Decisión nº FG012009000506 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 22 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 22 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2009-005986

ASUNTO : FP01-R-2009-000224

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2009-0000224

Nro. Causa en Alzada FP01-P-2009-005986

Nro. Causa en Instancia

RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR

RECURRENTE: ABG. T.G.

(Defensor Privado)

IMPUTADOS: YIORLANDIS M.C.J., G.Z.J.P., A.J.S., J.A.M. y EDIOMER J.V.V.

CONDICIÓN DE LOS IMPUTADOS: PRIVADOS DE LIBERTAD

FISCAL: ABG. NINORKA GONZÁLEZ

(Fiscal 5ta del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas)

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000224, constante de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ciudadano Abogado T.G., actuando en su carácter de Defensor Privado, quien actúa con el mismo carácter en asistencia de los ciudadanos imputados Yiorlandis M.C.J., G.Z.J.P., A.J.S., J.A.M. y Ediomer J.V.V., donde recurre la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 06 de J. deD.M.N. (06-07-2009), mediante la cual admite la precalificación de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, acreditado a los ciudadanos G.Z.J.P. y J.A.M., decretándoles en su contra Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en atención de lo estatuido en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION

Del folio 40 al 54 del expediente, consta copia certificada del pronunciamiento emitido por el Tribunal A Quo en fecha 08-07-2009, el cual es del tenor siguiente:

