Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº 03

CAUSA Nº 4348-10

JUECES DE LA CORTE:

ABG. C.J.M. (PONENTE)

ABG. C.P.G.

ABG. J.A. RIVERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: COROMOTO A.P.I. Y R.C.G.

RECURRENTE: DEFENSORA PÚBLICA ABG. A.R.

FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. G.B.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA DE FECHA 24 DE MAYO DE 2010.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, por sentencia dictada en fecha 24 de Mayo de 2010, condenó a los ciudadanos COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., por el delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano. Contra la referida decisión la Abogada A.R., en su carácter de Defensora Pública, interpuso Recurso de Apelación con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada.

Recibidas las actuaciones en fecha 30 de Junio de 2010, esta Corte de Apelaciones le dio entrada, designándole como ponente al Juez de Apelación Abogado C.J.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de Julio de 2010, se admitió el Recurso de Apelación y se fijó la audiencia para el sexto (6°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:30 horas de la mañana, de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, en fecha 05 de Octubre de 2010, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y reservada, se llevó a cabo con la asistencia de la Defensora Pública Abg. A.R. y el acusado R.C.G.. Se dejó constancia que no estuvo presente la Fiscal Primera del Ministerio Público y el acusado Coromoto A.P.I., aún y cuando fueron agotadas sus citaciones.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El Abogado M.R. CORDERO MÉNDEZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, presentó escrito de acusación (folios 81 al 85 de la primera pieza) contra los ciudadanos Coromoto A.P.I. y R.C.G., por ser autores del siguiente hecho:

En fecha 28-10-2008. Hora 10:30 de la mañana los funcionarios policiales Cabo Segundo (PEP) D.L.C. Y M.F., efectivos adscritos a la Comisaría “General J.A.P.” de Acarigua dejan constancia mediante ACTA POLICIAL del PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA DE DELITO DE MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS con la aprehensión flagrante de COROMOTO SNTONIO PEÑA INFANTE a quien practicársele revisión personal contemplada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incautó Tres (3) Tarjetas de Débito, 01 del Banco Provincial Nº 589524 0003 48803 8680, 01 del Banco Mercantil Nº 501878 0100 00645833 con el Nombre de COROMOTO A. PEÑA y 01 del Banco Banesco Nº 6012 8892 3678 5573, así mismo, Un Teléfono Celular Marca Motorota Modelo Racer, color Fucsia Serial 4411G21 SJUG3302AA con su batería, teléfono en que se graba mensaje de texto relativo a la comisión del delito investigado. Así mismo con la aprehensión flagrante de R.C.G. a quien se le practicó revisión personal contemplada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incautó Cuatro (4) Tarjetas de Debito. 02 del Banco Banfoandes Nº 603122 00100 1049 9376 y 603122 00100 0997 1393. 01 del Banco Mercantil Nº 501878 0800 02660569 y 01 del Banco Banesco Nº 6012 8892 3638 9762 y un Teléfono Celular, Marca Motorola Modelo V267, color Plata, serial 06107891328, teléfono en que se graba mensaje de texto relativo a la comisión del delito investigado. Las tarjetas inteligentes y los teléfonos celulares incautados fueron remitidos fueron remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Subdelegación Acarigua, para la practica de las Experticias Técnicas de ley”.

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento de los ciudadanos Coromoto A. peñaI. y ramónC.G., por la comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS.

En fecha 19 de Febrero de 2009, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, dictando los siguientes pronunciamientos:

...1) Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de los acusados CORMOTO A.P.I. Y R.C.G., por el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 único aparte de la Ley de Delitos Informáticos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

2) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, vale decir, las declaraciones de los testigos, por ser tales medios probatorios útiles, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporados debidamente al proceso, y de las pruebas documentales solamente la inspección ya que el acta de imposición de medidas no cumplen los requisitos del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, lo (sic) cuales fueron debidamente descritos en e Capítulo Cuarto de esa decisión.

3) Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., por el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 único aparte de la Ley de Delitos Informáticos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO

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II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, por sentencia dictada en fecha 24 de Mayo de 2010, condenó a los ciudadanos COROMOTO A.P.I. Y R.C.G. por el delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, expresando en su parte dispositiva lo siguiente:

PENALIDAD:

El delito por el que se condena es APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal, en los que se prevé, una pena de uno (01) a cinco (05) y multa de Diez a Cincuenta Unidades Tributarias.

Ahora bien para el cálculo de la pena, de acuerdo a la previsión contenida en el Articulo 37 Eíusdem, debe aplicarse el término medio, que el caso que nos ocupa serían Tres (03) años de prisión, y en atención al Articulo 74 Ordinal 4 Ibídem, señala al Juzgador una atenuante genérica al facultarlo para apreciar cualquier circunstancia que a juicio del Tribunal, aminore la gravedad del hecho, este Juzgador tomando en consideración que los centros carcelarios actualmente crean violencia, convertidos quizás en escuela de crímenes, en los que no se cumplen, el fin primario de la nueva tendencia de la política criminal, la cual es lograr la resocialización del sujeto, por lo que debe procurarse, mientras siga latente la situación en referencia, al tratar en mayor proporción, que el lapso de reclusión dure lo menos posible, obviamente atendiendo todas las circunstancias de orden legal, razones éstas que siendo jurisprudencia reiterada, hacen procedente la atenuante precitada, que conlleva a la aplicación de la pena en menos del término medio, pero si bajar del límite inferior, en ese mismo orden de ideas y de actas no se desprende que los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., posean Antecedentes Penales, lo que hace procedente la aplicación de la atenuante precitada, que conlleva a la aplicación de la pena, aplicando la rebaja en menos del término medio pero sin bajar del límite inferior. En consecuencia, la pena queda en DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, y el Pago de Diez Unidades Tributarias, más las accesorias de ley previstas en el articulo 16 del Código Penal, a saber: 1º La Inhabilitación política durante el tiempo de la condena; y 2º La Sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de condena, terminada ésta.

Se condena también a los acusados al pago de las costas a favor del Estado Venezolano, de acuerdo a lo previsto en los artículos 265 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

No, se fija la fecha en que finaliza el cumplimiento de la condena principal de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G.

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Se acuerda Ampliar el lapso de presentación, de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., debiendo presentarse cada treinta (30) días por ante la Coordinación de Alguacilazgo, de este Circuito judicial Penal, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 256 Ordinal 3, del Código Orgánico Procesal Penal….”.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada A.R., en su carácter de Defensora Pública interpuso Recurso de Apelación, alegando lo siguiente:

…Omissis…

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, del Ord. 2 La Recurrida Incurre en Contradicción e Ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia. (Subrayado de la recurrente).

