Decisión nº 22 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 19 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, diecinueve de junio de dos mil siete.

197º y 148º

DEMANDANTES: F.G.R. y A.J.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.460.980 y V-4.205.763 respectivamente, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: Erwis R.M., L.C.E. y C.A.C.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.797, 24.472 y 91.183, en su orden.

DEMANDADOS: Café Continental C.A. (CONCAFE), domiciliada en Bramón, Municipio Junín del Estado Táchira, inscrita inicialmente bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada, en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 31, Tomo 1-A, de fecha 5 de febrero de 1981, modificada para su actual naturaleza de compañía anónima según documento inserto en el mismo Registro Mercantil, el 24 de noviembre de 1986, bajo el N° 33, Tomo 34-A.

J.I.P.G., F.J.P.G., su cónyuge S.D.d.P., M.V.V. de Romero y M.A.R.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.627.952, V-3.269.394, V-7.824.189, V-3.107.842 y V-10.447.719 respectivamente, el primero domiciliado en Bramón, Municipio Junín del Estado Táchira, y los demás en Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS: T.G.M.C. y J.I.P.G., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad

Nos. V-3.009.171 y V-2.627.952 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.129 y 6.812 respectivamente.

MOTIVO: Disolución anticipada de compañía y, subsidiariamente, nulidad de asambleas de accionistas. (Apelación a auto de fecha 16 de marzo de 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación limitada interpuesta por los abogados L.C.E. y C.C.F., coapoderados judiciales de los ciudadanos F.G.R. y A.J.Q., parte demandante, en contra del auto de fecha 16 de marzo de 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sólo en lo que respecta a la negación de la admisión de la prueba de inspección judicial solicitada en el particular II del escrito de pruebas presentado el 28 de febrero de 2007 y agregado al expediente el 8 de marzo de 2007.

Se inició el presente asunto cuando los ciudadanos F.G.R. y A.J.Q., asistidos por los abogados Erwis R.M., L.C.E. y C.A.C.F., demandaron a la sociedad mercantil Café Continental C.A. (CONCAFE), en la persona de su presidente ciudadano J.I.P.G., así como a éste en forma personal y a los ciudadanos F.J.P.G., su cónyuge S.D.d.P., M.V.v. de Romero y M.A.R.V., en su carácter de accionistas de la mencionada compañía, por disolución anticipada de la misma y, subsidiariamente, por nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 27 de enero de 2006, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 39, Tomo 6-A, de fecha 24 de marzo de 2006; así como de la asamblea de accionistas del 30 de junio de 2006. Respecto de la primera asamblea, alegan que es nula la respectiva convocatoria publicada en el Diario de Los Andes en fecha 2 de de enero de 2006, debido a la incompetencia del Presidente de la Junta Directiva para efectuarla en forma unipersonal; igualmente, que es nula la elección de la Junta Directiva efectuada en dicha asamblea, y la reforma estatutaria adoptada en la misma, por la cual se redujo el quórum de decisión en la asamblea de accionistas, de un 60% del capital social presente a una mayoría simple. Respecto de la

segunda asamblea, aducen que en la misma, haciendo uso de una mayoría simple gracias a la modificación del quórum de decisión calificado realizada en forma contraria a derecho el 27 de enero de 2006, el abogado J.I.P.G. junto con su esposa K.I.Z.M. y su hermano F.J.P.G., impulsó decisiones que solamente lo favorecen a él y que evidentemente perjudican a los demás accionistas, manejando la empresa a su antojo. Peticionaron que se declare la nulidad de la convocatoria a asamblea extraordinaria de accionistas, publicada en el Diario Los Andes el día 20 de enero de 2006; la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de CONCAFÉ, celebrada el 27 de enero de 2006, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial, anotaba bajo el N° 39, Tomo 6-A, de fecha 24 de marzo de 2006, y la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de CONCAFÉ de fecha 30 de junio de 2006, la cual no ha sido registrada. Fundamentaron la acción en los artículos 243 ordinal 4°, 340, 275, 285 y 286 ordinal 1° del Código de Comercio. Finalmente, solicitaron que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar innominada consistente en la suspensión de las decisiones tomadas en las asambleas de accionistas anteriormente mencionadas. (Folios 1 al 37)

Por auto del 27 de noviembre de 2006, aclarado mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la demanda y acordó el emplazamiento de los demandados. (Folios 38 al 40)

A los folios 41 al 48 riela escrito de contestación de la demanda, presentado por los abogados T.G.M.C. y J.I.P.G., con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada.

