Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Noviembre de 2008

Exp. Nº 9556

Interlocutoria

Partición y liquidación de la comunidad

Recurso/Civil/Medidas

Sin Lugar/ Confirma/ “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: L.G.V.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 696.152.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.C.V.F., A.S.C. y LOTHAR J.S.B., inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 41.542, 41.300 y 35.736, en su orden.

   PARTE DEMANDADA: N.E.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 1.190.827.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.W.S. Y M.E.V.V. y M.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.619, 25.212 y 69.425.

   MOTIVO: Partición y Liquidación de Bienes. (Interlocutoria-Medidas).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2008, por el abogado Lothar Stolbun, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano L.G.V.R., contra la decisión de fecha 09 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que providenció sobre la oposición a la medida decretada en fecha 27 de febrero de 2007 y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 1º de octubre de 2008 (f. 114), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria.

   En horas de despacho del día 22 de octubre de 2008, el abogado M.W.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada solicitó copias certificadas de todo el expediente, así como la remisión del expediente original al juzgado de la causa.

   Por auto de fecha 24 de octubre de 2008, este tribunal acordó las copias solicitadas y se abstuvo de providenciar sobre la remisión del expediente al tribunal de la causa por cuanto la parte no indicó el fundamento de tal solicitud.

   El día 27 de octubre de 2008, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes constante de dos (02) folios útiles.

   Mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2008, la abogada M.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada consignó observaciones a los informes de su contraria.

   Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, el tribunal en tal sentido considera:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició la presente demanda por partición y liquidación de comunidad incoada por el ciudadano L.G.V., contra la ciudadana N.E.C., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo legal, le asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 20 de abril de 2005, fue admitida la demanda y se ordenó el emplazamiento de la ciudadana N.E.C.G..

   En fecha 09 de mayo de 2005, el a-quo decretó a solicitud de la parte actora medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que le pudieran corresponder al ciudadano L.G.V.R. sobre los inmuebles, el primero distinguido con la letra A-12, situado en el nivel Planta Primer Piso del Edificio denominado Residencias Par-Cinco, ubicado al Noreste del Sector Sur, en el lugar conocido con el nombre de El Arroyo, Urbanización La Lagunita en Jurisdicción del Municipio el Hatillo del Distrito Sucre del Estado Miranda, hoy Municipio El Hatillo; el segundo situado en el piso número siete (07) identificado con los números 7-4 del Edificio Residencias Abromar, ubicado en Caraballeda, Estado Vargas; asimismo, decretó medida de secuestro sobre un vehículo propiedad de la comunidad conyugal. En la misma fecha se libraron los oficios correspondientes.

   Mediante diligencias de fechas 31 de mayo y 16 de junio de 2005, la representación judicial de la parte actora ratificó su solicitud de inspecciones judiciales sobre los inmuebles pertenecientes a la comunidad conyugal y de designación de administrador ad-hoc sobre ellos. Por auto de fecha 29 de junio de 2005, fueron negadas las inspecciones judiciales solicitadas y así como el nombramiento de un administrador ad-hoc.

   Los abogados M.C.V.F. y Lotear J.S.B., actuando como apoderados judiciales del ciudadano L.G.V.R., en fecha 27 de septiembre de 2006, solicitaron medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los cánones de arrendamiento que percibe directamente la ciudadana N.E.C.G., del inmueble distinguido con la letra A-12, situado en el nivel Planta Primer Piso del Edificio denominado Residencias Par-Cinco, ubicado al Noreste del Sector Sur, en el lugar conocido con el nombre de El Arroyo, Urbanización La Lagunita en Jurisdicción del Municipio el Hatillo del Distrito Sucre del Estado Miranda, hoy Municipio El Hatillo y medida de secuestro sobre el inmueble situado en el piso Nº 7, identificado con el Nº 7-4, del Edificio Residencias Auromar, Avenida La Playa, Caraballeda, Estado Vargas. Mediante diligencia de fecha 17 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte actora consignó estado de cuenta original emitido por la Junta de Condominio del inmueble ubicado en el Estado Vargas. La solicitud cautelar fue ratificada en diversas oportunidades. En la ratificación del 13 de diciembre de 2006, se acompañó anexos.