Mediante la motivación el Tribunal debe mostrar a los interesados y a la sociedad en general que ha estudiado acabadamente la causa; que ha respectado al ámbito de la acusación; que ha valorado las pruebas sin descuidar los elementos fundamentales; que ha razonado lógicamente y ha tenido en cuenta los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en fin, que ha aplicado las normas legales conforme a un justo criterio de adecuación.

Es decir, que al preciar los elementos de prueba incorporados al debate, se observan las reglas fundamentales de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias Art. 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la sentencia recurrida la ilogicidad denunciada se pone de manifiesto cuando el tribunal estima acreditada la culpabilidad de mis defendidos con las declaraciones de los FUNCIONARIOS POLICIALES APREHENSORES, que solo son testigos referenciales de un supuesto hecho, es decir, solo pueden aportar en el caso que nos ocupa las circunstancias de modo tiempo y lugar de la APREHENSIÓN, mas no así de la comisión del delito, no siendo cierto lo señalado por el Tribunal en los siguiente: …“siendo conteste en sus manifestaciones el funcionarios aprehensor de manera precisa y coherente”… esta afirmación o valoración del Tribunal queda totalmente desvirtuada cuando a pregunta formulada por la representación fiscal, al funcionario aprehensor D.A.L.C.Z., PREGUNTA. Cada uno de los acusados aquí presentes cargaban tarjetas o solo uno? RESPUESTA. Los dos cargaban tarjetas. Funcionario M.E.F.A.. Quien a pregunta formulada por el Tribunal de la siguiente manera: PREGUNTA. A cuantos le incautaron la tarjeta? RESPUESTA. A uno. Es obvia la grave CONTRADICCIÓN de sus declaraciones, cuando el primer funcionario interrogado manifiesta que se incautó tarjetas a los dos y el asegundo funcionario manifiesta que a uno solo, que por cierto no individualizo, y contradictoriamente e ilógicamente no se explica la defensa si estos funcionarios practican el procedimiento, como es que uno manifiesta una cosa totalmente distinta al otro, a cual de los dos debemos dar credibilidad?, si actuaron conjuntamente en una comisión, así mismo el Tribunal atribuye plena responsabilidad a mis defendidos con el testimonio de la EXPERTO, ELIZABETH COROMOTO SEQUERA ALVARADO, según experticia de RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-058-1081-796, nadie pone en duda que es una persona idónea por sus conocimientos científicos, para dejar constancia de LA EXISTENCIA REAL, tanto de la tarjetas como de los celulares, como ya sabemos esta experticia solo determina la existencia de las tarjetas y de los celulares, mas no genera ningún nexo de causalidad a efecto de determinar responsabilidad penal de los acusados, pues debió adminicularse a un serie de probanzas que no se practicaron en la presente causa, por lo que con los medios de pruebas incorporados al debate nose demostró para nada la responsabilidad penal de mis defendidos, en el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS menos aun APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el Art. 17 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, lo que si quedo claro en el debate es que no se demostró la titularidad de esas tarjetas, cuando a pregunta formulada por la defensora a la experto: PREGUNTA. ¿Cuándo realizan la experticia a las tarjetas, ustedes no hacen referencia a quienes pertenecen? RESPUESTA. Cuando son de debito no tiene nombre, solo se coloca la numeración. Esta respuesta evidente la deficiente investigación por parte del Ministerio Público, pues si hubiese existido la voluntad de investigar a fin de determinar la titularidad de dichas tarjetas se hubiese ordenado información a las entidades bancarias a que pertenecían dichas tarjetas, con solo indicarles sus numeraciones. En consecuencia la inexistencia de VICTIMA alguna, que reclamara o denunciara el extravío o robo de dichas tarjetas, como tampoco en perjuicio del Estado Venezolano, pues no se determinó en el desarrollo del debate que dichas tarjetas pertenecieran a alguna institución del Estado, como tampoco se demostró si pertenecían o no en el peor de los supuestos a los acusados, (esto no fue descartado), pues no es ningún delito portar o tener en poder un determinado números de tarjetas, máxime cuando no siquiera quedó demostrado la pertenencia o titularidad de esas tarjetas de debito, es este mismo orden de ideas cabe destacar que tampoco quedó demostrado la supuesta incautación de dichas tarjetas en poder de mis defendidos, pues el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, que por cierto fue contradictorio, por lo que genera graves dudas dicho procedimiento, (dudas que debieron favorecer a mis defendidos, en virtud del principio del INDUBIO PRO REO), no fue acreditado con el dicho de testigo que avalaran la supuesta incautación, no es posible honorables Magistrados determinar la responsabilidad penal de mis defendidos con tan precarias y vagas pruebas, existiendo la posibilidad para el director de la acción penal quien por cierto tiene la carga de la prueba, la obtención de una pluralidad de elementos, de pruebas a través de la practica de diligencias, experticia que no se realizaron en la presente causa, e incluso el propio Tribunal admite en la recurrida… “tarjetas de debito cuya titularidad NO quedo acreditada”… Es evidente que no quedo demostrado hecho punible, pues el artículo 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, expresa lo siguiente: Apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. Quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines, que se haya perdido, extraviado o que haya sido entregada por equivocación, con el fin de retenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de 10 a 50 unidades tributarias. De esta normativa podemos extraer, que se exige como requisitos indispensable para su configuración que dicha tarjeta haya sido PERDIDA, EXTRAVIADA o que haya sido ENTREGADA por equivocación, y ninguno de estos supuestos fueron probados en el debate ya que dichas tarjetas no fueron reportadas como perdidas, extraviadas y menos aun denunciadas como entregadas por equivocación.

Ahora bien, respetable Jueces como puede el Tribunal Aquo tener la plena certeza de que mis defendidos hayan tenido responsabilidad en el hecho atribuido cuando no comparecieron órganos de prueba fundamentales al debate que así lo evidenciarán.

En este mismo orden de ideas cabe señalar Jurisprudencia de la sala de Casación Penal, HEDOR C.F.. Exp.04-0245. Extracto 173. “Solo corresponde al Tribunal de Juicio, en virtud del principio de inmediación, la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinan la responsabilidad del imputado…”

Como afirma MITTERMAIER, para nosotros “hacer la prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostración de la verdad y el convencimiento del Juez, quien para sentenciar necesita plena certeza”.

PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, solicito expresamente a los ciudadanos miembros de la corte de apelaciones, declaren CON LUGAR, el recuro de apelación interpuesto, anule la sentencia dictada por el tribunal en funciones de juicio Nº 2, dicte una SENTENCIA ABSOLUTORIA o en su defecto ordene la celebración de un NUEVO JUICIO ORAL Y PUBLICO

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Por su parte, la Fiscal Primera del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente Abogada A.R. denuncia que la sentencia impugnada adolece del vicio de contradicción, en virtud de lo manifestado por los funcionarios aprehensores en el debate, no dejando claro sí fueron éstos quienes practicaron el procedimiento, asimismo, al atribuirle responsabilidad a sus defendidos con el dicho de la experto, quien no logró determinar una relación de causalidad entre el hecho ocurrido y la imputación realizada a los acusados. En definitiva, refiere la recurrente que la sentencia resultó contradictoria e ilógica al no comprobarse a través de los medios de pruebas recepcionados los requisitos indispensables para la configuración del tipo penal y que consecuentemente dieran plena certeza de la responsabilidad de sus defendidos. Respecto al petitorio, solicita la Defensora Pública se declare con lugar el recurso, se dicte una sentencia absolutoria o en su defecto se ordene un nuevo juicio oral y público.

Vale resaltar, que dentro de la exposición de quien recurre, puede inferirse en alguno de sus alegatos y su petitorio que la misma pretende que la Corte de Apelaciones realice apreciaciones que únicamente pueden ser observadas por el Tribunal durante el debate, por lo cual peticiona dicte esta Instancia Superior una sentencia absolutoria, igualmente hace referencias a estimaciones subjetivas que la Juez aplicó, situación ésta que no es viable, ello en virtud de la inmediación que es propia del Juicio Oral, por lo que debe esta Alzada recalcar que el deber como Instancia Superior se dirige a la revisión de las sentencias dictadas por los Tribunales de Primera Instancia en cuanto a las causales de impugnabilidad establecidas taxativamente en la Ley.

Esta prohibición de conocer los hechos y valorar las pruebas mediante las apelaciones va en estricta consonancia con las atribuciones que confiere el artículo 63 de la Ley del Poder Judicial y el principio de inmediación, así como las máximas Jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, que al hacer referencia sobre este particular han dejado por sentado lo que a continuación se cita:

...las C. deA., en ninguna circunstancia, pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los Juzgadores de Juicio en virtud del Principio de inmediación, y por ello, las mismas (C. deA.) estarán sujetas a los hechos ya establecidos

.(Sentencia Nº 034 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-380 de fecha 05/02/2009).

En este sentido, una vez aclarado el punto antes señalado, esta Corte de Apelaciones procede a examinar la sentencia recurrida bajo los hechos preestablecidos, con el debido análisis de las causales de impugnación invocado por la recurrente. ASÍ SE DECLARA.

La Defensa Técnica alega que la sentencia recurrida resultar ser contradictoria al acreditar la responsabilidad de los acusados con las declaraciones de los funcionarios aprehensores, que sólo son testigos referenciales y que en sus dichos no fueron contestes, puesto que el funcionario D.A.L.C.Z., a preguntas realizada por el Fiscal del Ministerio Público e incluso del mismo Tribunal manifestó que los dos ciudadanos cargaban las tarjetas y el funcionario M.E.F., a preguntas igualmente efectuada por el acusador afirmó que las tarjetas las incautaron sólo a uno.

Consta al folio ciento sesenta y nueve (169) y siguientes de la primera pieza, auto de apertura a juicio, mediante el cual se evidencia que fueron admitidos los medios de pruebas ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, con excepción de la prueba documental consistente en el acta de imposición de medidas. Estos medios de pruebas lo constituyen las pruebas testimoniales de: E.S. (Experto), F.R. (Experto), Bebinzon Yesbelio González (Testigo), D.L.C. (Testigo) y M.F. (Testigo).

De las pruebas debidamente admitidas, se recepcionaron durante el debate las declaraciones de los siguientes ciudadanos:

1) D.A.L.C.Z.:

…expuso: “La fecha exacta no recuerdo, lo que es que a las 11 de la mañana, mi compañero y yo nos encontrábamos en labores de patrullaje, por la avenida Alianza, cuando cuatro ciudadanos se nos acercan en aptitud nerviosa y nos informan que en las instalaciones del Banco Mercantil, específicamente en un cajero se encontraban dos ciudadanos, en aptitud sospechosa, donde nos trasladamos al sitio, para verificar la veracidad de la información y en efectivos andaban los dos ciudadanos que nos describieron, procedimos a hacerles un cacheo para luego informar a la central y luego trasladarlos hasta la Comisaría J.A.P., es todo.- En este estado la Representación Fiscal interrogo al testigo de la siguiente manera: cuando funcionarios policiales y los nombres de ellos que participaron en el procedimiento? Respondió: Andábamos cuatro funcionarios, cabo segundo L.M.O., quien era el jefe de la comisión, el cabo segundo Beibinzon Gonzalez, Distinguido Fonseca Misrain, y mi persona Otra: Cuando realizo el cacheo a los dos ciudadanos que detiene que objetos fueron encontrados” Respondió: Se les fue incautadas varias tarjetas de diferentes entidades bancarias. Otra: Cada uno de los acusados aquí presentes cargaban tarjetas o solo uno? Respondió: Los dos cargaban tarjetas. (Subrayado y Negrilla de la Corte). Otra: Ese procedimiento lo realizaron en que lugar de la ciudad” Respondió: Específicamente, avenida Alianza, en el Banco Mercantil, en los cajeros, es todo”. La defensa no interroga al testigo. El Tribunal no interroga al testigo.

Con dicha testimonial a criterio de quién aquí decide, quedaron determinados los siguientes hechos:

1.- Las circunstancia de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., es decir; que fueron detenidos, como a las 11 de la mañana, en las instalaciones del Banco Mercantil Avenida Alianza, de la ciudad de Acarigua, concretamente frente a los cajeros, al ser señalados por varias personas como la de mantener un actitud sospechosas.

2.- Que la comisión policial se encontraba integrada por el testigo y los funcionarios cabo segundo L.M.O., quien era el jefe de la comisión, el cabo segundo Beibinzon Gonzalez, Distinguido Fonseca Misrain, y fueron informados por varios ciudadano que los acusados presentaban actitud sospechosas.

3.-Que se le incautó a los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., siete tarjetas de debitos de diferentes entidades bancarias.

