Decisión nº S2-191-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Septiembre de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a resolución de fecha 13 de enero de 2010, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, decretó las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante en el juicio facti especie, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Por cuanto se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse esta Sentenciadora, sobre la procedibilidad en Derecho de la cautela solicitada y constatada la pendencia del proceso, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 191 del vigente Código Civil, DECRETA:

1. AUTORIZA, judicialmente a la ciudadana G.M.N., titular de la cédula de identidad Nro. V-7.821.723, para que pueda habitar en el inmueble tipo apartamento para vivienda familiar, que constituye el hogar común de los cónyuges, y que dicho inmueble está ubicado en la siguiente dirección: edificio Residencia Initium, situado en la Avenida 24 (El Paraíso) con Avenida 23-A, N° 72-114, piso 8, Apartamento A8, en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 1° del Artículo 191 del Código Civil Venezolano, dejándose a salvo los derechos de tercero. Se ordena notificar a la parte demandada ciudadano C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-7.815.311. (…Omissis…)

3. Medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo o salario, primas, sobreprimas, bonos de producción o incentivos laborales, vacaciones, fideicomiso, caja de ahorro, antigüedad, y cualquier otro concepto extraordinario que sea atribuido al demandado por ley; como trabajador al servicio de la Empresa Petróleos de Venezuela, S.A.. Para la ejecución de las medidas decretadas se comisiona suficientemente a CUALQUIER JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA, SAN FRANCISCO, MARA, PAEZ y ALMIRANTE PADILLA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, debiendo advertir al momento de la ejecución que las cantidades de dinero deberán ser remitidas a este Tribunal en Cheque de Gerencia a nombre de este Juzgado. Líbrese Despacho y remítase bajo oficio a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Estado Zulia.-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 18 de diciembre de 2009, la parte actora, ciudadana G.N., por intermedio de su representante judicial M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 121.876, ocurre ante el Juzgado a-quo, a solicitar el decreto de las siguientes medidas cautelares:

1) Medida innominada de autorización para seguir ocupando el inmueble que servía de alojamiento común de los cónyuges C.B. y G.N., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 191 del Código Civil.

2) Medida innominada a objeto de ordenar la realización de un inventario de los bienes comunes, y cualesquiera otras medidas que el Juez estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

3) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que sirvió de hogar común entre los cónyuges contendientes en el presente juicio, signado con el No. 72-114, piso 8, apartamento No. A8, del Edificio Residencias Initium, ubicado en la avenida 24 con avenida 23-A, en jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; el cual se encuentra alinderado de la siguiente manera: Norte: Fachada norte del edificio; Sur: parte con escalera, hall de entrada, fosa de ascensores, y parte del apartamento B-2; Este: Fachada este del edificio; y Oeste: Fachada oeste del edificio; invocando al efecto lo establecido en el numeral 3° del artículo 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil.

4) Medida de embargo del cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero que devengue el ciudadano C.B., con ocasión a su labor en el CENTRO OCCIDENTE DE ALTAVEN, sin mayores datos de identificación en actas, por concepto de salarios o sueldos, primas, sobreprimas, bonos de producción o incentivos laborales, vacaciones, fideicomiso, caja de ahorros, antigüedad, y cualquier otro concepto extraordinario a que hubiere lugar; invocando al efecto lo reglado en el artículo 156 del Código Civil y numeral 1° del artículo 588, y 598 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de la anterior solicitud, el Tribunal de la causa en fecha 13 de enero de 2010, profirió la decisión apelada, decretando las medidas de autorización a la ciudadana G.N. para habitar el inmueble que servía de residencia común de los cónyuges; medida de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 6 de abril de 2010 por el demandado de marras, asistido por el abogado E.V., todos antes identificados, ordenándose oír la apelación en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este Juzgado Superior Segundo, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los informes, ésta Superioridad deja constancia, que ambas partes contendientes en el juicio facti especie, presentaron los suyos, en los siguientes términos:

Ocurre la representación judicial de la accionante de autos, abogada M.M., ut supra identificada, insistiendo en los mismos argumentos en los que fundamenta la solicitud cautelar bajo examen; adicionando que el Tribunal de la causa obró en estricto apego a la legalidad al decretar las cautelares sub iudice; solicitando en consecuencia, la declaratoria sin lugar del recurso de apelación sometido a conocimiento de éste Juzgador Superior.