…Primero: (…) en primer lugar, por orden lógico con relación a la nulidad del allanamiento practicado por funcionarios adscritos a la policía municipal, cuyo argumento se fundamenta en la inexistencia de orden expedida por un Juez de Control, la misma se declara sin lugar, por cuanto al folio 17 consta copia de la referida orden y al pie de la misma se visualiza una firma leyéndose con mediana claridad el nombre de G.P. cedula de Identidad Nº 8.868.068. Asimismo se observa que la referida orden se encuentra suscrita por la juzgadora que hoy tiene la responsabilidad de emitir decisión en la presente causa, la misma es de fecha 30 de junio de 2009 (…) de manera que no tiene asidero el argumento expuesto por la defensa referido a la inexistencia de la orden de allanamiento. Cuarto: Respecto a la nulidad del diferimiento explanado por el Tribunal, y suscrito por esta juzgadora en fecha 5 de julio, el cual cursa al folio 34 del expediente cuyo fundamento deviene en la extemporaneidad de la presentación de los imputados al tribunal a los efectos se (sic) ser oídos, tal como lo establece nuestra carta magna y cuya presentación debe realizarla en un lapso de 48 horas a partir de la detención, se observa que la misma se produjo el día 04 de julio a las 7:00 horas de la mañana aproximadamente y la Fiscalía del Ministerio Público presentó las actuaciones contentivas de solicitud de la presente audiencia en fecha 05/07/2009 a las 7:51 horas de la tarde, de manera que el lapso de las cuarenta y ocho horas referidas constitucional y legalmente vencían el día de hoy 6 de julio a las 7:00 horas mañana, y argumenta la defensa que ciertamente la presentación de los imputados debe entenderse con el efectivo traslado de los mismos ya que es la persona física a quien debe escucharse y no así un dossier de actuaciones,(…) Sexto: (…) Ciertamente deben resolverse en forma individual las imputaciones (…) ya que la responsabilidad penal es individual y así se examinará del contenido de las actas. Puede observarse que del acta policial suscrita por J.R. la cual corre inserta a los folios 5 y 6 que además se encuentra refrendada por el oficial O.G., el oficial O.N. y Oscarina Sifontes se evidencia que ese mismo día, siendo las 7:00 horas de la mañana se Constituyeron en comisión en la calle Urdaneta casa numero 15 del barrio Brisas del Orinoco y amparados de orden de allanamiento emanada de este Tribunal, y en cumplimiento de lo ordenado por la fiscal quinto en materia de drogas del Ministerio Público, procedieron a realizar el procedimiento y fueron atendido (sic) por la ciudadana Yordalis Margarita quien al ser descortés y poco colaboradora con la comisión decidieron ingresar al inmueble, haciendo uso de la fuerza pública y señalan los funcionarios que una vez que ingresan a la vivienda observa un sujeto que vestía short de jean y franelilla Amarilla correr al sanitario de la vivienda y al interceptar a dicho sujeto, quien se logra identificar como A.J.S. se le incautó en el tanque del sanitario donde estaba un paquete de color azul contentivo en su interior de semillas y restos vegetales, (…) Asimismo, se observa del acta que en la vivienda se encontraban en la primera habitación los ciudadanos J.M. y G.J.P. en cuya habitación se logró la incautación de un arma de fuego, la cual fue objeto de experticia y corre inserta al folio 25 de las actuaciones también se deja constancia que observaron a otro sujeto que se ocultaba en el sanitario del inmueble y que dicho sujeto fue identificado como J.V. y que por cuanto se encontraba en dicho sanitario, fue objeto de una revisión minuciosa y en el tanque se incauta unas bolsas transparentes una de las cuales contenía restos vegetales y otra contentiva de 25 envoltorios que en su interior tenían una sustancia de color blanca, adicional a esto señalan los funcionarios que en la cocina de la vivienda sobre un mesón incautaron un plato transparente y 10 bolsas transparente (sic), una tijera de color negro y plateada así como un royo de nylon (sic), un tirro de embalaje, un rollo de papel aluminio así como dos teléfono celulares (sic), también dejaron constancia de haber incautado la cantidad de 535 bolívares desglosados en 28 billetes de 10 bolívares fuertes, 06 billetes de 20 bolívares fuertes, 01 billete de 50 bolívares fuertes, 17 billetes de 5 bolívares fuertes. (…) De manera que ante esta situación fáctica y estos objetos materiales es evidente que se da por acreditada la comisión de un hecho punible que a criterio de la Fiscalía se subsume en el tipo penal de de (sic) DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo y tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…) considera que el hecho de haber incautado además de la sustancia en diferentes envoltorios, dinero que por su cantidad es decir 535 bolívares, el cual se encuentra desglosado en billetes de diferentes denominaciones, el plato, las tijeras, el nylon y las bolsas transparentes hacen presumir que ciertamente estas sustancias estaban destinadas a ser empaquetada (sic) en diferentes envoltorios, así como hace presumir que la misma se comercializa, ya que la existencia de billetes de deferentes (sic) denominaciones se corresponden a pagos de pequeñas cantidades de la sustancia prohibida por lo que se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (…) Séptimo: Respecto a los fundados elementos que hagan presumir la participación de los imputados, el fecho de convivir cinco personas adultas y de haber incautado parte de la sustancia en un sanitario donde se introdujo A.J.S. y otra en otro sanitario donde de introdujo J.V.V. y de haber incautado las herramientas referidas por el Tribunal como elementos de constitutivos del delito de distribución en otro lugar de la vivienda como lo es en la cocina, constituyen fuerte presunción de que los integrantes de ese domicilio estaban en pleno conocimiento de la actividad comercial a la cual se dedican y los involucra en forma directa como autores o participes del mismo, razón por la cual se considera ajustada a derecho la imputación hecha por la Fiscalía (…) Octavo: En cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal imputado a los ciudadanos J.A.M. y G.Z.J.P., se considera acreditada tal imputación con el acta policial inserta al folio 5 y 6 donde se deja constancia que dicha arma fue incautada en el closet de la habitación, donde se encontraban ambos ciudadanos, de quien se conoció en la presente audiencia son pareja (…) Noveno: Habiendo hecho la anterior consideración y respecto a las medidas solicitadas por el Ministerio Público la cual es una medida privativa de libertad y que la defensa pide sea una medid (sic) acautelar (sic) sustitutiva argumentando entre otras cosas el quantum de la pena se tiene que la sanción atribuida por la ley al delito principal imputado es de 6 a 8 años y que a pesar que no excede de los 10 años que constituye el peligro de fuga a que se contrae el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no es menos cierto que el artículo 2 de la ley especial que rige la materia en su numeral 11 califica tales delitos como delitos de carácter grave, por lo que siendo de carácter grave y cuando apenas de inicia la investigación lo correcto es decretar una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que afecta los hoy imputados por considerarla necesaria debido a la cantidad de sustancia incautada lo cual deja ver un daño social de una magnitud relevante(…)

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

Contra la decisión antes referida, el ciudadano Abogado T.G., en su carácter de Defensor Privado de los imputados Yiorlandis M.C.J., G.Z.J.P., A.J.S., J.A.M. y Ediomer J.V.V., interpuso Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