Se le atribuye pleno valor probatorio al referido testigo para acreditar las circunstancias antes señaladas, por tratarse de uno de los funcionarios policiales que practicara la aprehensión de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., en situación de flagrancia, en posesión de diferentes tarjetas de debito de diferentes entidades bancarias, versión que fuera ratificada por el funcionario M.E.F.A.

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2) ELIZABETH COROMOTO SEQUERA ALVARADO:

…se le exhibió la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-058-1081/796, de fecha 29-10-2008, y acerca de la misma expuso lo siguiente: “Reconozco mi firma, se realizó experticia de reconocimiento técnico a 7 tarjetas de debito, todas de diferentes bancos, de forma rectangular, con el logotipo de cada entidad, de diferente colores, usadas para hacer transacciones bancarias, o para hacer compras electrónicas; además se le realizó experticia a 2 celulares marca Motorilla, p267, elaborados en material sintético de color fucsia y el otro gris; en la parte superior se observa una pantalla de color gris, y con teclado alfanumérico, se utilizan para realizar llamadas o enviar mensajes de texto. Es todo”. En este estado la Juez le otorga el derecho de pregunta a la Fiscal del Ministerio Público ABG. G.B., quien realizó las siguientes preguntas: Pregunta: ¿Cuándo la comisión para realizar alguna experticia, le informa para que causa la va a realizar? Respuesta: no, solo me ordenan la práctica de la experticia. Es todo. De igual menara se le otorga el derecho de pregunta a la Defensora Pública ABG. M.G.C., quien manifestó no desear realizar preguntas. Se deja constancia que la Juez interrogó a la experto de la siguiente manera: Pregunta: ¿Cuándo realizan la experticia a las tarjetas, ustedes no hacen referencia a quien pertenecen? Respuesta: cuando son de debito no tienen nombre, solo se le coloca la numeración. Es todo, Culminada su declaración fue retirada de la sala.

Con dicha testimonial a criterio de quién aquí decide, quedaron determinados los siguientes hechos:

1.- La existencia real de 7 tarjetas de debito, todas de diferentes bancos, y a dos (2) celulares marca Motorilla es decir, el objeto material del delito.

2.-La Descripción de la siete tarjetas de debito de diferentes bancos, señalado su forma rectangular, con el logotipo de cada entidad, de diferentes colores usadas para hacer transacciones bancarias, o para hacer compras electrónicas; así mismo se le realizó experticia a 2 celulares marca Motorilla, P267, elaborados en material sintético de color Fucsia y el otro gris; en la parte superior se observa una pantalla de color gris, y con teclado alfanumérico se utilizan para realizar llamas o enviar mensajes de texto.

3.- Que las tarjetas de debito son utilizadas para hacer transacciones bancarias o para hacer compras electrónicas transacciones de tipo comercial.

Atribuyéndosele pleno valor jurídico a dicha declaración, por tratarse de la persona idónea por sus conocimientos científicos en la materia de dejar constancia de la existencia real, de los objetos incautados es decir de las tarjetas de debitos y de los dos teléfonos celulares

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3) MIZRAIN (SIC) ENRIQUE FONSECA ABREU:

…expuso lo siguiente: “ La fecha no la recuerdo pero si se que hace tiempo ya, eso fue como a las 10:45 ibamos por la Avenida A. a laA. de dos cuadras del Banco Mercantil en dos motos, éramos cuatro funcionarios, se nos acerca un ciudadano y nos dice que en el Banco Mercantil en el Cajero, están dos ciudadanos sospechosos, inmediatamente procedimos ir al sitio ya que estábamos cerca, efectivamente estaban dos ciudadanos, uno en el cajero y el otro al frente, diagonal al cajero, al notar la presencia de nosotros tuvieron una conducta sospechosa, sintieron nervio cuando nos vieron, uno de ellos el que estaba en el cajero, tenia suéter de rayas, Blue jean y una gorra Beigs, el otro ciudadano tenia un jeen también y un suéter que no recuero el color, procedimos a tomar inspección a los dos, encontrándosele al que estaba en el cajero siete tarjetas de diferentes entidades bancarias, efectivamente estaban esperando para cometer un hecho fraudulento, un robo porque las tarjetas no estaban a nombre de ellos, cuando realizamos la inspección le preguntamos que qué hacían y ellos quisieron sobornar, los montamos en la unidad y los llevamos al comando para realizar las debidas actuaciones, notificamos al Fiscal de Guardia, para ese entonces era Fiscal Auxiliar de M.C., le conseguimos a uno de los ciudadanos un teléfono con unos mensajes que decían que si tenían más plástico me imagino que era de un tercero que nunca vimos, procedimos a realizar el procedimiento, es todo. En este estado la representante fiscal interroga al testigo de la siguiente manera: Cuando ustedes reciben la información de la persona que les dijo que habían dos sospechosos como identificaron a esas dos personas? Respondió: porque era los únicos que estaba hay, uno en el cajero y el otro diagonal al cajero. Otra: En ese cajero no había otra persona. Un cliente sacando dinero Respondió: No, Otra: A quien se le decomisaron las tarjetas? Respondió: Al que estaba en el cajero, el que cargaba la gorra beig, es todo. Por su parte la defensora pública no interroga al testigo. El Tribunal interroga al testigo de la siguiente manera: Cuantos funcionarios realizaron la aprehensión? Respondió: Cuatro: Otra: Cual es el lugar de la Aprehensión? Respondió: Avenida Alianza. Otra: A cuantos le incautaron la tarjeta? Respondió: A uno solo. Otra Cuantas tarjetas incautó? Respondió: siete tarjetas, es todo. (Subrayado y Negrilla de la Corte).

Con dicha testimonial a criterio de quién aquí decide, quedaron determinados los siguientes hechos:

1.- Las circunstancia de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., es decir; que fueron detenidos, en las instalaciones del Banco Mercantil de la ciudad de Acarigua, concretamente frente a los cajeros automáticos, al ser señalados por varias personas como la de mantener un actitud sospechosas.

2.- Que la comisión policial se encontraba integrada por el testigo y los funcionarios cabo segundo L.M.O., quien era el jefe de la comisión, el cabo segundo Beibinzon Gonzalez, Distinguido Fonseca Misrain, y fueron informados por varios ciudadano que los acusados presentaban actitud sospechosas.

3.- Que se le incautó a los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., siete tarjetas de debitos de diferentes entidades bancarias y un teléfono celular.

