los intereses de la víctima en el proceso, … En consecuencia queda confirmada la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, …

   Por lo que en virtud de lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta innecesario pronunciarse con respecto a lo peticionado por el recurrente en cuanto a mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad al prenombrado acusado.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, por unanimidad, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.Q.R., actuando con el carácter de defensor privado del acusado G.D.J.G.C., contra la sentencia Condenatoria dictada en fecha 15 de Junio de 2004, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual CONDENO al prenombrado acusado, a cumplir una de tres (03) años de prisión más las accesorias legales de inhabilitación política mientras dure la condena y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una 1/5 parte del tiempo que dure la pena, por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en concordancia, con el 468 ejusdem, cometido en perjuicio de la menor L.P.B. y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Dada, firmada y sellada, en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Septiembre de 2004.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DR. J.E.R.R.D.. J.J.B.L.

JUEZ PONENTE JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 024-04 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.