Por su parte, ocurre el demandado de marras asistido por el abogado E.V., antes identificado, realizando una síntesis cronológica de los actos procesales llevados a cabo en el presente juicio, manifestando asimismo que la decisión recurrida quebrantaba la garantía y principio constitucional de la tutela judicial efectiva.

Adicionalmente, promovió la prueba de posiciones juradas y determinadas documentales; solicitando en definitiva la declaratoria con lugar del recurso de apelación sub examine, y en derivación, la revocatoria de la recurrida de autos.

Se colige de actas que ninguna de las partes intervinientes en el presente juicio hicieron uso de su derecho a dispensar las observaciones a los informes consignados por su contraparte, en atención a lo previsto en el artículo 519 ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la pieza de medidas sub litis, que en copias certificadas fue remitida a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta Segunda Instancia se contrae a resolución de fecha 13 de enero de 2010, mediante la cual el Juzgado a-quo decretó las medidas de embargo del cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero que devengare el ciudadano C.B., con ocasión a su labor en el CENTRO OCCIDENTE DE ALTAVEN; prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble suficientemente identificado ut retro; y medida innominada de autorización a la accionante para seguir ocupando el inmueble que servía de alojamiento común de los cónyuges, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 191 del Código Civil.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

En el caso de marras se observa que una vez proferida la decisión recurrida, en fecha 13 de enero de 2010 mediante la cual el Juzgado de la causa decreta las cautelares precedentemente aludidas, ocurre el demandado de autos asistido de abogado, a objeto de interponer recurso ordinario de apelación contra dicha resolución, siendo que el Tribunal a-quo oyere la misma en un solo efecto de conformidad con lo reglado en los artículos 291 y 761 del Código de Procedimiento Civil, según se evidencia de auto de fecha 12 de abril de 2010.

Así, se evidencia del estudio de las actas contentivas del expediente sub facti especie, la existencia de una incidencia de medidas preventivas en el juicio sub iudice, por lo cual este operador de justicia estima relevante precisar que dicha institución encuentra su fundamento adjetivo en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se hace necesario traer a colación las normas aplicables al caso facti-especie, en tal sentido establece el aludido Código lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…Omissis…).

En este contexto se observa pues, que las medidas cautelares requieren para su decreto del cumplimiento de los requisitos exigidos para toda medida preventiva, como lo son el periculum in mora y el fumus bonis iuris; así pues se tiene como regla general que, las medidas cautelares constituyen un medio o instrumento cuyo propósito es, ya sea el aseguramiento de las resultas del proceso o la conservación de la cosa objeto del litigio, todo esto con base al principio y garantía constitucional de la tutela judicial efectiva.

El poder cautelar del Juez, está enmarcado dentro de una discrecionalidad limitada, puesto que, si bien es cierto que tiene la facultad de decretar o negar una medida, también le es imperativo revisar que se hayan cumplido los extremos de ley exigidos para decretarlas.

En torno a ello, el Juez debe realizar una revisión y análisis probatorio para constatar la presencia del periculum in mora y el fumus boni iuris, por lo que corresponde a la parte solicitante de la medida, acompañar su solicitud con todos aquellos medios de prueba de los cuales se evidencien tales extremos, y en tal sentido, el Juzgado a-quo encontrando suficiente las pruebas acompañadas a la solicitud cautelar in examine, decretó las medidas de: a) Medida innominada de autorización a la actora para seguir ocupando el inmueble que servía de alojamiento común de los cónyuges, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 191 del Código Civil; b) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que sirvió de hogar común entre los cónyuges contendientes en el presente juicio, antes señalizado; y c) Medida de embargo del cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero que devengue el ciudadano C.B., con ocasión a su labor en el CENTRO OCCIDENTE DE ALTAVEN, sin mayores datos de identificación en actas, por los conceptos antes determinados, invocando al efecto lo reglado en el artículo 156 del Código Civil y numeral 1° del artículo 588, y 598 del Código de Procedimiento Civil, omitiendo pronunciamiento con relación la medida innominada de realización de inventario de los bienes comunes, a objeto de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. Y ASÍ SE OBSERVA.