Se le atribuye pleno valor probatorio al referido testigo para acreditar las circunstancias antes señaladas, por tratarse de uno de los funcionarios policiales que practicara la aprehensión de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., en situación de flagrancia, en posesión de diferentes tarjetas de debito de diferentes entidades bancarias y dos teléfonos celulares, versión que fuera ratificada por el funcionario policial Distinguido (PEP) D.L.C.

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Concluido el debate Oral y Público, recibidas las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, oídos sus alegatos y los de la defensa, quedó demostrado el siguiente hecho:

Que en fecha 28-10-2008-Hora 10:30 de la mañana los funcionarios Policiales Cabo Segundo (PEP) BEIBINZON YESBELLO GONZÁLEZ y los Distinguidos (PEP) D.L.C. Y M.F., efectivos adscritos a la Comisaría “General J.A.P. deA.E.P., dejan constancia mediante Acta Policial del Procedimiento de Flagrancia, con la aprehensión de los ciudadanos COROMOTO A.P.I., a quien al practicársele revisión personal contemplada en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incautó Tres (03) Tarjetas de Debito, 01 del Banco Provincial Nº 589524 0003 48803 8680, 01 del Banco Mercantil No. 501878 0100 00645833 con el Nombre de COROMOTO A. PEÑA, y 01 del Banco Banesco No. 6012 8892 3678 5573, así mismo, Un teléfono. Celular Marca Motorota Modelo Racer, color Fucsia Serial 4411G21 SJUG3302AA con su batería, teléfono. (Subrayado de la Corte). Así mismo la aprehensión flagrante de ciudadano R.C.G., a quien practicársele revisión personal contemplada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incautó Cuatro (04) Tarjetas de Debito. 02 del Banco Banfoandes Nros. 603122 00100 1049 9376 y 603122 00100 0997 1393. 01 del Banco Mercantil No. 501878 0800 02660569 y 01 del Banco Banesco No. 6012 8892 3638 9762 y un teléfono Celular, Marca Motorola Modelo V 267, Color Plata, serial 06107891328”.

Al analizar la Juzgadora los fundamentos de hecho y de Derecho, expuso:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

Recepcionadas como han sido las pruebas, quien aquí decide psa a realizar el análisis de las mismas, atendido al principio de la libre valoración, consagrado en el Articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las maximas de experiencia, que llevaron a la convicción y certeza al Tribunal de la comisión del delito APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, en los siguientes términos:

Los hechos determinados en el capitulo precedente y que quedaron plenamente demostrados en el debate, encuadran dentro del Tipo Penal de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, perpetrado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que prevé lo siguiente: “Apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. Quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumentos destinados a los mismos fines, que se hay perdido, extravió o que haya sido entregado por equivocación con el fin de retenerlo, usarlo venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, será penado con pena de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades Tributarias”.

Por su parte el articulo 83 del Código Penal, prevé lo siguiente: “Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetrados y de los cooperados inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”.

En el caso que nos ocupa se encuentra configurados los elementos de la Coautoría, en el sentido de que varias personas físicas e imputables concurrieron directamente a la ejecución del delito, participaron como autores en la perpetración del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, ya que ambos cargaban varias tarjetas de débitos de diferentes entidades bancarias, sin que acreditaran que las pertenecían, quedando demostrado la comisión de este delito con la declaración del ciudadano D.A.L.C.Z., quien en su carácter de funcionario y testigo presencial rindió testimonio señalando entre otra cosas: “La fecha exacta no recuerdo, lo que es que a las 11 de la mañana, mi compañero y yo nos encontrábamos en labores de patrullaje, por la avenida Alianza, cuando cuatro ciudadanos se nos acercan en aptitud nerviosa y nos informan que en las instalaciones del Banco Mercantil, específicamente en un cajero se encontraban dos ciudadanos, en aptitud sospechosa, donde nos trasladamos al sitio, para verificar la veracidad de la información y en efectivos andaban los dos ciudadanos que nos describieron, procedimos a hacerles un cacheo para luego informar a la central y luego trasladarlos hasta la Comisaría J.A.P., es todo”; quedando comprobado con el dicho del testigo que el delito se cometió ya que los acusados portaban tarjetas de debitos de diferentes entidades bancarias y mantenían una actitud sospechosa , coherente y lógica en su declaración, concreto sin ambigüedades en cuanto al señalamiento de cómo ocurrieron los hechos, sin contradicciones que permitan desvirtuar dicho testimonio, circunstancia éstas que le atribuyen credibilidad y certeza a las aseveraciones expresadas por el referido testigo, adminiculada a la declaración del ciudadano M.E.F.A., quien en su carácter de funcionario y testigo presencial rindió testimonio señalando entre otras cosas: “La fecha no la recuerdo pero si se que hace tiempo ya, eso fue como a las 10:45 íbamos por la Avenida A. a laA. de dos cuadras del Banco Mercantil en dos motos, éramos cuatro funcionarios, se nos acerca un ciudadano y nos dice que en el Banco Mercantil en el Cajero, están dos ciudadanos sospechosos, inmediatamente procedimos ir al sitio ya que estábamos cerca, efectivamente estaban dos ciudadanos, uno en el cajero y el otro al frente, diagonal al cajero, al notar la presencia de nosotros tuvieron una conducta sospechosa, sintieron nervio cuando nos vieron, uno de ellos el que estaba en el cajero, tenia suéter de rayas, Blue jean y una gorra Beigs, el otro ciudadano tenia un jeen también y un suéter que no recuero el color, procedimos a tomar inspección a los dos, encontrándosele al que estaba en el cajero siete tarjetas de diferentes entidades bancarias (Subrayado de la Corte), efectivamente estaban esperando para cometer un hecho fraudulento, un robo porque las tarjetas no estaban a nombre de ellos, cuando realizamos la inspección le preguntamos que qué hacían y ellos quisieron sobornar, los montamos en la unidad y los llevamos al comando para realizar las debidas actuaciones, notificamos al Fiscal de Guardia, para ese entonces era Fiscal Auxiliar de M.C., le conseguimos a uno de los ciudadanos un teléfono con unos mensajes que decían que si tenían más plástico me imagino que era de un tercero que nunca vimos, procedimos a realizar el procedimiento (Subrayado de la Corte), es todo. Resultando ser este testigo otro de los funcionarios policiales que practico la aprehensión en flagrancia de los acusados Coromoto A.P.I. y R.C.G., coherente y lógico en su declaración, concreto sin ambigüedades en cuanto al señalamiento de cómo ocurrieron los hechos, sin contradicciones que permitan desvirtuar dicho testimonio, circunstancia éstas que le atribuyen credibilidad y certeza a las aseveraciones expresadas por el referido testigo, resultando conteste su versión en cuanto a que fueron dos la personas, a quienes se les incauto siete tarjetas de debito de diferentes entidades bancarias, concatenada esta declaración a la testimonial de la ciudadana ELIZABETH COROMOTO SEQUERA ALVARADO, quien en su carácter de Experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-Delegación Acarigua, manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Reconozco mi firma, se realizó experticia de reconocimiento técnico a 7 tarjetas de debito, todas de diferentes bancos, de forma rectangular; con el logotipo de cada entidad, de diferente colores, usadas para hacer transacciones bancarias, o para hacer compras electrónicas; además se realizo experticia a 2 celulares marca Motorilla, p267, elaborados en material sintético de color Fucsia y el otro gris; en la parte superior se observa una pantalla de color gris, y con teclado alfanumérico, se utilizan para realizar llamadas o enviar mensajes de texto. Es todo. Determinándose de este medio probatorio la existencia legal de la Siete tarjetas Bancarias de Debitos, de diferentes bancos y el teléfono celular que le fuere incautados a los acusados, quedando plenamente acreditado con los medios de prueba valorados los elementos configurativos del tipo penal APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, ello en razón de que los testimonios recepcionados todos fueron contestes y coincidentes en señalar que los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., considerando quién aquí decide que se encuentran acreditados los elementos configurativos del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el articulo 83, ambos del Código Penal Venezolano.