En fecha 28 de febrero de 2007, los abogados L.C.E. y C.A.C.F., coapoderados judiciales de la parte demandante, presentaron escrito de promoción de pruebas. (Folios 49 al 57)

Luego de lo anterior aparece el auto apelado, relacionado al comienzo de la presente. (Folios 60 y 61)

Mediante diligencia de fecha 21 de marzo de 2007, los abogados L.C.E. y C.A.C.F., coapoderados judiciales de la parte actora, apelaron del auto de fecha 16 de marzo de 2007, sólo en lo que respecta a la negación a la admisión de la prueba de inspección judicial solicitada en el particular II del referido escrito de promoción de pruebas de fecha 28 de febrero de 2007. (Folio 62)

Apelado dicho auto, el Juzgado de la causa acordó oír el recurso en un solo efecto y remitir copias certificadas al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 63).

En fecha 24 de abril de 2005 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada al expediente y el curso de ley correspondiente. (Fls. 68).

En fecha 09 de mayo de 2007, los coapoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de informes ante esta alzada. Luego de hacer un breve resumen del contenido de la demanda y de la contestación a la misma, a los efectos de demostrar la pertinencia de la prueba cuya admisión fue negada por el a quo, manifestaron que ante la forma de contestación genérica que realizó la parte demandada, debe entenderse que todos los hechos alegados en la demanda son controvertidos, por lo que conforme a las reglas de la carga de la prueba, corresponde a la parte actora demostrar los mismos. Asimismo, indicaron que el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil exige al promovente señalar los hechos que pretende demostrar con los medios de prueba indicados en su escrito de promoción, a los fines de determinar su pertinencia y que la contraparte pueda convenir en ellos, a objeto de relevarlos de la prueba. Que en el artículo 472 eiusdem, se establece una regulación especial para la prueba de inspección judicial, en la cual se utilizan los verbos verificar o esclarecer para referirse a los hechos controvertidos y, específicamente en el presente caso, para verificar el contenido de documentos. Que la Sala Constitucional se ha pronunciado expresamente sobre la forma de promover esta prueba, señalando que lo que está prohibido es utilizar la prueba de manera indeterminada, para precisar los hechos en el momento de su evacuación; pero que si se indican en la promoción los hechos que se pretende probar o los documentos que se pretende verificar, la prueba está bien promovida. Adujeron en este sentido, que en el escrito de pruebas presentado el 28 de febrero de 2007, en todo momento señalaron expresamente los hechos que pretendían probar, demostrar y verificar, especialmente en el capítulo II referido a las inspecciones judiciales señaladas. Finalmente, solicitaron se declare con lugar la apelación y se revoque parcialmente el auto apelado, sólo en lo que respecta a la negativa de la admisión de dicha prueba de inspecciones judiciales. (Folios 69 al 79)

Por auto de fecha 09 de mayo de 2005, este Juzgado Superior dejó constancia que siendo el décimo día que señala el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de informes en la presente causa y habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandada no hizo uso de ese derecho. (Folio 80). De igual forma, por auto de fecha 21 de mayo de 2005 dejó constancia que la parte demandada no presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. (Folio 81).

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante contra el auto dictado el 16 de marzo de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sólo en lo que respecta a la negativa de admisión de las inspecciones judiciales promovidas por la parte actora en el particular II del escrito de promoción de pruebas presentado el 28 de febrero de 2007, decisión que fundamentó el a quo en la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 00132, por considerar que el promovente no señaló los hechos que pretende demostrar con las mismas.

Ahora bien, establecen los artículos 396, 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 396.- Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés

Artículo 397.- Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos.

Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Artículo 398.- Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

De las normas transcritas se infiere que en materia de medios probatorios no sólo deben cumplirse los requisitos valederos para todo tipo de actuación de las partes en el proceso, sino que existen requisitos relativos a dichos medios de prueba y condiciones propias de las diligencias con las que se les pretende incorporar a los autos.

Tales condiciones intrínsecas inciden directamente en su admisión, por ser relativas a su legalidad y pertinencia.