Ahora bien, de conformidad con lo anteriormente expuesto, las medidas cautelares dictadas en los juicios de divorcio como en el caso facti especie, en nada difieren de las decretadas en otros procesos judiciales, y por cuanto la Ley no hace distinción al respecto, las mismas de tramitan conforme al procedimiento de las medidas cautelares previsto en el artículo 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, puntualizando respecto a la admisibilidad del recurso de apelación contra las decisiones que resuelvan sobre las medidas preventivas, lo siguiente:

Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación. (Negrillas de ésta Superioridad)

En este sentido, expresa el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2000, págs. 205 y 206, lo siguiente:

(…Omissis…)

Presentada la solicitud de medida preventiva y los recaudos concernientes a la prueba indiciaria del derecho que se reclama y del riesgo de que quede ilusoria la sentencia de cosa juzgada, al juez corresponde, en el mismo día -dado el carácter urgente de las medidas cautelares- decidir sobre la solicitud. Su providencia puede contener una de estas tres decisiones; a saber: puede valorar favorablemente las pruebas –o aceptar la eficacia y suficiencia de la caución, en su caso- y decretar desde luego la medida; puede negarla, o bien, puede ordenar ampliar la prueba presentada. El artículo 601 establece que “en ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”. Ahora bien, siendo tres los casos, ¿a cuál de ellos se refiere la ley? Se refiere al primero, cuando decreta el juez la medida, y al tercero, cuando la ordena ampliar, pues la norma no contempla el segundo supuesto de que se niegue el decreto.

En caso que la niegue, creemos que es admisible la apelación para el solicitante, siguiendo la norma general del art. 289 CPC, de que toda resolución interlocutoria tiene apelación cuando produce un gravamen irreparable por otra providencia (el gravamen consiste en un no-aseguramiento irreparable). Y dicha apelación también es en ambos efectos, puesto que, no modificando la resolución el estado de hechos (negativa o modificar el estado de las cosas), tampoco es urgente su ejecución.

Cuando el juez estima la solicitud y decreta la medida, la ley no permite la apelación de aquel contra quien obra, por estar suspendido para ese momento el principio de igualdad procesal.

(…Omissis…) (Negrillas y Subrayado de este Tribunal de Alzada).

Por otra parte, resulta impretermitible traer a colación lo dispuesto por el Jurista R.J.D.C., en su obra “APUNTES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, Tomo I, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas 1999, en relación a los poderes del Juez Superior:

(…Omissis…)

El Juez ad quem en su sentencia puede volver a reexaminar la admisibilidad de la apelación, aunque las partes no se lo soliciten, porque la decisión del juez a-quo no lo compromete. Es de la esencia de su competencia la cuestión de la admisibilidad de la apelación. Igual puede decirse respecto de la admisibilidad de la adhesión a la apelación, puesto que este recurso accesorio se ejerce ante el Juez Superior, desde que éste recibe el expediente hasta el acto de Informes, y porque su sentencia comprende ambos recursos (artículos 301 y 303)

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal ad-quem).

Dentro de este marco, estableció el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo II, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2006, pág. 294, lo siguiente:

(…Omissis…)

“El juez de alzada tiene la reserva legal oficiosa para revisar el pronunciamiento sobre la admisibilidad, en forma que aunque la contraparte nada alegue al respecto, puede denunciar de oficio la admisibilidad del recurso por ilegitimidad del apelante, intempestividad o informalidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo anterior. (…Omissis…) (Negrillas de este operador de justicia).