Habiéndose comprobado el cuerpo del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal; se pasa a analizar la participación y consecuente responsabilidad penal de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., en el referido delito

.

Una vez acreditado el hecho punible, continúo la juzgadora con el análisis de la responsabilidad y participación de los acusados, determinando lo siguiente:

La participación como coautores de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., en la comisión del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS, previsto y sancionado en artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, quedó plenamente demostrado con las testimoniales del ciudadano D.A.L.C.Z., quien previo juramento de ley, dejo llamarse D.A.L.C.Z., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.332.051, destacado en la Comisaría de Páez, específicamente en la Sub-Comisaria de Durigua y señalo que no tiene ningún nexo con los presentes: y expuso: ““La fecha exacta no recuerdo, lo que es que a las 11 de la mañana, mi compañero y yo nos encontrábamos en labores de patrullaje, por la avenida Alianza, cuando cuatro ciudadanos se nos acercan en aptitud nerviosa y nos informan que en las instalaciones del Banco Mercantil, específicamente en un cajero se encontraban dos ciudadanos, en aptitud sospechosa, donde nos trasladamos al sitio, para verificar la veracidad de la información y en efectivos andaban los dos ciudadanos que nos describieron, procedimos a hacerles un cacheo para luego informar a la central y luego trasladarlos hasta la Comisaría J.A.P., es todo”; y a la preguntas de la Representación Fiscal: cuando funcionarios policiales y los nombres de ellos que participaron en el procedimiento? Respondió: Andábamos cuatro funcionarios, cabo segundo L.M.O., quien era el jefe de la comisión, el cabo segundo Beibinzon Gonzalez, Distinguido Fonseca Misrain, y mi persona Otra: Cuando realizo el cacheo a los dos ciudadanos que detiene que objetos fueron encontrados” Respondió: Se les fue incautadas varias tarjetas de diferentes entidades bancarias. Otra: Cada uno de los acusados aquí presentes cargaban tarjetas o solo uno? Respondió: Los dos cargaban tarjetas. (Subrayado y negrilla de la Corte). Otra: Ese procedimiento lo realizaron en que lugar de la ciudad” Respondió: Específicamente, avenida Alianza, en el Banco Mercantil, en los cajeros, es todo”……; siendo contestes en sus manifestaciones el funcionario aprehensor de manera precisa y coherente en cuanto a las circunstancia de tiempo, modo y lugar de la aprehensión en situación de flagrancia de los acusados, por cuantos los mismos fueron aprehendidos frente a los cajeros Automáticos del Banco Mercantil en posesión de siete tarjetas de Debitos (Subrayado y negrilla de la Corte), de diferente entidades bancarias y un teléfono celular; circunstancia éstas que conllevan al convencimiento pleno de esta Juzgadora que los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., fueron aprehendidos en posesión en tarjetas de debito cuya titularidad no quedo acreditada, las cuales fueron recuperadas por los funcionarios aprehensores, lo cual no deja lugar a dudas la comprobación de todas estas circunstancias, concatenada esta versión con la testimonial del ciudadano M.E.F.A., quien fue debidamente juramentado e interrogado acerca de sus datos de identificación, siendo Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.858.059, manifestó no tener ningún parentesco con las partes y ser funcionario policial adscrito a la Comisaría Los Próceres, Guanare con rango de Cabo Segundo y expuso lo siguiente: “ La fecha no la recuerdo pero si se que hace tiempo ya, eso fue como a las 10:45 íbamos por la Avenida A. a laA. de dos cuadras del Banco Mercantil en dos motos, éramos cuatro funcionarios, se nos acerca un ciudadano y nos dice que en el Banco Mercantil en el Cajero, están dos ciudadanos sospechosos, inmediatamente procedimos ir al sitio ya que estábamos cerca, efectivamente estaban dos ciudadanos, uno en el cajero y el otro al frente, diagonal al cajero, al notar la presencia de nosotros tuvieron una conducta sospechosa, sintieron nervio cuando nos vieron, uno de ellos el que estaba en el cajero, tenia suéter de rayas, Blue jean y una gorra Beigs, el otro ciudadano tenia un jeen también y un suéter que no recuero el color, procedimos a tomar inspección a los dos, encontrándosele al que estaba en ell cajero siete tarjetas de diferentes entidades bancarias, efectivamente estaban esperando para cometer un hecho fraudulento, un robo porque las tarjetas no estaban a nombre de ellos, cuando realizamos la inspección le preguntamos que qué hacían y ellos quisieron sobornar, los montamos en la unidad y los llevamos al comando para realizar las debidas actuaciones, notificamos al Fiscal de Guardia, para ese entonces era Fiscal Auxiliar de M.C., le conseguimos a uno de los ciudadanos un teléfono con unos mensajes que decían que si tenían más plástico me imagino que era de un tercero que nunca vimos, procedimos a realizar el procedimiento, es todo. Y a la preguntas representante fiscal:¿ Cuando ustedes reciben la información de la persona que les dijo que habían dos sospechosos como identificaron a esas dos personas? Respondió: porque era los únicos que estaba hay, uno en el cajero y el otro diagonal al cajero. Otra: En ese cajero no había otra persona. Un cliente sacando dinero Respondió: No, Otra: A quien se le decomisaron las tarjetas? Respondió: Al que estaba en el cajero (Subrayado y negrilla de la Corte), el que cargaba la gorra beig, es todo. Por su parte la defensora pública no interroga al testigo. El Tribunal interroga al testigo de la siguiente manera: Cuantos funcionarios realizaron la aprehensión? Respondió: Cuatro: Otra: Cual es el lugar de la Aprehensión? Respondió: Avenida Alianza. Otra: A cuantos le incautaron la tarjeta? Respondió: A uno solo. Otra Cuantas tarjetas incautó? Respondió: siete tarjetas, siendo contestes en sus manifestación como funcionario aprehensor de manera precisa y coherente en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión en situación de flagrancia de los acusados, por cuanto los mismos fueron aprehendidos frente a los cajeros Automáticos del Banco Mercantil ubicado en la Avenida Alianza de la ciudad de Acarigua, en posesión de siete tarjetas de Debitos de diferentes entidades Bancarias, (Subrayado y Negrilla de la Corte) y de un teléfono celular, denotándoseles seguridad al momento de su declaración, sin titubeos ni contradicciones que hagan restarle credibilidad a sus dichos habiendo percibidos a través del sentido de la vista todo lo ocurrido y la identidad de los partícipes del hecho, por cuanto fue uno de los funcionarios aprehensores.