… la Privación del derecho a la libertad física individual cuando es inconstitucional no puede llegar a ser convalidada en modo alguno y que ese acto en el cual el Ministerio Público presentó a mis defendidos ante usted como Juez de Control es nulo de toda nulidad considerando que los imputados fueron arrestados o detenidos en fecha (04) de Julio de 2009 siendo las 7:00 AM y presentados ante este Tribunal de Control en fecha 06 de Julio de 2009 siendo las 12:00 PM, es decir, habían transcurrido mas de cuarenta y ocho (48) horas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ; razón por la cual, y con arreglo a lo que establece el artículo 25 de la Constitución de 1999, es también nulo el Auto en el cual se ordena la privación judicial preventiva de su libertad, de fecha 08 de julio de 2009. De modo que el Juez de Control, al momento en el cual tuvo lugar la audiencia de presentación, en lugar de haber decretado la privación judicial preventiva de su libertad, de conformidad con lo que dispone el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , ha debido responder a mis defendidos acerca de la inconstitucionalidad de esa presentación ante su Juzgado, luego de haber transcurrido ,mas de cuarenta y ocho (48) horas, sin embargo, ello jamás llegó a ser resuelto por parte del Juez de Control, pues esto jamás llegó a pronunciarse sobre la constitucionalidad alegada por la defensa, como era el hecho de que mis defendidos habían sido presentados fuera del lapso establecido por la Ley, (…) Esta situación constituye lógicamente una anomalía ya que con su actuación nefasta, el Ministerio Público rompe con normas internas de la Oficina de Alguacilazgo, ya que expresamente queda prohibido la presentación de este tipo de actuaciones después de las 7:00 PM. Por otro lado y de mayor gravedad denuncio la violación al principio de ser oído a que tienen derecho mis patrocinados, en virtud de que la Juez de la recurrida, inaudita part, es decir, sin la presencia de mis defendidos y sin que ninguno de los intervinientes (Ministerio Público, Imputados o Defensores), lo pidiese, por auto de fecha 05-07-2009 (ver folio 34) de oficio difirió la audiencia de presentación de imputados para el día 06-07-2009 a las 10:00 AM, de tal suerte que mis defendidos fueron presentados ante el Juez de Control fuera del lapso de la Cuarenta y Ocho (48) horas que prevee (sic) el Segundo aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) no obstante trae como consecuencia esta circunstancia que la detención devenga en ilegítima y la Juez al decretar la Medida de Privación de Libertad inobservó los derechos fundamentales del imputado, hecho este que debió ser subsanado por el juez de la recurrida controlando la violación de las garantías constitucionales como juez garantista primario de la fase de investigación, (…) En el caso bajo análisis, el derecho que tienen los imputados de ser oídos ante su juez natural, a conocer las imputaciones que se les hace y a no ser juzgado en ausencia, por si misma constituye una aberrante violación al debido proceso que el diferimiento de la audiencia de presentación se celebrara sin la asistencia del imputado, con la anuencia del Juez quien para esa fecha se desempeñaba como juez, fiscal y defensa. (…) nos encontramos ante la nulidad sustancial, que los las requeridas en el acto para que pueda surtir efectos legales, de tal modo indispensable porque su omisión lo desnaturaliza, (…) Tal adefesio jurídico (diferimiento de audiencia de presentación sin la presencia de los imputados) configura una nulidad absoluta (…) y por ende lo procedente es declarar la nulidad, de las actuaciones realizadas con anterioridad a la fijación de la audiencia de presentación (…) Con todo esto se vulneró flagrantemente el derecho constitucional a ser oídos, garantía fundamental de un proceso justo, conforme al cual ninguna persona puede ser privada de libertad sin una oportunidad cierta y efectiva de ser oída en defensa de sus derechos, lo cual es propio del sistema acusatorio, (…) Una vez constatada la violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en la Convención Americana sobre Derechos Humanas (sic), en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Código Orgánico Procesal Penal , concernientes al debido proceso concretizado el derecho a la defensa y a ser oído, de los ciudadanos imputados de marras, lo que atenta ostensiblemente contra la imagen del Poder Judicial (…) pido se restituya de forma inmediata los derechos y garantías constitucionales violentados, y por vía de consecuencia, decretar la nulidad absoluta de la Audiencia de Presentación de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y de todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso, y ordenar la reposición del proceso al estado que el Ministerio Público, con la debida observancia de las garantías constitucionales y procesales realice el acto de imputación formal a los imputados de autos (…) FALTA DE MOTIVACIÓN (…) Es importante significar que las medidas cautelares requieren de la existencia de los requisitos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso bajo examen no se encuentra en entredicho la existencia de un hecho punible, en cuanto a los elementos de convicción, es importante destacar que en materia cautelar en esta etapa del proceso, basta con la comprobación de indicios suficientes y convincentes que concatenados entre sí estimen que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible para así materializarse el segundo requisito del artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal (…)El Juez A quo acordó unas medidas de coerción persona sin expresar en su motivación los hechos que encuentren con la resolución jurídica de los mismos, sin mencionar los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal y sin realizar un análisis razonado de de (sic) los hechos y del derecho de los elementos de convicción. Solamente tomo en consideración un juicio de valor relativo a las actuaciones que el Ministerio Público se limitó a emitir y llevar adelante sin acreditar LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, estamos claros que lo que exige el legislador para dictar una medida de coerción personal durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, extraídos de los actos de investigación efectuados por el Ministerio Público, que tengan la fuerza suficiente para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo. (…) El juez de la recurrida se limitó a pronunciarse sin escudriñar lo señaladazo en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y encuadrar dentro de los tipos penales señalados por la Representación Fiscal, es decir, el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES, (…) Así como los elementos subjetivos y objetivos del mismo creando un vicio de inmotivación en su fallo recurrido, sin resumir y apreciar cada uno de los referidos elementos que contiene el mencionado artículo, para concluir sin motivación alguna en el decreto de una medida privativa de libertad en contra de los procesados de autos, sin señalar en forma precisa cual es el grado de participación en la comisión delictual. El juzgador omitió establecer las razones de hecho y de derecho en las cuales fundó la decisión, con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o se le absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia. No dio a conocer los motivos porqué se imponente la referida medida privativa de la libertad contra el imputado de autos, dejando al imputado de autos, en un completo estado de indefensión al no conocer los motivos por los cuáles se le estaba dictado dicha medida de coerción personal. (…) no se encuentran llenos los extremos, para la procedencia de un (sic) medida de coerción personal, en lo referente a la medida cautelar, el ordinal 1º, no tiene ningún genero de discusión, cierto existe un delito y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, pero cuando analizamos el ordinal segundo del artículo 250, ejusdem, nos encontramos que no hay fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoría del imputado de autos, en la comisión del mismo. No existe ni pluralidad, ni un juicio de probabilidades que obviamente lo lleve a razonar que esos elementos de autos, arrojados en la investigación, tienen fuerza conviccional que relacionan causalmente al encartado con el delito imputado. (…) Por ello el Juez A Quo violentó el debido proceso en razón de que al no desarrollar los motivos que dieron base a su decisión no cumplió con lo preceptuado en el artículo 49-1 de nuestra Carta M.F., lo que constituye una grosera violación al debido proceso, al derecho a la defensa, por lo que la solución no es mas que la decisión recurrida debe ser declarada nula. Sin ningún efecto jurídico, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Adjetivo Penal y enviar la causa a un juez distinto al que profirió el fallo, a los efectos se realice una nueva audiencia de presentación, con mis representados gozando de libertad. Y ASÍ LO PIDO. (…) Por lo antes expuesto, esta Defensa solicita (…) se sirvan admitir el presente recurso de apelación, tramitarlo y sustanciarlo conforme a derecho y en la definitiva DECLARAR CON LUGAR, previo análisis del caso (…)