En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión de fecha 16 de noviembre de 2001, dictada en el caso Cedel Mercado de Capitales, C. A. contra Microsoft Corporation, en la cual dejó sentado lo siguiente:

Las normas anteriores revelan que los medios probatorios están sujetos a condiciones intrínsecas que inciden directamente en su admisión y que están previstas en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, relativas a su legalidad o pertinencia y además que, también en materia de pruebas rige todo lo expuesto anteriormente en cuanto al modo, lugar y tiempo de los actos procesales.

...Omissis…

Independientemente que, los escritos de prueba estén redactados en castellano, por la persona interesada y presentados dentro de las circunstancias de tiempo y de lugar antes dichas, existe un requisito de naturaleza intrínseca no del medio probatorio sino de la diligencia por medio de la cual se le lleva a los autos que incide directamente ya no sobre la admisibilidad del medio sino sobre la validez de la actuación con la cual se le produce y ese requisito no es otro sino la identificación del objeto de la prueba.

…Omissis…

Es fácil comprender cómo, para que la parte pueda manifestar si conviene o no con los hechos que su contrario trata de probar y para que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo las partes y ordenar que se omita toda declaración o prueba sobre ellos, es necesario que en el escrito de promoción de cada una de las partes se hayan indicado de manera expresa y sin duda de ningún tipo, los hechos que pretende demostrar con cada medio de prueba promovido.

Además, es la única manera de garantizar el cumplimiento de los deberes de lealtad y probidad procesales impuestos a las partes al impedir de esa manera que el contrario del promovente y el propio tribunal sean sorprendidos al utilizar un determinado medio probatorio para verificar hechos diferentes a los que ellos creyeron cuando se promovió.

Esta circunstancia ha sido recogida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 8 de junio del año en curso sostuvo lo siguiente:

“...La Sala Plena Accidental advierte que el querellante indicó los hechos que a su juicio constituyen los delitos de malversación específica o sobregiro presupuestario y tráfico de influencias. Sin embargo, se limitó a enunciar las pruebas que a su juicio evidencian la comisión de tales hechos punibles, sin indicar el contenido de ellas y lo que demuestran. Al respecto, el Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor J.E.C.R., ha expresado lo siguiente:

Sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente, y por ello (sic) el Código de Procedimiento Civil (sic) de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (arts. 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el Juez tenga que realizar la labor de valoración que le impone el art. 509 del CPC, sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada.

Pero la realidad ha resultado distinta a la que previno el CPC. A diario vemos en los Tribunales como se promueven medios sin señalarles que se quiere probar con ellos, (sic) y los Jueces los admiten. Es corriente leer escritos donde se dice ‘Promuevo documentos (públicos o privados) marcados A, B y C’, sin señalar que se va a probar con ellos (sic); o promuevo foto, inspección judicial, etc., sin indicar que se pretende aportar fácticamente al juicio, y que a pesar de que contrarían al art. 397 en la forma de ofrecerlos, a tales medios se les da curso

... (XXII JORNADAS “J.M. DOMÍNGUEZ ESCOVAR”.

Derecho Procesal Civil [EL C.P.C. DIEZ AÑOS DESPUÉS], Pág. 247).

Igualmente, ha sostenido el Magistrado Cabrera Romero en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” Tomo I, lo siguiente:

...En la mayoría de los medios de prueba, el promovente, al momento de anunciarlos, debe indicar que hechos trata de probar con ellos, por lo que resulta fácil comparar lo que se pretende probar, con los hechos alegados controvertidos y por tanto, calificar o no la pertinencia o la impertinencia manifiesta. Por tratar el objeto de la prueba de afirmaciones sobre cuestiones fácticas que cursan en autos (hechos alegados en la demanda y la contestación), al juez le es atribuida la calificación oficiosa de la pertinencia, medie o no oposición formal, lo que decidirá en el auto de admisión o negativa de prueba, que se dicta como consecuencia de la promoción.

Existen medios que pueden ser propuestos sin necesidad de señalar su objeto, tales como la confesión judicial, que se trata de provocar mediante posiciones juradas, y en el CPC de 1987, la prueba de testigos. Con ambos medios y otros semejantes, la oposición por impertinencia no funciona a priori y debe interponerse con motivo de la evacuación de la prueba, para que no se reciba toda ella o sectores de la misma. La oposición por esta causa queda diferida al instante de su evacuación...