En consecuencia, con las testimoniales de los funcionarios policiales D.A.L.C.Z. y M.E.F.A., quienes practicaran la aprehensión de los acusados, en el Banco Mercantil concretamente frente a los cajeros Automáticos, ubicado en la avenida Alianza de la ciudad de Acarigua, desprendiéndose de tales medios probatorios indicios de presencia u oportunidad física, de que los acusados participaron como coautores en la comisión del delito, quedando así desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, existiendo plena prueba de la participación como coautores de los acusados COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., en el delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, el cual también quedó plenamente demostrado, no existiendo duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal objeto del juicio, quedando configurado el Elemento Objetivo o Material, cuando los acusados fueron aprehendidos en posesión de siete tarjetas de debitos de diferentes entidades bancarias y el Elemento Subjetivo del delito objeto del juicio quedó configurado cuando los acusados actuaron con voluntad consciente y libre de portar diferentes tarjetas de debitos de diferentes entidades bancarias sin que pudieran acreditar su propiedad para lograr así su cometido, vale decir, que su acción fue dolosa; existiendo relación de casualidad entre el hecho y la conducta de los acusados, por lo que la Sentencia a dictarse en su contra debe ser Condenatoria, y así se decide

. (Subrayado y Negrilla de la Corte).

Ahora bien, se evidencia la contradicción en la que ha incurrido la Juez de Primera Instancia, al razonar en el análisis de la responsabilidad de los acusados acerca de la coherencia de las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, quienes evidentemente no fueron contestes en señalar quien de los dos acusados portaban las tarjetas inteligentes, situación ésta que le produce a la defensa desconfianza en la credibilidad de los testigos, ya que incluso ambos funcionarios fueron interrogados por el Tribunal respecto a este punto y al ser notada por la juzgadora la misma no desvirtúo ni analizó esa situación, sino que por el contrario aludió que el hecho aconteció de la manera en como fue expuesto al inicio del Juicio, es decir, conforme a la acusación expresada por el Ministerio Público, incurriendo igualmente en lo que la doctrina reconoce como la falta de motivación.

Al respecto en Jurisprudencia asentada en fecha 18/12/2007 de la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 735, señaló:

... La motivación radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Esta labor tal y como quedó descrita en el párrafo anterior, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esta instancia la que determina los hechos en el proceso. Las C. deA. en su labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia

.

Muy acertadamente lo refiere la ponencia del Dr. F.C.L., cuando cita en decisión dictada en fecha 03/08/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeña los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que éstos requisitos constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia Nº 4370/2005, 12-12)

.

Para M.B. (2007), se incurre en la causal que identifica el vicio de contradicción, cuando:

…se incumple con los requisitos exigidos por el artículo 364, en sus ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada unas de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas, y en consecuencia, el derecho aplicable

. (p.640).

En ese sentido, es criterio tanto de la doctrina como de la jurisprudencia patria, el que la contradicción en los motivos equivale a la inmotivación, eso sí, siempre que naturalmente la contradicción verse sobre un mismo punto, pues la contradicción entre los considerando de un fallo que conduce a la destrucción recíproca de los mismos, es la que versa sobre un mismo objeto, caso en el cual resulta inmotivado el fallo.

Resulta necesario indicar que la sentencia como acto procesal constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo el territorio patrio, como máxima expresión del poder del estado desarrollado como un acto procesal capaz de iniciar, modificar y extinguir el proceso penal, motivo por el cual se exige expresar detalladamente las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir con ese silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, puedan tener acceso a un control de los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional, a través de los actos de impugnación que corresponda y por ende evitar causar una arbitrariedad judicial.

Según lo que precede la juzgadora debió considerar ciertos mecanismos para concluir con apoyo a los medios probatorios y la aplicación de una correcta apreciación de esas pruebas, así como la procedencia del tipo penal aplicable según las normas jurídicas; la veracidad o falsedad de los hechos por el cual se le imputaba a estas personas la comisión del delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos. Se trata entonces, de que haya una sentencia condenatoria sí los hechos probados tienen identidad con el hecho imputado, de allí donde radica la transcendental importancia de una motivación ajustada a lo desarrollado en el debate oral y público, situación que en el caso particular fue inobservada, siendo evidente la existencia del vicio de la contradicción en la sentencia proferida. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, anuncia igualmente la recurrente que la sentencia impugnada se encuentra provista del vicio de ilogicidad, argumentando que la misma se encuentra fundada en la contradicción extraída de las declaraciones de los funcionarios aprehensores y en una experticia practicada a las tarjetas incautadas que no identifica sus titulares y que no generan ningún nexo de causalidad y efecto para determinar la responsabilidad de los acusados, ya que no podían ser adminiculadas con otras probanzas que no fueron practicadas en el presente caso, aún y cuando eran necesarias.