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y O.A.D.J., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete 06 de Agosto de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por la recurrente Abg. T.G., en su condición de Defensor Privado, el cual encuadra su acción rescisoria en los ordinales 4º y 5º de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del contenido del Recurso de Apelación de Auto incoado por el Abg. T.G. actuando en representación de los ciudadanos YIORLANDIS M.C.J., G.Z.J.P., A.J.S., J.A.M. y EDIOMER J.V.V., contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 08 de Julio de 2009, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto expone los razonamientos que de seguidas se explanan.

El recurrente ejerce su acción rescisoria con fundamento en los ordinales 4º y 5º del artículo 447, esto es, las que decreten la procedencia de una Medida Cautelar y las decisiones que causen un gravamen irreparable. Por lo que tiene a bien esta Alzada pronunciarse en relación a lo planteado por el quejoso, indicando que es criterio reiterado de esta Sala Única que el decreto de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, no es de los pronunciamientos a estimar como un gravamen irreparable, por cuanto la privación de libertad, puede ser apelada, revocada o solicitarse la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, tal como se contempla en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, no puede considerarse como una imposición irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido". Al respecto señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido". Sobre este tema también apunta Henriquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el Gravamen Irreparable también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio (las cuestiones previas de inadmisibilidad) o impide la continuación del juicio (la que declara extinguido el juicio por perención u otra causa). Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como Gravamen Irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es Irreparable.