Esta Sala comparte los criterios expuestos por el citado autor, acogidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pero con el añadido que también en los casos de prueba de testigos y de confesión debe indicarse el objeto de ellas; es decir, los hechos que se tratan de probar con tales medios.

En efecto, sólo de esa manera se puede explicar el texto del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que en el auto de admisión de las pruebas el Juez “…ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre

aquéllos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes” (Subrayado de la Sala).

…Omissis…

Si no se cumple con este requisito no existirá prueba válidamente promovida, hecho que se equipara al defecto u omisión de promoción de prueba.

Lógicamente, para que pueda existir el vicio de silencio de pruebas es menester que existan pruebas válidamente promovidas desde luego que, de lo contrario, cada vez que un juez valore las resultas de una prueba promovida sin señalar su objeto específico estará quebrantando su deber de decidir conforme a lo alegado y violando el principio de igualdad procesal por sacar elementos de convicción de fuera del proceso, ya que, como se dijo en el punto previo III de este fallo, la actuación procesal inválida equivale a actuación inexistente y por ende ningún efecto puede producir.

(Expediente N° 00-132).

Según la doctrina casacional antes transcrita, las partes deben indicar los hechos que pretenden demostrar con cada medio de prueba promovido.

En el caso sub-iudice, al examinar las actas procesales se aprecia que la representación judicial de la parte actora, al promover en su escrito de fecha 28 de febrero de 2007, las inspecciones judiciales cuya admisión fue negada por el a quo, señaló textualmente lo siguiente:

II

INSPECCIONES JUDICIALES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, promovemos las siguientes:

1. - Reproducimos y ratificamos las inspecciones extralitem realizadas por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U.d.E.T., a fin de dejar constancia de hechos que hubiesen desaparecido si no se

   hubiesen efectuado dichas inspecciones y aún así J.I.P.G. se negó a firmar dos (2) de esas actas.

   1.1. La efectuada el 30 de septiembre de 2004 (folios 100 al 108), mediante la cual se demuestra las desavenencias entre J.I.P.G. y F.G.R., para designar la Junta Directiva de CONCAFÉ, las cuales impidieron su nombramiento; y la inconformidad del Presidente J.I.P.G. por considerar que alguno de los socios quiere entorpecer su funcionamiento.

   1.2. La efectuada el 31 de marzo de 2006 (folios 109 al 117), mediante al (sic) cual se demuestra que J.I.P.G. dejó constancia de que la forma de manejar la empresa entre F.G.R. y él es diferente y que la exigencia de dos firmas conjuntas por parte de la banca, dificulta el manejo de la empresa.

   Igualmente se demuestra que J.I.P.G. en su condición de Presidente manifiesta que se ha ido aumentando la crisis, que casi no hablan y que el Ingeniero F.G.R. está haciendo competencia desleal.

   También se demuestra que el Comisario dijo que hay fallas en la Administración y en el Control Interno que no se han corregido; y, que suspendieron la Asamblea de Accionistas por 60 días para discutir los Estados Financieros.

   Finalmente, demuestra que el Libro de Actas de la Junta Directiva tienen (sic) como última Acta la No. 46 en el folio 90, de fecha 6 de mayo de 1997, a la cual asistieron J.I.P.G. y F.G.R..

   1.3. La de fecha 31 de mayo de 2006 (folios 118 al 123), mediante la cual se demuestra que pasados los sesenta días de suspensión de la Asamblea de Accionistas del 31 de marzo de 2006, no hubo continuación.

   También se demuestra que examinados los Libros de Junta Directiva, existen dos libros, uno fechado 20 de abril de 1988 cuya última Acta es la N° 46 del 6 de mayo de 1997 y está en el folio 90; y el otro libro, fechado 20 de julio de 2004 está virgen sin acta alguna.

   1.4. La de fecha 30 de junio de 2006, (folios 124 al 137), mediante al (sic) cual se demuestra que se aprobaron los Estados Financieros del año 2004 y 2005, con el voto del Presidente J.I.P.G., de quien se dice Vicepresidente F.J.P.G. y de K.I.Z.M. quien dice ser Director Suplente y representar a la Directora M.J.V. viuda de Romero, y que no votaron a favor F.G.R. y N.E.Q., en representación de A.J.Q..