   En fecha 19 de enero de 2007, la representación judicial de la parte demandada se opuso mediante escrito al decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora. Acompañó anexos.

   Por auto de fecha 27 de febrero de 2007, el tribunal de la causa decretó medida de secuestro sobre el inmueble situado en el piso Nº 7, identificado con el Nº 7-4, del Edificio Residencias Auromar, Avenida La Playa, Caraballeda, Estado Vargas, comisionando para la práctica de tal medida a un Juzgado Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas.

   La representación judicial de la parte actora, en fecha 5 de marzo de 2007, ratificó su solicitud de medida de embargo sobre el 50% de los cánones de arrendamiento recibidos por la ciudadana N.E.C. correspondientes al inmueble distinguido con la letra A-12, situado en el nivel Planta Primer Piso del Edificio denominado Residencias Par-Cinco, ubicado al Noreste del Sector Sur, El Arroyo, Urbanización La Lagunita, Municipio El Hatillo del Estado Miranda. Solicitud ratificada en fecha 19 de marzo de 2007.

   Mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2007, la abogada M.O., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se opuso a la medida de secuestro decretada y ejecutada sobre el inmueble situado en el piso Nº 7, identificado con el Nº 7-4, del Edificio Residencias Auromar, Avenida La Playa, Caraballeda, Estado Vargas, por considerar que la medida decretada no cumple los extremos exigidos en el ordinal 3º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, para su decreto.

   La representación judicial de la parte actora, en fecha 21 de mayo de 2007, insistió en la necesidad del decreto de la medida de embargo sobre el 50% de los cánones de arrendamiento que percibe la demandada del inmueble propiedad de la comunidad conyugal ubicado en el Hatillo

   En fecha 17 de diciembre de 2007, la apoderada judicial de la parte demandada consignó fianza solidaria y principal a los fines de la suspensión de la medida de secuestro decretada y ejecutada sobre el inmueble situado en el piso Nº 7, identificado con el Nº 7-4, del Edificio Residencias Auromar, Avenida La Playa, Caraballeda, Estado Vargas.

   Mediante diligencia fechada 28 de febrero de 2008, el representante judicial de la parte actora impugnó la fianza consignada por su contraria para la suspensión de la medida de secuestro.

   El abogado M.W.S., apoderado judicial de la parte demandada en fecha 28 de febrero de 2008, solicitó la revocatoria de la medida de secuestro decretada y ejecutada sobre el inmueble situado en el piso Nº 7, identificado con el Nº 7-4, del Edificio Residencias Auromar, Avenida La Playa, Caraballeda, Estado Vargas con fundamento en el cambio de las circunstancias fácticas que dieron origen a su procedencia, alegando que el apartamento se encuentra solvente en todos sus servicios y conservación en general, asimismo opuso que sobre el bien inmueble pesa una medida de prohibición de enajenar y gravar y ello va en contra de la suficiencia de la medida, aunado al hecho que su mandante no puede hacer uso del inmueble imposibilitándose su mantenimiento material.

   Mediante decisión de fecha 09 de abril de 2008, el tribunal de la primera instancia declaró improcedente la oposición al decreto de las medidas, presentada en fecha 14 de mayo de 2007; inadmisible la fianza consignada por la parte demandada a los fines de la suspensión de la medida de secuestro; en consecuencia, suspendió la medida de secuestro decretada en fecha 27 de febrero de 2007 y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas sobre el inmueble situado en el piso Nº 7, identificado con el Nº 7-4, del Edificio Residencias Auromar, Avenida La Playa, Caraballeda, Estado Vargas.

   Contra la referida decisión, en fecha 17 de septiembre de 2008, fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora, el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo, por el tribunal de la causa en fecha 24 de septiembre de 2008, por lo cual suben las presentes actuaciones ante esta superioridad, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta alzada de la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición al decreto de las medidas, presentada en fecha 14 de mayo de 2007; inadmisible la fianza consignada por la parte demandada a los fines de la suspensión de la medida de secuestro; y suspendió la medida de secuestro decretada en fecha 27 de febrero de 2007 y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas sobre el inmueble situado en el piso Nº 7, identificado con el Nº 7-4, del Edificio Residencias Auromar, Avenida La Playa, Caraballeda, Estado Vargas.