De la revisión del escrito recursivo, encuentra esta Azada que una de las denuncias radica en la discrepancia suscitada de la actuación jurisdiccional que avala el procedimiento policial de aprehensión de los encausados, el cual se desprendiere de allanamiento ordenado por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 30 de Junio de 2009 y su posterior presentación por ante el señalado Tribunal en Funciones de Control expresando el recurrente lo siguiente: “…En fecha 06 de Julio del año en curso, el Tribunal de control Nº 4 celebró audiencia de presentación a fin de oír declaración de los imputados. En dicha audiencia la defensa, solicito la Libertad plena o en su defecto la imposición de Medida Cautelar sustitutiva de la privativa de Libertad, toda vez que la vindicta pública realizó extemporáneamente la presentación ante el juez de control, tal como consta de las actas que conforman la solicitud; así como lo citado por la juzgadora en su decisión tal pedimento fue negado (…) Esta situación constituye lógicamente una anomalía ya que con su actuación nefasta, el Ministerio Público rompe con normas internas de la Oficina de alguacilazgo, ya que expresadamente queda prohibido la presentación de este tipo de actuaciones después de las 7:00. (…) de tal suerte que mis defendidos fueron presentados ante el Juez de control fuera del lapso de las cuarenta y Ocho (48) horas que prevee (sic) el Segundo aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que debe se tomada en consideración por el Juez a los fines de decidí la medida Cautelar a imponer (…) no obstante trae como consecuencia esta circunstancia de la detención devenga en ilegitima…”.

En relación a lo anterior esgrimido por el quejoso en apelación, en cuanto a la extemporaneidad de la presentación de sus defendidos así como la ilegitimidad de la detención, tiene a bien la Alzada reseñar Sentencia de Sala Constitucional, Nº 428 de fecha 14/03/08, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual expresa lo siguiente: “…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”. (Resaltado de la Sala). En acatamiento a lo anterior, estima este Órgano Colegiado que no se configuró la presunta violación de derecho constitucional, o garantía procesal a la que hace alusión el recurrente en contra de los imputados de marras, pues de haber violación, la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal en funciones de Control decreto la Medida Judicial Privativa de Libertad, en fecha 06 de julio de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación y fundamentada por Auto Separado en fecha 08 de julio de 2009.

En el mismo orden de ideas, constató la Alzada que el recurrente indica: “…Por otro lado y de mayor gravedad denuncio la violación al principio de ser oído a que tienen derecho mis patrocinados, en virtud de que la Juez de la recurrida, inaudita part, es decir, sin la presencia de mis defendidos y sin que ninguno de los intervinientes (…) difirió la audiencia de presentación de imputados (…) En el caso bajo análisis, el derecho que tienen los imputados de ser oídos ante su juez natural, a conocer las imputaciones que se les hace y a no ser juzgado en ausencia, por si misma constituye una aberrante violación al debido proceso que el diferimiento de la audiencia de presentación se celebrara sin la asistencia del imputado, con la anuencia del Juez quien para esa fecha se desempeña como juez fiscal y defensa. Todo “el proceso” se ha desarrollado a espaldas de los imputados, la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal claramente expresa la intervención de las partes en la audiencia y cuando se refiere a ello, no sólo dice que el defensor expondrá los alegatos correspondientes sino que la última palabra a tendrá el imputado (…) No queda duda de que la consecuencia de los actos celebrados por ante este tribunal sin la presencia de los imputados, es grave para los mismos y para el orden jurídico, puesto que de las resultas depende el seguimiento de un proceso penal en su contra, no puede procesarse penalmente en ausencia…”.

Tal y como se extrae de lo anterior, el recurrente señala que en lo que va de proceso (etapa inicial), sus defendidos han sido juzgados en ausencia, que tienen derecho ser oídos y a conocer las imputaciones que se les realiza, entre otras cosas. Ahora bien, de las actuaciones cursantes en el expediente, pudo constatar este Tribunal colegiado, que lo esgrimido por el quejoso resulta un argumento desacertado, en virtud de que la Audiencia de Presentación dictada en fecha 06 de Julio de 2009, contó con la presencia de todos y cada uno de los imputados de autos, tal y como se desprende del folio treinta y siete (37) al folio cincuenta y ocho (58), donde los mismos dejaron plasmada su huella, cedula de identidad y firma que los identifica. Amen de ello, la Audiencia de Presentación como ya lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Sala, constituye un Acto de Imputación formal, según sentencia Nº 276 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20 de Marzo de 2009, Exp. 08-1478, conocen los señalados como imputados en este acto procesal, los delitos que le son atribuidos. En cuanto al Auto de Diferimiento al que hace alusión el recurrente, dictado en ausencia de las partes, vale decir que dicha actuación jurisdiccional, es un Auto de Mero Trámite, que no acarrea o comporta una decisión judicial, tal como lo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el 13 de diciembre de 2002 en decisión N° 3255 (Caso: C.A.M.M. y otro), señaló, lo siguiente: “…Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez. De allí, que al no producir los autos de mera sustanciación, gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo…”.