   También se demuestra que se modificó la fecha de cierre del ejercicio económico para el 30 de junio de cada año, sin indicar la votación; que se fijó la dieta de la Junta Directiva a proposición de J.I.P.G., lo cual fue aprobado con el voto del Presidente J.I.P.G., de su consorte K.I.Z.M. quien dice ser Director Suplente y representar a la Directora M.J.V. viuda de Romero y de quien dice ser Vicepresidente F.J.P.G., votaron en contra F.G.R. y N.E.Q., en representación de A.J.Q.; que el Presidente J.I.P.G. propuso nombrar un nuevo comisario y fue aprobado con el voto del Presidente J.I.P.G., de quien se dice Vicepresidente, F.J.P.G. y de K.I.Z.M. quien dice ser Director Suplente y representar a la Directora M.J.V. viuda de Romero, y votaron en contra F.G.R. y N.E.Q., en representación de A.J.Q..

2. - Solicitamos al Tribunal que se traslade y constituya en la sede social de CONCAFÉ en Bramón, en las instalaciones de su planta Torrefactora, en el sector La Pedregosa, Municipio Junín del Estado Táchira, a fin de que por vía de inspección judicial se deje constancia de los siguientes hechos y se verifique el contenido de los documentos que se indican a continuación:

   2.1. En el Libro de Actas de Asamblea de Accionistas de CONCAFÉ, que se verifiquen los siguientes hechos:

   1. Si está asentada y debidamente firmada por los socios asistentes el Acta de Asamblea del 30 de septiembre de 2004, a la cual se refiere la Inspección extra-litem realizada por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial, que fue agregada como anexo 4 al libelo de demanda (folios 100 al 108).

   2. Si está asentada y debidamente firmada por los socios asistentes el Acta de Asamblea del 31 de marzo de 2006, a la cual se refiere la Inspección extra-litem realizada por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial, que fue agregada como anexo 5 al libelo de demanda (folios 109 al 117).

   3. Si está asentada y debidamente firmada por los socios asistentes el Acta de Asamblea del 31 de mayo de 2006, a la cual se refiere la Inspección extra-litem realizada por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial, que fue agregada como anexo 6 al libelo de demanda (folios 118 al 123).

   4. Si está asentada y debidamente firmada por los socios asistentes el Acta de Asamblea del 30 de junio de 2006, a la cual se refiere la Inspección extra-litem realizada por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial, que fue agregada como anexo 7 al libelo de demanda (folios 124 al 137).

   5. Si en las Actas de Asamblea de Accionistas se ha dejado constancia que la accionista M.J.V. viuda de Romero ha asistido personalmente a alguna de la (sic) Asamblea de Accionistas, indicando su fecha.

   6. Si en la (sic) Actas de Asamblea de Accionistas se ha dejado constancia de la asistencia de F.G.R. a todas las Asambleas de Accionistas, con excepción de la del 27 de enero de 2006, indicando sus fechas.

      2.2. En el Libro de Actas de la Junta Directiva, que se verifiquen los siguientes hechos:

   1. Del Acta de Junta Directiva de CONCAFÉ que decidió publicar la convocatoria del 20 de enero de 2006 en el Diario Los Andes, señalando quién la convocó, quienes asistieron, quienes firman el acta, el número de folio en que se encuentra asentada y la fecha en que se realizó.

   2. De las fechas en que se han realizado las reuniones de Junta Directiva de CONCAFÉ, desde el año 2000 al 2006, indicando los nombres de los asistentes y el número de folio en que se encuentra asentada cada acta.

   3. Que se deje constancia si la accionista M.J.V. viuda de Romero quien tiene el carácter de Directora de la Junta Directiva de CONCAFÉ ha asistido desde el año 1999 hasta el año 2006, indicando las fechas en que asistió, si firmó el acta respectiva y el número de folio en que se encuentra asentada.

      2.3. En el Libro de Accionistas de CONCAFÉ, que se verifiquen los siguientes hechos:

   1. La fecha en que se realizó el asiento para registrar la partición de las acciones que dejó el fallecido socio A.R.R..

   2. De la indicación del documento de partición de esas acciones entre sus herederas M.J.V. viuda de Romero y M.A.R.V., indicando la fecha del documento de partición.