   El abogado Lothar J.S.B., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.G.V.R., parte actora en el presente juicio, ante esta alzada presentó informes en los siguientes términos:

   Se recurre en apelación contra el fallo interlocutorio dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de abril de 2008, que acordó SUSPENDER la medida de secuestro que fuera solicitada por la parte actora y decretada por el Tribunal de la causa en fecha 27 de Febrero de 2007.

   SEGUNDO: DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Para suspender la medida cautelar, en claro menoscabo a la tutela judicial efectiva que garantiza la protección anticipada de los intereses y derechos en juego y en todo caso, al legítimo derecho que asiste a mi mandante, como comunero y copropietario del inmueble en cuestión, de lograr una medida de protección que garantice la integridad del bien, la recurrida se pronuncia así: (…)

   Este fallo interlocutorio dictado por el Tribunal a-quo, que acordó la suspensión de la medida de secuestro, a pesar de declarar en forma totalmente ajustada a derecho, IMPROCEDENTE la oposición al decreto de medidas e INADMISIBLE la caución consignada, constituye el objeto del presente escrito de Informes, por cuanto en dicha decisión, con el respecto que merece el órgano jurisdiccional que lo dictó, no fueron analizados y debidamente interpretados de conformidad con la ley, los requisitos y demás supuestos de procedencia para acordar la suspensión de la medida preventiva decretada, lo cual se hizo sin base legal que lo sustentara, en virtud de las circunstancias y antecedentes del caso bajo análisis, tal y como se evidencia seguidamente.

   TERCERO: ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.

   La medida de secuestro del inmueble que es objeto del juicio de Partición de Comunidad Conyugal, que se sustancia en el expediente signado con el Nº 05-304 de la nomenclatura del Tribunal de la causa, fue solicitado por la parte actora en atención a lo pautado en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil que establece (…)

   Al respecto se trajo a los autos copia certificada del documento de propiedad del inmueble debidamente protocolizado donde consta que mi mandante es comunero del referido inmueble conjuntamente con la demandada, hoy accionada en Partición de Comunidad Conyugal, y quien vale decir se encuentra en posesión de TODOS los bienes de la comunidad conyugal, incluida dos (02) propiedades inmobiliarias, y habiendo mi representado denunciado al Tribunal el abandono del referido inmueble-tal como lo dejó asentado el Tribunal Ejecutor de Medidas al momento de la práctica de la misma- se consideró procedente decretar el secuestro en virtud de concurrir- a decir del propio Tribunal de la causa en su fallo del 27 de Febrero de 2007- las normas adjetivas que rigen a las medidas cautelares en el derecho común, a saber, existiendo la presunción de buen derecho que se reclama y existiendo el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, entendiendo que la jurisdicción cautelar constituye una institución de derecho adjetivo que faculta al Juez de modo discrecional, a realizar una serie de actuaciones que persigan garantizar las resultas de todo juicio.

   Si bien, la controversia gira en torno al interés particular de las partes sobre el bien en cuestión (entre otros bienes muebles e inmuebles), quedó demostrado en juicio no solo la presunción grave del carácter de comunero y el hecho cierto de pertenecer el bien a la comunidad, sino el estado de abandono al que fue sometido el inmueble cuando estuvo en poder de la demandada, habiendo en todo caso fundamentado el a quo su decisión de SUSPENDERLA, en elementos probatorios insustanciales como el traído a los autos por la demandada, vinculado a un supuesto pago de condominio que en nada garantiza la integridad del bien inmueble ni modifica los antecedentes y conducta desplegada por la demandada. (…)

   CUARTO: CONCLUSIONES

   Con fundamento en las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la construcción del Estado democrático de Derecho y Justicia Social propuesto en su artículo 2, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que obliga al Juez no solo a procurar la verdad dentro de los límites de su oficio, sino a fundar también su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, para alcanzar la realización de la justicia, y habiendo el Juez a-quo incurrido en errónea interpretación de la norma adjetiva, al presumir (subjetivamente) que habían cambiado los supuestos fácticos de procedencia de la medida de secuestro, acordando así sin basamento legal, la suspensión de la medida cautelar, solicitamos a esa autoridad Superior que el presente escrito contentivo de los informes de Ley, sea admitido, apreciado y proveído conforme a derecho, revocando el fallo interlocutorio de primera instancia, declarándose con lugar la apelación interpuesta y manteniendo incólume e inalterable la MEDIDA DE SECUESTRO decretada por el Tribunal de la causa (…)

   (subrayado de este juzgado).