De la misma manera, el recurrente, indicó en su escrito, que: “…con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Ordinal 2º relativo a la falta de motivación de la sentencia, en justa y concordancia con el numeral 3 del artículo 364. Como punto de cuestionamiento del fallo, esgrimo la falta de MOTIVACIÓN, una sentencia es el producto de la razón encaminada a la verdad procesal (…) Es importante significar que las medidas cautelares requieren de la existencia de los requisitos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso bajo examen no se encuentra en entredicho la existencia de un hecho punible, en cuanto a los elementos de convicción, es importante destacar que en materia cautelar en esta etapa del proceso, basta con la comprobación de indicios suficientes y convincentes que concatenados entre sí estimen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible para así materializarse el segundo requisito del artículo 250 de nuestra ley adjetiva penal (…) El Juez acordó unas medidas de coerción personal sin expresar en su motivación los hechos que encuadren con la resolución jurídica de los mismos, sin mencionar los elementos subjetivos del tipo penal y sin realizar un análisis razonado de los hechos y del derecho de los elementos de convicción. Solamente tomo en consideración un juicio de valor relativo a las actuaciones que el Ministerio Público se limito a emitir y llevar adelante sin acreditar LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN…”.

Nos encontramos en la etapa inicial del proceso, es decir, en la llamada Fase Preparatoria, donde la causa se encuentra en un plano meramente investigativo, sometido a una Audiencia de Presentación, donde aun, las medidas de coerción personal impuestas no son definitivas, así como tampoco lo son la calificación del delito que se le atribuya a los imputados en esta Fase procesal, ello en virtud de que no se ha producido una Sentencia Definitiva Firme, pues, los pronunciamientos han sido interlocutorios, por ello, mal puede el recurrente invocar como fundamento de su denuncia el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los motivos para impugnar Sentencias definitivamente firmes, es decir aquellas que ponen fin al proceso.