   3. Quienes firman el asiento de traspaso de las acciones que fueron de A.R.R..

      Se evidencia de dicho escrito, que la parte promovente señaló expresamente los hechos que pretende probar con cada una de las inspecciones judiciales promovidas, quedando así determinado el objeto de la prueba; igualmente, que tales hechos guardan relación con el asunto controvertido, verificándose así su pertinencia.

      Cabe destacar, asimismo, que la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil en la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, antes transcrita, fue morigerada por la misma Sala, en decisión N° 606 de fecha 12 de agosto de 2003, en los siguientes términos:

      Para decidir la Sala observa:

      Los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, regulan algunos aspectos relacionados con la promoción y admisión de las pruebas, los cuales establecen respectivamente:

      …Omissis…

      En interpretación y aplicación de estas normas, esta Sala en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, dejó sentado:

      …Omissis…

      De conformidad con el precedente jurisprudencial citado, los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil exigen el cumplimiento de la forma procesal relacionada con la indicación del objeto de la prueba, con el propósito de permitir que la parte no promovente conozca qué hechos pretende probar su contraria, para determinar su pertinencia con aquellos que forman parte de la controversia. Asimismo, el citado criterio establece que de ser incumplida esa forma procesal la prueba es irregular e ineficaz, e indica de forma expresa que ese criterio es aplicable también respecto de los testigos y de las posiciones juradas.

      No obstante, esta Sala considera necesario flexibilizar esta doctrina, por cuanto las pruebas constituyen el instrumento de las partes para llevar la verdad al proceso y ello es presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional: la realización de la justicia. En atención a ello deja establecido:

      …Omissis…

      Ahora bien, esta Sala de Casación Civil comparte y acoge ese pronunciamiento expuesto por las otras Salas de este Tribunal Supremo, razón por la cual abandona el precedente jurisprudencial establecido en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, y establece que las testimoniales y las posiciones juradas están exceptuados del requisito de indicación del objeto de la prueba en el acto de su promoción, por cuanto la voluntad expresada por el legislador es que la oposición por manifiesta impertinencia debe ser ejercida después de enterada la prueba en autos.

      Por otra parte y respecto del resto de las pruebas, la Sala presenta especial preocupación por haber observado en las actuaciones cumplidas ante este Tribunal Supremo, la frustración de las partes a quienes se les han desechado sus pruebas por el incumplimiento de este formalismo, a pesar de que la prueba ha sido admitida y adquirida por el proceso, y de su contenido resulta evidente la conexión entre los hechos que pretende trasladar al proceso y los controvertidos por las partes. Por esa razón, la Sala se permite hacer las siguientes reflexiones:

      Toda forma procesal tiene por objeto regular las condiciones de modo, tiempo y lugar en que los actos deben ser practicados para garantizar un debido proceso y el derecho de defensa.

      Uno de los cambios significativos de la última reforma del Código de Procedimiento Civil es la referida a la teoría de las nulidades procesales, que en sustitución del principio de la nulidad por la nulidad misma, incorporó el principio de utilidad en la reposición, con lo cual quedó implementada en nuestro ordenamiento jurídico la regla de que no basta el solo incumplimiento de la forma procesal, en que esté involucrado el interés privado e incluso el orden público, sino que es necesario que aquélla hubiese impedido al acto alcanzar su finalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Además, el quebrantamiento u omisión de la forma procesal sólo podría ser declarado por la Sala, si resultase capaz de lesionar el derecho de defensa de las partes, de acuerdo con lo exigido en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

      De esta manera, el legislador perfila el orden del proceso y ordena al juez evitar la declaratoria de nulidad y reposiciones que no persiguen utilidad, lo que posteriormente encontró mayor asidero en normas de mayor jerarquía, pues los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíben al juez sacrificar la justifica por formas procesales, cuya declaratoria de quebrantamiento u omisión resulte inútil.

      Estas normas constitucionales expresan la clara voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

      …Omissis…

      Ello pone de manifiesto que la República Bolivariana de Venezuela constituye un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), cuyo ordenamiento jurídico garantiza un debido p.e., sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 y 257 eiusdem), en el que la justicia no debe ser sacrificada por formas procesales, cuyo incumplimiento no impidan alcanzar la finalidad prevista en la ley.