En el mismo tenor, asentó la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 2 de junio de 1993, expediente N° 92-0724, Juicio M.J.S.U.V.. Inversiones S.R., C..A, bajo la ponencia del Magistrado Rafael J. Alfonso Guzmán, lo siguiente:

(…Omissis…)

“Según Vescovi, en materia de los recursos ordinarios y extraordinarios rige el principio de “reserva legal” y la “regla de orden público”. Por tanto, el Juez Superior y la propia Sala pueden de oficio reexaminar la admisibilidad del recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación, porque ésta es una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso, ya que si el recurso de apelación fue ejercido extemporáneamente, el Juez Superior carecería de atribuciones y competencia para entrar a resolver sobre el fondo mismo del litigio, como lo ha sostenido la Sala en decisiones de fecha 01/08-1991 (Jaime Lusinchi G.d.L.) y 18/02-1992(Carlos Clavijo Buitriago y J.B.G.). (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 194 de fecha 14 de junio de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, expediente N° 99-1031, de la siguiente manera:

(…Omissis…)

“La jurisprudencia reiterada de la Sala enseña que, en materia de recursos ordinarios y extraordinarios, rige el principio de “reserva legal” y la “regla de orden público”, por lo que, tanto el Juez Superior como el propio Tribunal Supremo, respectivamente, pueden de oficio reexaminar la admisibilidad del recurso ordinario de apelación y del extraordinario de casación, porque ésta es una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso.” (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal de Alzada).

Producto de lo cual, puntualiza este suscrito jurisdiccional que corresponde al Juez Superior en virtud del principio de reserva legal, reexaminar de oficio los presupuestos procesales ineludibles para la admisión del recurso de apelación, no obstante haber concedido el Tribunal a-quo dicho medio de impugnación, por ser ésta una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso, y por no quedar vinculado el operador de Alzada por el pronunciamiento de admisibilidad que haya emitido el Juzgador de Primera Instancia, en razón de estar contenida la institución de la apelación, en normas procesales, las cuales son de orden público.

En efecto, de conformidad con todo lo anterior, se obtiene que contra la decisión que dicta el Juez decretando las medidas cautelares solicitadas, como en la decisión recurrida en el caso facti especie, no obra el recurso ordinario de apelación por expresa prohibición de lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Derivado de lo antes expuesto, este Juzgador Superior considera inadmisible el presente recurso de apelación, por cuanto, el mecanismo de defensa correspondiente al demandado de autos, previsto en nuestro ordenamiento jurídico al decretarse las medidas preventivas bajo examen por medio de la decisión apelada, es la oposición de parte, cuyo procedimiento se encuentra establecido en los artículo 602 y siguientes ejusdem, y no el recurso ordinario de apelación, como fue ejercido en el presente juicio. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, y en consonancia con lo anterior, estima este Arbitrium Iudiciis que con relación a los escritos de informes presentados ante este Tribunal ad-quem por las partes contendientes en la presente causa, y las pruebas en Segunda Instancia promovidas por el recurrente de autos, resulta innecesario emitir pronunciamiento alguno, en virtud de la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por dicha parte en el juicio sub examine. Y ASÍ SE APRECIA.

Consecuencialmente, en atención a los fundamentos expuestos y los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, es determinante para este Sentenciador Superior, declarar INADMISIBLE el recurso de apelación incoado, y por lo tanto, REVOCAR el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de abril de 2010, por medio del cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de DIVORCIO sigue la ciudadana G.N., contra el ciudadano C.B., todos antes identificados, declara:

INADMISIBLE el recurso de apelación propuesto por el ciudadano C.B., asistido por el abogado E.V., contra resolución de fecha 13 de enero de 2010, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA el auto dictado por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 12 de abril de 2010, que oyó el presente recurso de apelación en un solo efecto, de conformidad con los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.

A los fines previstos por el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada del presente fallo y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once minutos de la mañana (11: 00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/ig.