Ahora bien, es preciso señalar que dentro del Procedimiento Penal, existen principios consagrados por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tales como el Derecho a la Defensa, la tutela judicial efectiva, y el debido proceso, estos que deben regir el proceso penal venezolano, que van acorde a los derechos que deberán ser garantizado dentro de cualquier sumario penal; por ello existe como derecho que posee aquella persona que se encuentra presuntamente incursa en la participación de la comisión de un hecho punible, que sea Juzgado en Libertad; pero como toda regla conlleva una excepción, en este caso, no seria mas que el Juzgamiento bajo los parámetro que contempla el articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva, ello mediante una medida de coerción personal, denominada Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, situación ella, que en nada es atentatoria al debido proceso, puesto que de encontrarse llenos los extremos del señalado artículo, lo ajustado a derecho vendría en el decreto de la medida antes descrita. Siempre que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir al Jurisdicente la participación de los presuntos autores en la comisión de un ilícito penal, que encuentre dentro del catálogo que ofrece la Legislación Penal Sustantiva, esta medida seria proporcionada al delito cometido. Al respecto el tribunal estableció como tales elementos de convicción lo siguiente: “…Puede observarse que del acta policial suscrita por J.R. la cual corre inserta a los folios 5 y 6 que además se encuentra refrendada por el oficial O.G., el oficial O.N. y Oscarina Sifontes se evidencia que ese mismo día, siendo las 7:00 horas de la mañana se Constituyeron en comisión en la calle Urdaneta casa numero 15 del barrio Brisas del Orinoco y amparados de orden de allanamiento emanada de este Tribunal, y en cumplimiento de lo ordenado por la fiscal quinto en materia de drogas del Ministerio Público, procedieron a realizar el procedimiento y fueron atendido por la ciudadana Yordalis Margarita quien al ser descortés y poco colaboradora con la comisión decidieron ingresar al inmueble, haciendo uso de la fuerza publica y señalan los funcionarios que una vez que ingresan a la vivienda observa un sujeto que vestía short de Jean y franelilla Amarilla correr al sanitario de la vivienda y al interceptar a dicho sujeto, quien se logra identificar como A.J.S. se le incautó en el tanque del sanitario donde estaba un paquete de color azul contentivo en su interior de semillas y restos vegetales, dejándose constancia que dicha incautación se realiza en presencia de dos testigos de nombre P.Q.R.R. y R.J.R.. Asimismo, se observa del acta que en la vivienda se encontraban en la primera habitación los ciudadanos J.M. y G.J.P. en cuya habitación se logró la incautación de un arma de fuego, la cual fue objeto de experticia y corre inserta al folio 25 de las actuaciones también se deja constancia que observaron a otro sujeto que se ocultaba en el sanitario del inmueble y que dicho sujeto fue identificado como J.V. y que por cuanto se encontraba en dicho sanitario, fue objeto de una revisión minuciosa y en el tanque se incauta unas bolsas transparentes una de las cuales contenía restos vegetales y otra contentiva de 25 envoltorios que en su interior tenían una sustancia de color blanca, adicional a esto señalan los funcionarios que en la cocina de la vivienda sobre un mesón incautaron un plato transparente y 10 bolsas transparente, una tijera de color negro y plateada así como un royo de nylon, un tirro de embalaje, un rollo de papel aluminio así como dos teléfono celulares, también dejaron constancia de haber incautado la cantidad 535 bolívares desglosados en 28 billetes de 10 bolívares fuertes, 06 billetes de 20 bolívares fuertes, 01 billete de 50 bolívares fuertes, 17 billetes de 5 bolívares fuertes. Se observa que de esta incautación se dejó constancia además del acta de aseguramiento e identificación de sustancia, en el acta de investigación penal de quien recibe el procedimiento en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las fijaciones fotográficas insertas al expediente y en la experticia de reconocimiento signada con el numero 328, la cual fue realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. De manera que ante esta situación fáctica y estos objetos materiales es evidente que se da por acreditada la comisión de un hecho punible que a criterio de la Fiscalía se subsume en el tipo penal de de DISTRIBUCION IICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo y trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a juicio de la defensa lo correcto es el delito de Ocultamiento por cuanto considera que no existen todos los elementos para demostrar la existencia de la comercialización que requiere el tipo penal atribuido por la representación fiscal; no obstante ello, ante dos posiciones encontradas, corresponde a esta juzgadora decidir al respecto y considera que el hecho de haber incautado además de la sustancia en diferentes envoltorios, dinero que por su cantidad es decir 535 bolívares, el cual se encuentra desglosado en billetes de diferentes denominaciones, el plato, las tijeras, el nylon y las bolsas transparentes hacen presumir que ciertamente estas sustancias estaban destinadas a ser empaquetada en diferentes envoltorios, así como hace presumir que la misma se comercializa, ya que la existencia de billetes de deferentes denominaciones se corresponden a pagos de pequeñas cantidades de la sustancia prohibida por lo que se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN por el delito de DISTRIBUCION IICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo y trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que en modo alguno difiere del quantum de la pena en el tipo penal solicitado por al defensa. Séptimo: Respecto a los fundados elementos que hagan presumir la participación de los imputados, el hecho de convivir cinco personas adultas y de haber incautado parte de la sustancia en un sanitario donde se introdujo A.J.S. y otra en otro sanitario donde se introdujo J.V.V. y de haber incautado las herramientas referidas por el Tribunal como elementos constitutivos del delito de distribución en otro lugar de la vivienda como lo es en la cocina, constituyen fuerte presunción de que los integrantes de ese domicilio estaban en pleno conocimiento de la actividad comercial a la cual se dedican y los involucra en forma directa como autores o participes del mismo, razón por la cual se considera ajustada a derecho la imputación hecha por la Fiscalía a los ciudadanos YIORLANDIS M.C.J., G.Z.J.P., S.A.J., J.A.M. y EDIOMER J.V. VELASQUEZ…”.