      Ahora bien, los citados artículos 397 al 402 del Código de Procedimiento Civil, regulan algunos aspectos relacionados con la actividad de las partes y del juez sobre la promoción y admisión de las pruebas, las cuales forman parte de un conjunto mayor de normas destinadas también a la formación e incorporación de la prueba al expediente, todas ellas con el propósito de permitir un efectivo control y contradicción orientado a establecer su legalidad, pertinencia, credibilidad y autenticidad.

      La Sala ha establecido que en particular los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, persiguen evidenciar los hechos que se pretenden probar, para impedir una situación de inferioridad respecto del no promovente, quien estaría impedido de oponerse por no poder determinar cuál es el objeto de la prueba.

      No obstante, cabe advertir que la impertinencia capaz de producir la inadmisibilidad de la prueba debe ser manifiesta o grosera.

      Si bien es cierto que la indicación por el promovente de los hechos que pretende probar, facilita establecer la conexión entre éstos y los controvertidos, esa falta de expresión por sí sola no impide en todo los casos establecer esa relación, pues existen pruebas que incorporan de inmediato su objeto a los autos, como es el caso del documento, cuyo contenido podría evidenciar su conexión directa con los hechos discutidos.

      Además, es oportuno indicar que en el supuesto de que el no promovente considere que la prueba no se baste por sí misma para lograr su relación con los hechos discutidos, el no promovente está facultado para oponerse a su admisión, y en definitiva para apelar del auto de admisión. En efecto, los artículos 399, 400 y 402 del Código de Procedimiento Civil, establecen respectivamente:

      …Omissis…

      Por tanto, es elección de la parte no promovente ejercer o no el derecho de oponerse a la admisión de la prueba, pues si considera que la falta de indicación del objeto le impide establecer la conexión directa entre los hechos que se pretenden probar y los discutidos, está facultado para oponerse, y en definitiva para apelar del auto de admisión de la prueba. En todo caso su inercia, evidencia que a pesar del incumplimiento de esa forma procesal, pudo conocer los hechos a probar y determinar su pertinencia y, por ende, cumplida la finalidad perseguida en la ley, es claro entender que si optó por no ejercer esos medios procesales, es porque consideró que no hubo lesión de su derecho de defensa.

      Acorde con lo expuesto, el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil dispone que en el supuesto de que no haya oposición de las partes a la admisión, éstas tendrán derecho a que se proceda a la evacuación de las providencias, aun sin providencia de admisión.

      No obstante, es necesario advertir que aún en el supuesto de inacción por las partes no promoventes, el juez está facultado para observar de oficio la inadmisibilidad de la prueba por manifiesta impertinencia, pues por tratarse de un concepto jurídico establecido en la ley, constituye una causal de derecho que debe ser conocida y examinada por el juez en virtud del principio iura novit curia.

      En este sentido, el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera ha señalado que “…Tradicionalmente, en nuestro derecho procesal, dichas causas han sido la ilegalidad y la impertinencia, las cuales corresponden a conceptos jurídicos. Debido a esta última característica, el Juez puede suplir a las partes las causas de oposición, como aplicación del principio iura novit curia, ya que se trata de causales de derecho…”, con expresa indicación de que “…el Juez debe tomarlos en cuenta de oficio y ordenar o negar que se reciba la prueba en autos, independientemente de que haya habido o no oposición…”. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo I, p. 32 y 348).

      Igualmente, la Sala Constitucional en sentencia del 27 de febrero de 2003 (caso: M.H. y otros), dejó sentado que “…pese a haberse admitido algunas que se consideraron procedentes en el lapso correspondiente, puedan ser desechadas en la decisión o apreciadas sólo parcialmente y, aquellas que no son admitidas, la parte no favorecida puede atacar el auto que las inadmite…”.

      Aunado a ello, es necesario indicar que aún en la hipótesis de que el no promovente se oponga a la admisión, o ejerza apelación contra el auto de admisión de la prueba, el juez puede ponderar en cada caso si realmente la falta de indicación del objeto impide determinar la conexión directa entre los hechos que se pretenden probar y aquéllos discutidos en el proceso, pues solo cumplida esa circunstancia y verificada esa imposibilidad es que podría ser declarada su ineficacia.