Ahora bien, respecto a la ilogicidad de la motivación de la sentencia resulta oportuno hacer las siguientes alusiones:

Según el Dr. J.R., miembro de esta Corte de Apelaciones, en su obra titulada “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos”, explica el vicio de la ilogicidad en la motivación de la sentencia, de la siguiente manera:

La motivación de la sentencia debe ser lógica. Bajo el ángulo de esta exigencia la motivación no se considera ya en sentido formal sino en el sentido de la razón del juicio de la sentencia, en lo relativo a la valoración de las pruebas y determinación de los hechos demostrados por ellas. En efecto, toda sentencia debe estar fundamentada, constituyendo su conclusión una derivación razonable de las leyes de la sana crítica que encuentra su presupuesto en los principios de la lógica: identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente; los conocimientos científicos y las máximas de experiencias (Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal)

. (P.163).

Continúa el autor indicando que al denunciarse la falta de ilogicidad, es necesario que, en el escrito de interposición del recurso, se señale en qué consiste la ilogicidad del fallo recurrido; el por qué de la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; o el contenido de las pruebas que, a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica.

La afectación en las argumentaciones que deben utilizar los administradores de justicia en las diversas sentencias que profieren con motivo a sus funciones, y que deben estar encaminadas a la búsqueda de la verdad como principio rector dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al viciar a la sentencia por la no aplicación de éstos principios elementales de la lógica, inviste a la misma del vicio de ilogicidad, siendo ésta una causal de anulabilidad.

Acerca de este vicio, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 65 de fecha 03/02/2000, señaló:

En el presente caso la formalizante se limitó a realizar una serie de comentarios por lo que según ella la sentencia recurrida adolece de falta de logicidad, pero de manera alguna señala en que consiste la falta de logicidad del fallo recurrido, el por qué la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, tampoco indicó el contenido de las pruebas que a su juicio el juzgador apreció de manera ilógica, así como cuál era la manera que debían ser apreciadas lógicamente las mismas, ni la importancia de las pruebas que según ella fueron valoradas ilógicamente en el resultado del proceso

.

De la cita antes transcrita, se evidencia que la falta de ilogicidad en la motivación de la sentencia ocurre cuando ésta es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciado de manera ilógica, es decir, cuando el razonamiento del juzgador en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica al realizar el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas, y en consecuencia, el derecho aplicable, o cuando la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo.

En este orden de ideas, al examinar el alegato de la recurrente para fundamentar la denuncia del vicio de ilogicidad de la sentencia, se puede apreciar que los mismos hacen referencia a las contradicciones obtenidas del interrogatorio realizado a los únicos testigos (funcionarios aprehensores), quienes según la A quo, resultaron ser contestes, no obstante, luego de la revisión efectuada por esta Instancia Superior se pudo observar que existen unas discrepancias que no fueron aclaradas ni apreciadas por la Juez de Juicio y que en todo caso pudiera favorecer a uno de los acusados, concluyendo que esta situación no reviste la ilogicidad de la sentencia como tal sino la FALTA DE MOTIVACIÓN como se estableció con anterioridad.

En lo atinente, el Prof. R.E.L., en su edición “La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica”, publicada en el año 2001, pag. 63, al respecto destaca:

“cabe señalar que la motivación de una sentencia debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia. La consistencia es para Silence el “carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento”. La coherencia, por su parte, consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos. Así, por ejemplo, la Casación Belga estima que una decisión es inmotivada cuando en ella no exista ninguna relación entre las premisas y su conclusión. De acuerdo con este criterio, al motivación de la sentencia esta íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales”.

Así las cosas, en cuanto a la falta de motivación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado los siguientes criterios:

…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso

(Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador”. (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

Todo lo anteriormente señalado, se vincula únicamente a un solo fin previsto en la disposición normativa contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y que otros ordenamientos jurídicos dentro del derecho comparado lo atinan como un principio universal, atendiendo el mismo a la búsqueda de la verdad, utilizando mecanismos justo y adecuados al ordenamiento jurídico patrio que garanticen un debido proceso y la correcta aplicación de justicia.

Finalmente, señala la Defensa Técnica que en el caso bajo examine no existe víctima alguna que reclamara o denunciara el extravío o robo de las tarjetas inteligentes perteneciente a distintas entidades bancarias y que por lo tanto la recurrida no pudo configurar el hecho punible, al no ser estudiado los elementos del tipo penal en el caso particular el verbo rector relacionado con la pérdida, extravío o entrega por equivocación de dichas tarjetas.

En este sentido, cabe señalar que el aporte de los medios probatorios para acusar y que serán debatidas a través de un juicio oral y público, le corresponden al titular de la acción penal, que no es otro que el Ministerio Público y la estructura del tipo penal contenido en el artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos deben necesariamente ser recubiertos al dictarse una sentencia condenatoria puesto que en toda su extensión el hecho punible debe vincularse con sus autores.

Ciertamente, se observa de la decisión recurrida que la Juez de Juicio extrae de manera textual el contenido de la calificación jurídica aplicable e imputable y posteriormente extrae textualmente las declaraciones rendidas por los testigos recepcionados, más no explica en forma clara como se identifica los elementos constitutivos del delito con el hecho debatido y consecuentemente con la responsabilidad penal de los acusados y así determinar la naturaleza condenatoria de la sentencia y la penalidad de ésta.

En conclusión, observa esta Corte, con fundamento en lo antes señalado, que la Juez de Primera Instancia no relacionó los fundamentos de hecho obtenidos por los órganos de pruebas evacuados en el debate, con los fundamentos de derecho, es decir, la sentencia adolece del análisis crítico que debe realizar el juzgador mediante el empleo de la sana crítica, no se relacionó las afirmaciones obtenidas de la práctica de los medios de pruebas evacuados y el tipo penal con la responsabilidad de los acusados, por ende aún cuando se encuentra dispuestos en la motiva de la sentencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal acreditó no se observa la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, incurriendo en la violación del requisito exigido en el numeral 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.R., en su carácter de Defensora Pública; SEGUNDO: ANULA la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, publicada en fecha 24 de mayo de 2010, mediante el cual CONDENA a los ciudadanos COROMOTO A.P.I. Y R.C.G., por la comisión del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ordena el envío de la presente causa al Tribunal de origen para su posterior distribución a un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, quien ordenará la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, quien con razonamiento propio deberá dictar la decisión motivada prescindiendo de los vicios antes detectados.

Déjese copia, diarícese, líbrese boleta de traslado para imponer al acusado, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los once (11) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M.

(Ponente)

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.-

Exp.-4348-10

CJM/