   Por su lado la representación judicial de la parte demandada en fecha 19 de noviembre de 2008, observó los informes de su contraparte en los siguientes términos:

   Que mal puede argumentar la parte actora temor en el deterioro que sufra el inmueble para insistir en que se mantenga la medida cautelar y desacreditar a su representada bajo el argumento de una conducta irresponsable, cuando en tal calificativo se enmarca su conducta pues no se ha ocupado durante todos los años sucesivos a su abandono a cumplir sus obligaciones y niega que los inmuebles se mantienen en perfectas condiciones dada la actuación responsable de su representada; que afirma falazmente el apoderado actor, que el acta en la cual consta la ejecución de la medida demuestra el estado de abandono del inmueble, pues la misma no hace mención a deterioro alguno y solo indica que se encuentra desocupado de personas y bienes; que su representada desocupó el inmueble al conocerse la inminente ejecución de la medida en aras de evitar el deterioro de los bienes y enseres que amoblaban el apartamento, pues es sabido que esa es la suerte que sufren en el depósito, así como el que ya sufre el inmueble desocupado dada su situación a orillas del mar en Caraballeda a merced del salitre que directamente va socavando sus instalaciones día a día, sin el constante mantenimiento preventivo a que estaba sometido por su representada, lo cual motivó su solicitud para que la medida de secuestro sea levantada y poder conservar así el valor comercial e integridad del inmueble secuestrado, lo cual va en beneficio de ambas partes; que sobre los inmuebles objeto de la partición pesa medida de prohibición de enajenar y gravar y no conformes con ello los apoderados actores en reiteradas oportunidades insistieron en el decreto de otras medidas entre ellas medida de secuestro sobre el bien ubicado en Caraballeda, por el temor infundado de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo por el deterioro del inmueble; que la medida de secuestro le fue acordada sin haber probado los elementos esenciales para su procedencia y olvidando la obligación del actor de cubrir los gastos relacionados con la conservación del inmueble; que el actor ha incumplido sus obligaciones tendentes a la conservación del inmueble secuestrado y ello hace improcedente su petitorio, por ello no pueden tomar como sustento de su apelación principios de equidad y justicia para pretender sus fines; que el principio originario de la tutela cautelar no debe extralimitarse y en el caso de autos acordada la prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles, el embargo sobre el vehículo y comprobado el hecho que su representada cubre los costos de mantenimiento de los dos inmuebles propiedad de la comunidad conyugal, la medida de secuestro resulta a todas luces exagerada para cumplir el fin cautelar; que la decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual suspendió la medida de secuestro decretada sobre un apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4 del Edificio denominado Residencias Auromar, Caraballeda, Estado Vargas, debe ser sostenida (…).

   Visto lo expuesto por las partes ante esta alzada, el tribunal pasa a transcribir los motivos de hecho y de derecho que llevaron al sentenciador de primer grado a decretar la medida de secuestro, aún cuando no es la decisión recurrida, ello es determinante a los fines de determinar la viabilidad de su suspensión:

   (…) Vista la diligencia que antecede suscrita por el abogado Lotear J.S.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.736, procediendo en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.G.V.R., parte actora, mediante la cual ratifica la solicitud efectuada por escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2006, consistente en que se decrete medida cautelar, este Tribunal observa:

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil consagra que las medidas preventivas establecidas en ese Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un pedio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Ahora bien, luego de una revisión de las actas procesales que conforman la totalidad del presente asunto, y sin que signifique apreciación in limine, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el artículo 585 antes citados, y, en consecuencia, que se hace procedente la petición de medida cautelar formulada por apoderados judiciales de la parte actora. Así se declara.

   Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el citado artículo 585, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 599, numeral 3º, ambos del Código de Procedimiento Civil, decreta MEDIDA DE SECUESTRO sobre el siguiente bien inmueble: “Un apartamento situado en el piso número siete (07), identicazo con los números 7-4 del Edificio denominado Residencias Auromar, cuyas precisiones se especifican seguidamente (…) Para la práctica de la medida aquí decretada se comisiona amplia y suficientemente a un Juzgado Ejecutor de Medidas preventiva y ejecutiva de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a quien se ordena librar despacho junto con oficio (…)”.

   Para suspender la medida de secuestro el a-quo en su decisión de fecha 09 de abril de 2008, se fundamentó en lo siguiente:

   “(…) Con relación a la solicitud de suspensión de medida de secuestro realizada en el escrito consignado en fecha veintiocho (28) de febrero del año en curso, por el apoderado de la demandada, en el cual alega que su representada ha cumplido con todas las obligaciones inherentes a la conservación y mantenimiento de los bienes de la comunidad, este Juzgador observa que fue consignado anexo a dicho escrito C.d.S., expedida por el administrador del Condominio de las Residencias Auromar y Estado de Cuenta del inmueble en cuestión, desprendiéndose de los mismos que la demandada ha cumplido con las obligaciones correspondientes al inmueble ubicado en el Estado Vargas, circunstancia esta que cambia los supuestos fácticos de procedencia de la medida de secuestro. En consecuencia, visto que actualmente existen circunstancias distintas a las alegadas en el libelo de la demanda, debe este Tribunal acordar como en efecto acuerda la suspensión de la medida de secuestro decretada en fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007), y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, la cual recayó sobre el siguiente bien inmueble: “Un apartamento situado en el piso número siete, identificado con los números 7-4 del Edificio denominado Residencias Auromar (…)”.

   El Tribunal para resolver considera:

   Después de una lectura detallada a los informes presentados por las partes así como los argumentos explanados por el tribunal de la primera instancia para tomar la decisión recurrida, debe este juzgador delimitar el objeto de la presente apelación en virtud que las partes alegaron en sus informes una serie de circunstancias que pudieran crear dudas; el principio que regula el límite de la apelación conocido con las palabras latinas "Tantum apellatum quantum devolutum", implica no sólo que no se puede desmejorar la condición del único apelante, caso en el cual se incurriría en el vicio denominado en doctrina como "reformatio in peius", sino también señala la extensión y profundidad en que puede el Juez de la alzada conocer la causa; esto es, determina cuales son los poderes con respecto al juicio en estado de apelación, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación, no se produce sino en la medida de ésta. En otras palabras, las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que fue objeto específico del gravamen denunciado por el recurrente.

   En este orden de ideas, se observa que en fecha 27 de febrero de 2007, el juzgado de primer grado, a petición de la parte actora, decretó medida de secuestro sobre el apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4 del Edificio Residencias Auromar, Caraballeda, Estado Vargas, propiedad de la comunidad; mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2007, la demandada efectuó oposición a la medida de secuestro decretada, el día 17 de diciembre de 2007, consignó fianza solidaria y principal para la suspensión de la medida de secuestro y en fecha 28 de febrero de 2008, solicitó la revocatoria de la medida alegando el cambio de las situaciones fácticas que motivaron la cautela; en fecha 09 de abril de 2008, el tribunal de la causa providenció las solicitudes efectuadas declarando: improcedente la oposición al decreto de las medidas realizada por la parte demandada con los fundamentos contenidos en el escrito de fecha catorce (14) de mayo de 2007; inadmisible la fianza consignada por la parte demandada ciudadana N.E.C.G., a los fines de la suspensión de la medida y por último suspendió la medida de secuestro decretada considerando los alegatos formulados por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de fecha 28 de febrero de 2008. De la referida decisión apeló la representación judicial de la parte demandante en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2008; apelación que fue oída en el sólo efecto devolutivo por el tribunal de instancia. Puntualizado el límite de la controversia de esta alzada, se establece que la función revisora versará sobre la verificación de la procedencia de la declaratoria sin lugar de la oposición efectuada, la improcedencia de la fianza consignada y la viabilidad de la suspensión de la medida de secuestro sobre el apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4 del Edificio Residencias Auromar, Caraballeda, Estado Vargas, propiedad de la comunidad; con respecto a los demás alegatos explanados por las partes ante esta alzada, se concluye que este tribunal está impedido de a.t.l.a. de hecho y de derecho allí contenidos en razón de la limitación que le impone el principio "Tantum apellatum quantum devolutum". Así se decide.