Continua la recurrida estableciendo lo siguiente: “…De manera que ante esta situación fáctica y estos objetos materiales es evidente que se da por acreditada la comisión de un hecho punible que a criterio de la Fiscalía se subsume en el tipo penal de de DISTRIBUCION IICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo y trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y a juicio de la defensa lo correcto es el delito de Ocultamiento por cuanto considera que no existen todos los elementos para demostrar la existencia de la comercialización que requiere el tipo penal atribuido por la representación fiscal; no obstante ello, ante dos posiciones encontradas, corresponde a esta juzgadora decidir al respecto y considera que el hecho de haber incautado además de la sustancia en diferentes envoltorios, dinero que por su cantidad es decir 535 bolívares, el cual se encuentra desglosado en billetes de diferentes denominaciones, el plato, las tijeras, el nylon y las bolsas transparentes hacen presumir que ciertamente estas sustancias estaban destinadas a ser empaquetada en diferentes envoltorios, así como hace presumir que la misma se comercializa, ya que la existencia de billetes de deferentes denominaciones se corresponden a pagos de pequeñas cantidades de la sustancia prohibida por lo que se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN por el delito de DISTRIBUCION IICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Consumo y trafico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que en modo alguno difiere del quantum de la pena en el tipo penal solicitado por al defensa. (…) Octavo: En cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal imputado a los ciudadanos J.A.M. y G.Z.J.P., se considera acreditada tal imputación con el acta policial inserta al folio 5 y 6 donde se deja constancia que dicha arma fue incautada en el closet de la habitación, donde se encontraban ambos ciudadanos, de quien se conoció en la presente audiencia son pareja, es decir hacen vida concubinaria, y con experticia que cursa al folio 25 del dossier de actuaciones así como el acta de investigación penal donde se recibe el procedimiento de la Policía Municipal. Noveno: Habiendo hecho la anterior consideración y respecto a las medidas solicitadas por el Ministerio Público la cual es una medida privativa de libertad y que la defensa pide sea una medid acautelar sustitutiva argumentando entre otras cosas el quantum de la pena se tiene que la sanción atribuida por la ley al delito principal imputado es de 6 a 8 años y que a pesar que no excede de los 10 años que constituye el peligro de fuga a que se contrae el articulo 251del Código Orgánico Procesal Penal no es menos cierto que el artículo 2 de le ley especial que rige la materia en su numeral 11 califica tales delitos como delitos de carácter grave, por lo que siendo de carácter grave y cuando apenas se inicia la investigación lo correcto es decretar una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que afecta los hoy imputados por considerarla necesaria debido a la cantidad de sustancia incautada lo cual deja ver un daño social de una magnitud relevante ya que ciertamente es de conocimiento publico que el consumo de sustancias conlleva a crímenes que afectan gravemente nuestra sociedad y ha ido en detrimento de nuestra juventud constituyendo un problema de salud pública razón por la cual de conformidad a los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos imputados YIORLANDIS M.C.J., G.Z.J.P., S.A.J., J.A.M. y EDIOMER J.V.V.. Respecto a la ciudadana Yorlandis M.C.J. por cuanto la misma ha manifestado tener tres meses de gestación y tiene 3 días de sangramiento se ordena su traslado de manera urgente a un centro de asistencia para ser evaluada por un especialista y que remita el resultado de dicha evaluación a este Tribunal de conformidad al artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 1 de la Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente que señala que se tendrá como niño todo ser humano desde su concepción siempre y cuando se trate de su bien…”; de lo anterior se colige que la juzgadora de instancia enmarcó la presencia de supuestos que embargan el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la presunción del peligro de fuga, generando así una correcta motivación en el fundamento de la recurrida, por lo que la denuncia expuesta por el recurrente en cuanto a la inmotivación de la decisión debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide.

Sumado a ello, es importante para este Tribunal de Alzada traer a colación el criterio jurisprudencial de Nuestro M.T. de la Republica en Sala Constitucional con data 30-03-2006, expediente Nº 05-2368, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, relacionada con la procedencia de los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…”. Es por lo que en acatamiento a la sentencia de Sala Constitucional traída a colación, esta Alzada encuentra que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de esta ciudad se encuentra suficientemente ajustada a derecho.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, se le hace menester a esta Sala Única declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio incoado por el ciudadano Abogado T.G., Defensor Privado. En consecuencia, se Confirma el fallo impugnado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Abogado por el ciudadano Abogado T.G., actuando en su carácter de Defensor Privado, quien actúa con el mismo carácter en asistencia de los ciudadanos imputados Yiorlandis M.C.J., G.Z.J.P., A.J.S., J.A.M. y Ediomer J.V.V., por su presunta participación en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. En consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 06 de J. deD.M.N. (06-07-2009).

Publíquese, diarícese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (22) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. O.A.D.J.

JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

DRA. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G.