      Por consiguiente, la Sala atempera su criterio y deja sentado que admitida y adquirida la prueba en el proceso, bien por haberlo permitido las partes o por mandato del juez, la prueba escapa de la esfera dispositiva de las partes y pertenece al juzgador para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, en cuyo caso éste deberá determinar si la forma procesal incumplida, esto es, la falta de indicación del objeto de la prueba, impidió alcanzar la finalidad prevista en la ley, es decir: su pertinencia con los hechos discutidos, pues si su contenido permite establecer la relación entre éstos, la prueba debe ser apreciada y no podrá ser declarada su nulidad, con pretexto en el incumplimiento de un formalismo que no impidió alcanzar la finalidad perseguida en la ley, siempre que no hubiese causado indefensión.

      No puede esta Sala consentir que el fin supremo de la realización de la justicia se doblegue frente al incumplimiento de un formalismo procesal que no hubiese impedido el logro de la finalidad perseguida por el legislador ni hubiese causado indefensión, que en el caso concreto se refiere a la pertinencia de los hechos que se pretenden trasladar al proceso con los discutidos por las partes, pues ello atenta directamente contra los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

      Lo expuesto permite determinar que la falta de indicación del objeto de la prueba no causa por sí sola su nulidad, sino que en todo caso el juez debe determinar si ello impidió a la prueba demostrar su pertinencia, por cuanto una vez admitida y adquirida la prueba por el proceso, escapa de la esfera dispositiva de las partes y pertenece al juez para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, en cuyo cumplimiento el sentenciador debe evaluar si la prueba no es capaz de permitir su conexión con los hechos controvertidos, pues si es evidente de su propio contenido, la pertinencia con los hechos discutidos, en definitiva resulta formalista y no acorde con los postulados constitucionales y legales, declarar su ineficacia.

      Por las razones expuestas, la Sala atempera su doctrina relacionada con la indicación del objeto de la prueba, con expresa ratificación de que el cumplimiento de esa forma procesal en las instancias es necesaria sólo para denunciar en casación el vicio de silencio de prueba por el no promovente, pues ello constituye presupuesto indispensable para evidenciar el interés del formalizante en obtener el examen de la prueba y, por ende, su legitimación en casación para formular este tipo de denuncia, y en definitiva para determinar si la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es capaz de influir en forma determinante en el dispositivo del fallo, lo que constituye requisito de procedencia del recurso de casación de las denuncias de infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

      Por consiguiente, esta Sala estima necesario mantener la doctrina respecto de la indicación del objeto de la prueba en las instancias por parte del no promovente, como presupuesto necesario para evidenciar y razonar en casación su interés en alegar el vicio de silencio de la prueba, pues sólo en el supuesto de que ello pueda lograr un beneficio estará legitimado para su denuncia, lo que debe ser fundamentado en forma adecuada por el recurrente, y además la expresión del objeto de la prueba en las instancias por el recurrente en casación permite la determinación de la influencia del error cometido por el juez al silenciar la prueba, que sólo es capaz de producir la nulidad del fallo si es determinante en el dispositivo.

      Este requisito no rige respecto del promovente, por cuanto el mismo acto de promoción implica la manifestación de su interés en que la prueba sea admitida, adquirida por el proceso y valorada por el juez.

      (Expediente N° AA20-C-2002-000986).

      Conforme a lo expuesto, habiendo quedado establecido que la parte promovente de las inspecciones judiciales cuya admisión fue negada por el a quo, indicó claramente los hechos que con las mismas pretende demostrar, y que tales hechos guardan relación con el asunto objeto de la controversia, es forzoso para esta alzada, en apego a la doctrina casacional antes expuesta, declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y admitir dichas inspecciones judiciales, promovidas por los abogados L.C.E. y C.A.C.F.,

      apoderados judiciales de la parte demandante, en el particular segundo de su escrito de promoción de pruebas presentado el 28 de febrero de 2007. Así se decide.

      En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR la apelación limitada interpuesta por la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 21 de marzo de 2007.

SEGUNDO

ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las inspecciones judiciales promovidas por los abogados L.C.E. y C.A.C.F., apoderados judiciales de la parte demandante, en el particular segundo del escrito de promoción de pruebas presentado el 28 de febrero de 2007.

TERCERO

Queda MODIFICADO el auto de fecha 16 de marzo de 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sólo en lo que respecta a lo indicado en el particular segundo del dispositivo del presente fallo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y bájese el expediente en su oportunidad legal.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley, siendo las tres la tarde (3:00 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5611