   Delimitado como fue el tema controvertido, pasa este juzgador a resolver el primero.

   En fecha 14 de mayo de 2007, la abogada M.O., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada se opuso a la medida de secuestro decretada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, indicando que no consta en autos que su representada esté malgastando o dilapidando los bienes de la comunidad, que ha sido diligente en la administración y conservación de los bienes comunes y que un simple atraso en las cuotas del condominio no implica que esté derrochando, malversando o deteriorando el bien común, pues el demandante al considerar que con el atraso en las cuotas de condominio se encontraba en peligro su derecho de propiedad, pudo haber solventado al menos el 50% a que está obligado, ya que no sólo ha incumplido en el pago de las cargas de los inmuebles comunes sino que tampoco cumple con la pensión de alimentos decretada a favor de su representada. Por último, alegó la solvencia de su mandante en el pago de los servicios que generan los inmuebles propiedad de la comunidad.

   El tribunal de la causa, previo cómputo de los lapsos procesales, consideró que la oposición ejercida en fecha 14 de mayo de 2007, fue realizada fuera del lapso legal establecido para ello, en consecuencia, la declaró improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. A este respecto, considera quien sentencia que la oposición realizada se debió declarar inadmisible, por cuanto fue presentada en forma extemporánea por tardía y no improcedente como lo indicó el sentenciador de la recurrida, pues su apreciación la basó en el cómputo aludido más adelante. Dado que a la fecha de la consignación de la oposición a los autos, esto es, 14 de mayo de 2007, habían fenecido los lapsos procesales fijados por la Ley para ello, por cuanto las resultas de la ejecución del secuestro al cual se hizo oposición, fueron agregadas al expediente en fecha 07 del mismo mes y año; se declara inadmisible la oposición efectuada en fecha 14 de mayo de 2007, por la representación judicial de la parte demandada contra la medida de secuestro sobre el apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4 del Edificio Residencias Auromar, Caraballeda, Estado Vargas, propiedad de la comunidad, en virtud de su extemporaneidad por tardía. Empero, ello no obsta para que el tribunal con vista a que cambió la situación fáctica en que fundó su decreto, pueda suspenderlo en garantía del debido proceso. Así se establece.

   Atinente al segundo punto sometido a la consideración de esta alzada, consta en autos que en fecha 17 de diciembre de 2007, la abogada M.V., actuando como apoderada judicial de la parte demandada consignó a los autos fianza solidaria y principal constituida por la sociedad mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., hasta por la cantidad de Bs. 125.000.000, oo, correspondientes al 50% del monto estimado de la demanda a los fines de la suspensión de la medida de secuestro decretada sobre el apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4 del Edificio Residencias Auromar, Caraballeda, Estado Vargas, propiedad de la comunidad; el tribunal a-quo erigiéndose en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, desestimó la fianza consignada y negó la solicitud de suspensión de la medida de secuestro por considerar que la Ley permite decretar o suspender solo determinadas medidas como son, según indicó, la prohibición de enajenar y gravar y el embargo, quedando excluido el secuestro. No obstante, considera este sentenciador que para el ofrecimiento de la fianza se debe aplicar un procedimiento previo que permita a las partes y al juez su control en resguardo del debido proceso. Por lo señalado, este juzgador desestima la fianza consignada por la representación judicial de la ciudadana N.E.C.G.. Así se establece.

   Por último, en cuanto a la suspensión de la medida de secuestro acordada por el a-quo en atención a los señalamientos contenidos en el escrito de fecha 28 de febrero de 2008, observa quien sentencia que en el presente caso, los efectos cautelares venían dados cuando en el fallo de fecha 27 de febrero de 2007, el juez a-quo consideró llenos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y siendo que la parte demandante, en fecha 28 de febrero de 2008, solicitó la revocatoria de la medida de secuestro decretada, cimentándose en el cambio de las situaciones fácticas que dieron origen a la cautela y con vista a los elementos que constan a los autos, es decir, c.d.s. expedida por el Administrador del Condominio de las Residencias Auromar y estado de cuenta del apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4, propiedad de la comunidad, el a-quo consideró que los supuestos fácticos de procedencia de la medida de secuestro habían cambiado, conduciéndolo a la suspensión de la medida de secuestro decretada en fecha 27 de febrero de 2007 y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, sobre el apartamento arriba indicado, propiedad de la comunidad, pruebas estas indiciarias que no fueron atacadas por la actora y que contravienen lo alegado y probado por el estado de cuenta expedido por el administrador del Condominio Residencias Auromar, cursante al folio cuarenta y cuatro (44), sustento del decreto cautelar. Así se establece.

   Ante tal decisión debe esta alzada escudriñar la naturaleza del proceso cautelar y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo) y dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.

   Al respecto, se advierte que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.i., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia y además de esto el periculum in danni para las innominadas.

   En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

   En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, si se atiende a los breves plazos legales, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

   Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   En el caso de marras, se evidencia que el a-quo acordó en fecha 27 de febrero de 2007, medida de secuestro sobre el apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4 del Edificio Residencias Auromar, Caraballeda, Estado Vargas, propiedad de la comunidad, por considerar llenos los extremos legales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Empero, mediante decisión del día 09 de abril de 2008, el juzgado de la primera instancia suspendió tal medida erigiéndose en que habían cambiado las circunstancias fácticas que lo llevaron a decretarla. Contra tal decisión la parte actora se alzó indicando que el juez de la causa no analizó ni interpretó de conformidad con la Ley, los requisitos de procedencia para la suspensión de la medida de secuestro decretada, limitándose a declararla sin base legal que sustentara su proceder, pues se apoyó, según su dicho, en elementos insustanciales traídos a los autos por la parte demandada, vinculados a un supuesto pago de condominio que en nada garantiza la integridad del bien inmueble, ni modifica los antecedentes de la parte demandada, además señaló que el objeto de su escrito de informes obedecía a que el tribunal de la causa suspendió la medida de secuestro a pesar de haber declarado, en forma totalmente ajustada a derecho, improcedente la oposición e inadmisible la caución presentada. Por su lado, la parte demandada solicitó ante esta alzada desestimar la apelación formulada por la representación judicial de la parte actora. Ahora bien, siendo que en el caso bajo examen la medida de secuestro fue suspendida por constar en autos la variación de los extremos en que se basó el juez a-quo para el decreto cautelar; aunado al hecho que la parte apelante de tal suspensión, ante ésta alzada no cambió la situación fáctica que llevó al juez de la recurrida a suspender el secuestro decretado, pues basó su apelación en la supuesta contradicción incurrida por el tribunal de la causa al suspender la medida de secuestro cuando desechó la oposición y además declaró inadmisible la caución presentada. En atención a lo expuesto, aclara quien suscribe, que la extemporaneidad de la oposición y la declaratoria de inadmisibilidad de la fianza presentada no obsta, para que el juez una vez constatado en autos el cambio de la situación fáctica que dio origen a la cautela, pueda suspenderla con fundamento en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que establece que habiendo o no oposición se encuentra abierta la articulación probatoria de 8 días para que los interesados promuevan pruebas que convengan a sus derechos y el juez resuelve dentro de los 2 días siguientes a la articulación, sin perjuicio alguno de las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello y siendo que en esta alzada no fueron producidos medios probatorios capaces de modificar la fundamentación del fallo recurrido, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, no debe prosperar. En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2008, por el abogado Lotear Stolbun, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que suspendió la medida de secuestro decretada sobre el apartamento situado en el piso número siete (07), identificado con los números 7-4 del Edificio Residencias Auromar, Caraballeda, Estado Vargas, propiedad de la comunidad. Queda confirmada la decisión apelada. Así formalmente se decide.

   Por último, observa este revisor que a pesar de oírse el recurso en contra de la decisión de primer grado en el solo efecto devolutivo, la misma no fue ejecutada por el a-quo, con lo cual infringe el debido proceso y lesiona la efectividad de la decisión dictada por ese órgano judicial, prevista y reglamentada por el legislador para que surta efecto inmediato, es decir, sea ejecutada no obstante apelación. En tal sentido se insta al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre el deber que tiene de ejecutar sus decisiones en materia de medidas preventivas, conforme a lo observado por este juzgador. Así expresamente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: