Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 4 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 6

Ponencia de la Jueza C.T.B.M.

EXP. N° 2512-2009 (As) S-6

Corresponde a esta Sala conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.G. en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2008, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano E.E.M., del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 408.1, en concordancia con el artículo 426 ambos del Código Penal Vigente.

En fecha 19 de enero de 2009, se remitió el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo el mismo asignado el 20 de enero de 2009, a esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibido por esta Alzada, designándose como ponente a la Juez C.T.B.M.. (Folios 14 y 15 de la cuarta pieza del presente expediente),

En fecha 9 de febrero de 2009 se dictó auto mediante la cual se acordó admitir el presente recurso de apelación, acordándose fijar el ACTO DE LA AUDIENCIA ORAL para el Séptimo, día hábil siguiente al de la admisión, a las once horas de la mañana (11:00 a.m.).

Visto lo anterior procede la Sala a examinar el recurso de apelación en los siguientes términos:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: E.E.M., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en San Bernardino, Av. Panteón, Barrio Los Erasos, Casa N°. 313, Caracas, hijo de M.A.M. (v) y E.E. CISNEROS (F), titular de la cédula de Identidad N°. 15.367.257.

DEFENSOR: Abg. O.C., Defensora Pública N°. 97

VICTIMA: M.J.

REPRESENTACION FISCAL: Dr. G.G.F.C.V.C. (124°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

-I-

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 9 de enero de 2009, la profesional del derecho G.G., en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, apela de la sentencia dictada por el Tribunal A-quo, de fecha 8 de Diciembre de 2008, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“ (omisis) CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO

PRIMER MOTIVO

VIOLACIÓN DE LA LEY POR QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN ARTÍCULO 452 NUMERAL TERCERO

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 452 denuncio la violación de los artículos 1, 12 y 13, del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto la recurrida señala en su Capitulo TERCERO: “ EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, en referencia a lo anterior la Juez reproduce

las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos

ahora bien, haciendo una descripción de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, en desarrollo del debate oral, no se pudo demostrar la responsabilidad de acusado en autos, por cuanto la totalidad de las pruebas ofrecidas por la representación del ministerio fiscal, no fueron evacuadas en la audiencia oral y pública

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Se observa del párrafo transcrito, la franca violación por parte del a quo de dos de los principios que rige el proceso penal venezolano, como son la finalidad del proceso lo cual es establecer la verdad de los hechos, así como las garantías del debido proceso dentro de las que se encuentran protegidas efectivamente Igualdad de las partes, El derecho de Probar, por cuanto se evidencia que la recurrida no cumplió con su deber de realizar las citaciones a los medios de pruebas efectivamente, se limitó a citar a unos pocos de los cuales la mayoría de resultas nunca llegó al tribunal no obstante la Juez pasando por encima de toda lógica y en una veloz carrera por terminar el Juicio sin detenerse a observar los alegatos de esta Representación fiscal, donde en mas de una oportunidad se le refirió que no se podía realizar las citaciones bajo el mandato de conducción sin haber tenido el juzgador las certeza de que las anteriores habían sido del conocimiento del citado procedió a realizar las misma bajo la figura del mandato de conducción a sabiendas que serian infructuosas ya que la juzgadora tenía conocimiento que alguno de los funcionarios habían sido trasladados a otros despachos, haciendo de las citaciones un mero simulacro, con el único fin de llenar una formalidad que a todas luces dejó en estado de indefensión a las víctimas que aprecian que por una incompetencia del Poder Judicial se van a la calle personas señaladas por delitos tan graves como los que nos ocupan.

En este sentido se observa, que el debido proceso debe ser garantía a cualquier violación de los derechos de las partes, deben privar la coherencia que aseguren un p.j., es de resaltar que la juez, afirma que no se pudo demostrar los hechos por cuanto las pruebas ofrecidas por la Fiscalía no se evacuaron, ciertamente el tribunal se acogió a la vía expedita donde no importa si llegan las citaciones, si el experto está fuera de la jurisdicción, El artículo 49° de la Constitución establece

El artículo 49 Constitucional en su primer ordinal establece el derecho a probar expresando que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su derecho el impedimento a ello obstaculiza y restringe el ejercicio a un juicio justo es por todo lo anterior que solicito sea anulada dicha sentencia por violatoria del debido proceso y por ende el legitimo derecho que poseen las víctimas a que se haga justicia por los medios legales establecidos para ello.

De todo lo expuesto se evidencia que la razón asiste a esta Representante fiscal porque en el fallo recurrido no valoró las pruebas en su conjunto a los fines de satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, ya sea esta condenatoria o absolutoria.

CAPITULO III

SEGUNDO MOTIVO

FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, ARTÍCULO 452 NUMERAL SEGUNDO

Conforme al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de falta manifiesta de motivación por parte del a quo al referirse a los testimonios de las evacuados:

…Especial consideración merecen los denominados testigos de referencia, planteadose la posibilidad si sus testimonios tienen la consideración de la mínima actividad probatoria, de cargo de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado, y quedar con este nervada la presunción de inocencia al establecer la doctrina que estos tipos de testigos son mediatos o indirectos, en contraposición con los testigos presénciales, que son directos e inmediatos, se hace necesario que los denominados testigos de referencia precisen su fuente de información y que este testigo acuda a la sala de audiencia a objeto de prestar declaración sobre los hechos percibidos, y en tal caso no habrá impedimento alguno para valorar dichas deposiciones.

El problema surge a la hora de determinar la eficacia probatoria del testigo de referencia cuando el testigo presencial de los hechos no comparece al acto del juicio oral, a pesar de estar identificado, como ocurrió en el presente caso a criterio de este juzgado valorar de forma positiva estas declaraciones testimoniales sin la presencia de la ciudadana Sugei vulneraria el principio de inmediación e incluso el derecho a la defensa ya que le impide al acusado controlar la declaración del testimonio presencial

.

En tal sentido, es importante recordar la definición que nos da el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando nos define como una República apegada al Estado de derecho y sustentada en el orden democrático como medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos. Este enunciado implica que el ejercicio del poder, en todas sus manifestaciones, está sometido al orden legal preestablecido para salvaguardar el valor de las personas como único de protección del Estado.

Así el artículo 257 de la Carta Magna establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el fin del proceso es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y, una vez encontrada ésta, debe arribarse a la justicia mediante la aplicación del derecho. A esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

El establecimiento de la verdad, supone que el tribunal está obligado a descubrir la historia de los hechos, que pueden no coincidir con la exposición de las partes a los efectos de formar en él la certeza o evidencia suficiente para lograr su convicción verdad, pues está obligado a formar su convicción con todos los elementos probatorios que hayan sido aportados en el proceso por las partes, siempre y cuando llenen los requisitos de ley.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.124 del 08 de agosto de 2000, emanada de la Sala de Casación Penal, afirmó que: (omisis).

Tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes al afirmar que la autonomía e independencia de los jueces es de carácter jurisdiccional, jamás arbitrario. Su discrecionalidad está enmarcada en el cumplimiento de la ley, por lo que no es permisible el tránsito por vías distintas a las que el legislador, con carácter previo, ha diseñado, esto es, las vías jurídicas. Solo la recta aplicación de la Ley permite alcanzar el concepto de justicia.

Se observa que la sentenciadora en el pronunciamiento que emitió donde declara absuelto al acusado no valoró todas las circunstancias que rodearon el hecho, y específicamente en cuanto a las testimoniales desechado tanto la de los funcionarios aprehensores como la de las ciudadanas M.G.J.J. Y E.V. solo por el hecho que según su opinión, sin la declaración de la testigo presencial se vulneraba el Principio de Inmediación, quien suscribe disiente de lo dicho por la recurrida por cuanto, las pruebas tienen que ser valoradas independientemente y luego en su conjunto y el hecho que el tribunal no hiciera ningún esfuerzo para que la testigo presencial acudiera a deponer en el Juicio, ello no obsta para que el testimonio de los restantes medios de prueba no sea valorado en todo su extensión, por el contrario fuera desechado, de un plumazo, ya que todas las pruebas deben ser valoradas y apreciadas por el Juez a menos que las mismas sean obtenidas de manera contraria a derecho, siendo que en este punto la recurrida incurre en vicio de inmotivación por cuanto no motiva la razón por la cual desecha estas testimoniales, solo alega que el mismo impide al acusado controlar la declaración del testimonio de la testigo presencial circunstancia esta que simplemente el Juez desechó por considerar que no contribuía a esclarecer los hechos sin motivar su decisión.

En este sentido, según couture las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano, contingentes variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero establecer y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia. Debe observarse que el método de la sana critica, no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver con base en los elementos probatorios que se obtengan en el proceso.

Asimismo indica Carnelutti, que la prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón del problema del pensamiento. Porque la prueba encuentra plenitud de sentido únicamente en la motivación o argumento del fallo “ que es lógica pura”. Cuando se quiere manipular la justicia, cuando se quiere condenar o absolver a ultranza, se silencia el resultado de la prueba o se pervierte su sentido en la motivación del fallo.

Finalmente es importante indicar lo que ha sido jurisprudencia reiterada de nuestro m.T. (…). (Sentencia N°. 553 del 12 de Agosto de 2005. Sala de Casación Penal. Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros. Expediente 04-480).

Finalmente, es evidente que el delito de Homicidio atenta contra las condiciones de existencia, y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito contra las personas es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la integridad física y la vida misma, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio.

(omisis)

CAPITULO V

PETITORIO

En virtud de los argumentos antes expuestos, es por lo que esta Representación Fiscal le solicita muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerá del presente recurso, lo declare ADMISIBLE, por las razones de hecho y de derecho que fueron esgrimidas por esta Representante Fiscal en el presente escrito, debido a que la sentencia recurrida incurrió en todos y cada uno de los vicios antes señalados a lo largo del recurso interpuesto ”.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 8 de Diciembre de 2008, el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes:

(omisis) EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Se inició el presente Juicio Oral y público, en la causa signada bajo el N°. 24J 426-06 de la nomenclatura de este Juzgado Primero (24) (sic) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra del ciudadano E.E.M. en virtud de acusación presentada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 408.1 y 426 ambos del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, la cual fue admitida en fecha veintitrés (07) (sic) de Noviembre de dos mil seis (2006) por el Juzgado 15° de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, así como los correspondientes medios probatorios ofrecidos por las partes para ser debatidos en juicio oral y público.

Ahora bien, haciendo una descripción de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, en desarrollo del debate oral, no se pudo demostrar la responsabilidad de acusado en autos, por cuanto la totalidad de las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, no fueron evacuadas en la Audiencia Oral y Pública.

En efecto en el debate oral y público se recibieron la declaración del Funcionario Policial J.E., quien manifestó que efectivamente el día de los hechos acudió en compañía del técnico a realizar la inspección técnica al sitio del suceso, expresando que su labor fue tratar de entrevistarse con personas que estuviesen en el lugar y que pudiesen aportar información, siendo infructuoso, confirmó que el técnico hubiese colectado evidencias en el sitio, específicamente conchas.

Posteriormente acudió a rendir declaración el ciudadano P.S., funcionario aprehensor, quien manifestó que efectivamente el participó en la aprehensión del acusado de autos luego de que se verificara en el sistema de información policial, y arrojara que dicho ciudadano se encontraba requerido por la Policía Científica, razón por la cual lo pusieron a la orden del Ministerio Público.

Los miembros de Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el acto del juicio oral, sobre datos de hecho que conocen a ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Sin embargo, el policía no es un testigo privilegiado, no resulta aceptable que las manifestaciones policiales puedan constituir plena prueba y objetiva del cargo destructor de la presunción de inocencia por si misma, en razón de la condición de agente de autoridad de las mismas. De manera que las aportaciones probatorias de los funcionarios policiales que actuaron en el presente proceso merecen la valoración que objetivamente de las que ella derivan es decir, no por la condición de sus funciones, sino por la consistencia lógica de sus correspondientes afirmaciones arriba analizadas y de la fuerza de convicción que de las mismas derivaron durante el transcurso de la audiencia oral y pública, por lo que se puede concluir, que las mismas no arrojan elemento alguno de responsabilidad penal en contra del acusado E.M..

En cuanto a las declaraciones testimoniales de las ciudadanas M.G.J.J. y E.V., todas tres fueron contestes en manifestar que tuvieron conocimiento de los hechos por terceras personas, ya que no estaban presentes cuando el occiso J.M. sufriera el disparo que le cegó la vida, ellas manifestaron que la ciudadana Sugei era la persona que observó cuando el acusado en compañía de otros sujetos disparaban hacia arriba en el barrio y uno de los proyectiles impactó en la humanidad del Ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.M..

Especial consideración merecen los denominados testigos de referencia, plateándose la posibilidad si sus testimonios tienen la consideración de la mínima actividad probatoria, de cargo de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, y quedar con este nervada la presunción de inocencia. Al establecer la doctrina que estos tipos de testigos son mediatos o indirectos, en contraposición con los testigos presenciales, que son directos e inmediatos, se hace necesario que los denominados testigos de referencia precisen su fuente de información y que este testigo acuda a la sala de audiencias a objeto de prestar declaración sobre los hechos percibidos, y en tal caso no habrá impedimento alguno para valorar dichas deposiciones.

El problema surge a la hora de determinar la eficacia probatoria del testigo de referencia cuando el testigo presencial de los hechos no comparece al acto del Juicio oral, a pesar de estar identificado, como ocurrió en el presente caso. A criterio de este juzgado, valorar de forma positiva estas declaraciones testimoniales sin la presencia de la ciudadana Sugei, vulneraría el principio de inmediación e incluso el derecho a la defensa ya que le impiden al acusado controlar la declaración del testimonio presencial.

En cuanto a las documentales recibidas, se tienen el acta de defunción y Enterramiento, donde se deja constancia del fallecimiento del ciudadano J.M. así como la fecha de inhumación del mismo.

En conclusión con las declaraciones recibidas, considera este Tribunal Unipersonal que no se logró demostrar hecho alguno que pudiera convencer a este Tribunal que el ciudadano E.E.M. fuese autor responsable de la comisión del delito de Homicidio Calificado, menos aún en grado de complicidad Correspectiva.

Es importante establecer el criterio que ostenta este Juzgado Unipersonal, en relación a las suspensiones que deben originarse ante un debate oral ante la incomparecencia de las partes, tomando en consideración que el Ministerio Público, en sus conclusiones manifestó de forma reiterada que la impunidad la había originado el Tribunal, al no esperar las resultas de las citaciones mediante la fuerza publica de las declaraciones testimoniales ofrecidas por los expertos.

En primer lugar se tiene, que la médico anatomopatólogo promovida renunció a la Policía Científica y pudo ser localizada, la Fiscalía al solicitar la citación de otro patólogo para interpretar el protocolo de autopsia, obvió que la prueba documental no fue admitida por el Juzgado, no había nada que interpretar.

De las actas que integran el expediente se tienen que las primeras citaciones elaboradas por el Juzgado fueron recibidas al día siguiente de su elaboración teniendo como resultado que J.C., Franquis Quintero, O.C., J.E., ni J.A. no se encuentran en esta Jurisdicción.

El funcionario experto Henvel Velásquez, perdió la vida tiempo atrás por lo que es imposible contar con su asistencia y B.S. renunció a la Institución.

En cuanto a los testigos promovidos, es importante que tres de ellos acudieron a la sala de audiencias, tratándose de testigos referenciales, y dejando expresa constancia en actas que la única testigo presencial se negó rotundamente a acudir al Palacio de Justicia por temor a represalias, tal como lo dijeron las ciudadanas en el debate oral.

El resto de los funcionarios promovidos, si bien es cierto que las resultas no se encontraban en el expediente, mediante llamada telefónica se confirma su recibido, mal podía este juzgado suspender por tercera vez la audiencia a solicitud del Ministerio Público, a quien se le solicitó la colaboración de conformidad con lo establecido en el artículo 357 de la Ley adjetiva Penal, y fue este juzgado quien agilizó las mismas.

Es evidente que ante la ausencia de pruebas, la Defensa Pública se dirigiera al Tribunal con la finalidad de solicitar una sentencia absolutoria a favor del ciudadano E.E.M., ya que no fue posible demostrar su responsabilidad por la comisión del delito de HOMICIDIO DE CALIFICADO EN GRADO COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408.1 y 426 ambos del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, por la cual presentó su escrito de acusación como acto conclusivo de la investigación, criterio éste compartido por este Tribunal Unipersonal ante la absoluta insuficiencia de pruebas que comprometan al acusado E.M. por lo que lo procedente es dictar sentencia absolutoria en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN EXPRESA

En base a los razonamientos expuestos, y ante la insuficiencia probatoria que comprometa la responsabilidad penal del ciudadano E.E.M., es por lo que lo procedente es declarar con lugar la solicitud de la Defensa y dictar sentencia absolutoria en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo decretar el cese de la medida cautelar de libertad que pesa en su contra y así se declara.

DISPOSITIVA

En base a las consideraciones de hecho y derecho antes fundamentadas, este Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio (omisis) actuando como tribunal unipersonal ABSUELVE al ciudadano E.E.M. (omisis) por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408.1 y 426 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos respectivamente, vistas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que fueron suficientemente debatidos en el Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal

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RESOLUCION DEL RECURSO

DEL ITER PROCESAL DEL DEBATE

Por acta de fecha 29 de octubre del año 2008, el Juzgado Vigésimo Cuarto en funciones de Juicio de éste Circuito Judicial, dió apertura al debate oral y público de la causa seguida al acusado E.E.M., compareciendo al efecto la fiscal actuante, la defensa y el acusado, declarando la juez formalmente abierto el lapso de recepción de pruebas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 353 del Código Orgánico Procesal Penal. ´´…Seguidamente la ciudadana Juez le solicitó a la ciudadana Secretaria indicara si había algún testigo en la Sala destinada para tal fin, a lo que manifestó la misma que no. Por lo que el Tribunal a-quo, acordó APLAZAR el presente debate de Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 335 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, para su continuación el día MIERCOLES 5 DE NOVIEMBRE DE 2008, A LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA, asimismo, acordó librar boletas de citación a los ciudadanos: ECHEVERRIA JOSE (EXPERTO); O.F. (EXPERTO)ODIVER CARMONA (EXPERTO); J.E. (EXPERTO); SUEL GONCALVES (EXPERTO); HENVEL VELASCOZ (EXPERTO); B.S. (EXPERTO); J.C. (EXPERTO); FRANQUIS QUINTERO (EXPERTO); J.R.A. (MEDICO FORENSE); NELLY COROMOTO SEIJAS SEIJAS (MEDICO ANATOMOPATOLOGO FORENSE); ECHEVERRIA JOSE (FUNCIONARIO APREHENSOR); G.R. (FUNCIONARIO APREHENSOR); G.J.M.E. (TESTIGO); R.A.S.A. (TESTIGO); R.J.Y. (TESTIGO); VILLARROEL J.E.M. (TESTIGO); M.O.J.P. (TESTIGO); C.S. (FUNCIONARIO APREHENSOR); P.S. (FUNCIONARIO APREHENSOR) Y J.J. (FUNCIONARIO APREHENSOR). ( folios 108 al 113 tercera pieza).

Acta de continuación de debate de fecha 05 de noviembre del año 2008, compareciendo el ciudadano J.L.E.V., y por cuanto no comparecieron los testigos, y expertos, el Tribunal acordó suspender el debate para el día 11-11-08, indicando que quedaban debidamente notificados las partes del diferimiento acordando, librando la Juez de Juicio boletas de citación a los testigos G.J.M.E., R.A.S.A., R.J.J., Villarroel J.E.M. , M.O.J.P., y los funcionarios aprehensores C.S., P.S., y J.J. ( folios 140 al 144 tercera pieza).

Acta de continuación de debate de fecha 11 de noviembre de 2008, y al efecto la Fiscal actuante solicitó la palabra y expuso : “…En cuanto a los órganos de prueba promovidos por el Ministerio Público los mismos no van a comparecer el día de hoy, toda vez que no fue posible entregarles las citaciones, aún y cuando fueron remitidas por el mensajero de la fiscalía con funcionarios de la Policía Metropolitana de S.R., y al llegar allí no fueron ubicados los testigos presénciales pues a pesar de que viven en una misma casa no se encontraban en ella al momento de la visita…pues para hacerlas efectivas deben ser recibidas personalmente por el testigo…en razón de ello solicito se cite nuevamente a los órganos de prueba para una nueva fecha y en el caso que consten las resultas se agote la fuerza pública para coordinar con los funcionarios de la Policía Metropolitana…”. Tomando la palabra la Juez del a-quo, quién expuso entre otros:”… que se desprende de las resultas de las citaciones libradas que hay algunos funcionarios que renunciaron, otro que falleció…”. Librando el Tribunal citaciones a nombre de los funcionarios aprehensores J.J., P.S.G.R., y C.S., y a los expertos O.F., Echeverria Jose, Suel Goncalves. ( folios 179 al 188 de la tercera pieza).

En fecha 17 de noviembre del año 2008, se dió continuación del debate oral y público, dejando constancia la Juez de Juicio de lo siguiente:”…Vencido como se encuentra el lapso de espera y por cuanto no comparecieron los órganos de prueba promovidos por el Ministerio Público a pesar de que en fecha se le hizo entrega a la Fiscalía 124° del Ministerio Público las boletas de citación de los testigos y expertos signadas con los N° 780-08, 781-08, 782-08, 783-08, 784-08, 785-08, y 786-08.. a fin de que tramitara las mismas por la fuerza pública…entre otras cosas se desprende que no se pudo hacer efectiva la entrega de las boletas de notificación (sic) a los ciudadanos G.J.M.E., R.J.J., Villarroel J.E.M.,…Suspendiendo dicho juicio para el día martes 18 de noviembre de 2008, librando citaciones nuevamente a nombre de los funcionarios aprehensores J.J., P.S., C.S., G.R., y a la experto O.F..( folios 192 al 199 de la tercera pieza)

En fecha 18 de diciembre de 2008, oportunidad fijada por el Tribunal A-Quo, para que CONTINUARA el Juicio oral y público, compareciendo el funcionario aprehensor P.M.S.Q.; M.E.G.J.; J.R.J. y E.M.V.J., finalizadas sus exposiciones, y en virtud de la no comparecencia la testigo R.A.S.A., y el resto de los funcionarios aprehensores y expertos. Solicitando la palabra la Fiscal actuante quién expuso: “…Solicito al Tribunal se oficie a la medicatura forense a fin de que comparezca un médico patólogo que nos interprete las resultas que cursan insertas al expediente, toda vez que las citaciones por la fuerza pública no han llegado las resultas…” exponiendo la Juez de Juicio “…En cuanto a Charle Arias y el resto de los funcionarios, no vinieron porque no quisieron pues fueron citados por la fuerza pública y a pesar de ellos fueron llamados vía telefónica, quedando los mismos en el deber de comparecer a éste Juzgado en el día de hoy y no lo hicieron…” Tomando nuevamente la palabra la Fiscal del Ministerio Público quién expuso: “…En todo caso el tribunal tiene el deber de citar a los funcionarios por la fuerza pública y el Ministerio Público tiene que tener certeza que le hayan llegado las citaciones a los mismos y en el Tribunal no constan las resultas…” Exponiendo la Juez de Juicio. “…Insistiendo en la sentencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, se prescinde de las pruebas testimoniales tal y como lo prevé el segundo aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal…” ( folios 204 al 216 de la tercera pieza)

LOS VICIOS CONSTATADOS EN LAS CITACIONES DE LOS TESTIGOS Y EXPERTOS

Observa la Corte, en primer término, que el alegato referido a la alteración del resultado del acto procesal en lo que respecta a las deposiciones de los no comparecientes, excluyéndose elementos de interés para la correcta solución del caso, aparece corroborado en el acta del debate , en la sesión correspondiente al 18 de noviembre de 2008, que expresamente se dispuso: ´´… se prescinde de las pruebas testimoniales tal y como lo prevé el segundo aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal…´´

Tales expresiones no bastan por sí solas para acreditar la necesidad de la no evacuación de las pruebas en el debate, por cuanto carece de concreción. En efecto aún cuando señala la activación del mecanismo procesal del artículo 357 ejusdem, no se evidencia la incorporación de las resultas de las citaciones restantes. Ante la esencia genérica de la activación de dicho mecanismo procesal, no procediéndose a su evacuación en razón de su forma de constatar o no las resultas durante el juicio oral cuestionado.

Dispone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal Incomparecencia.”… Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quién lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”

De la constatación de las actuaciones se evidencia que efectivamente surgieron unas resultas referentes a los expertos que debían deponer en el juicio, pero en términos genéricos e imprecisos, no constatando el a-quo efectivamente la imposibilidad de la materialización de la entrega o nó de dichas citaciones, mas aún que derivado de activar el mecanismo del uso de la fuerza pública, debía preceder la citación previa pero sustentado o soportado con las resultas de la debida citación, para así poder establecer la actitud contumaz ( negación de comparecer al órgano jurisdiccional) para así activar el uso de la fuerza pública, evidenciándose del acta de continuación de debate de fecha 11 de noviembre del año 2008, en el cual ordena fuerza pública sin revestir de las formalidades previas que dispone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo referente a la deposición de los testigos que no comparecieron al debate, constata la Sala que unívocamente consta boletas de citación expedidas por el Tribunal de Juicio, mas nó las resultas soportadas crediticiamente, a los fines de determinar si se cumplió rigurosamente con el rito de la citación formal de manera expresa y positiva.-

Respecto al error in procedendo señala la Doctrina:

La garantía constitucional del juicio previo…supone el respeto a las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda desembocar en una sentencia valida, y a las propias de la sentencia misma, consideradas imprescindibles para que sea legitima…

…las normas de derecho procesal instituyen reglas a las cuales las partes y el juez deben subordinar su actividad…

La inobservancia de estas reglas es censurable en casación, y este tribunal tendrá que comprobar, sometida que le sea la cuestión, si el juez cumplió e hizo cumplir los preceptos reguladores de la actividad…

…Los actos del proceso constituyen aquí el thema decidendum respecto del cual tendrá que comprobar si es verdad que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas de la actividad procesal…

El vicio in procedendo a que venimos aludiendo consiste en general, en la inobservancia de normas procesales, tanto las que prescriben el rito establecido para obtener la sentencia o llegar a ella.

Pero no cualquier violación o desconocimiento de una norma procesal consiente el recurso de casación por este motivo .Debe tratarse, ante todo, de una norma que establezca o determine una forma procesal, la errónea aplicación o interpretación de una norma adjetiva que no determine formas no autoriza el recurso.

La expresión de las normas procesales comprende todos los requisitos que debe revestir un acto, sea en cuanto al modo en que debe ser cumplido, o a su contenido, al tiempo u oportunidad en que debe producirse, al lugar, a los actos que deben precederlo o rodearlo o seguirlo, y su compatibilidad con conductas procesales anteriores…

Si la inobservancia ritual no está conminada con sanción al acto o tramite, el motivo de casación queda sin configurarse (sistema legal o de taxatividad, conforme al cual no hay mas nulidades que las determinadas por la ley), y por supuesto, la inobservancia de normas constitucionales que rigen o garantizan el procedimiento deben entenderse siempre prescriptas bajo sanción de nulidad…

…el error in procediendo comprende los defectos de procedimiento, estén contenidos en un acto procesal que opera como presupuesto, si aloja algún vicio o defecto o, sencillamente que no se ha cumplido generando la nulidad del tramite. Quedan abarcados también los vicios de la sentencia en cuanto acto procesal…´´( M.G.L.I.,

el recurso de casación penal” : vicios formales )

Examinados los argumentos de las partes, a la luz de la doctrina que inspira la causal de procedencia del recurso, y entendida la sentencia ya no como resolución definitiva de los aspectos fácticos y jurídicos pretendidos y debatidos en el proceso, sino como acto procesal sujeto a requisitos formales que le dan validez observa la Corte:

Que una vez revisadas las actas constitutivas del debate, la Juez de Juicio ante la incomparecencia de los expertos a la primera citación, no verificó las resultas de las mismas, y si efectivamente se materializó la entrega de la citación, para así ordenar su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma, prescindió de las pruebas testimoniales, violando el debido proceso, pues los testimonios promovidos fueron debidamente incorporados al proceso.

La sentencia N° 521 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08-04-08, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, entre otros estableció:

…Se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho tramite la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello como garantía no solo que el proceso sufra demoras indebidas, en lo cual estén comprometidos tanto el interés publico como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas ultimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y particularmente en el caso presente la libertad…

Por lo que tal fue el procedimiento seguido para la practica de las citaciones en referencia, que debe concluirse que fueron omitidas formalidades no dispensables que deben conducir a que dichas citaciones se tengan como no efectuadas, ello porque el mismo articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada en el domicilio procesal que la misma hubiese señalado en el expediente, el funcionario encargado del tramite deberá procurar hacer la entrega del talón de tal acto procesal al tribunal, porque de lo contrario como el caso en concreto al no acreditar el juzgado a quo resultas de dichas situaciones se configuró a juicio de esta Corte un acto jurídicamente inexistente.

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Nótese, como el A-Quo, pese a la observación realizada en el acta, relativa a la falta de resultas de notificaciones, lo cual, sería el término a utilizar ya que la notificación, comporta la participación de la ocurrencia de algún acto de procedimiento y la citación supone una orden de comparecencia a un acto procesal, lo cual debe emanar del organismo competente, según sea el caso, y tratándose de un Juicio oral y público, le corresponde por excelencia al Juez ordenar las respectivas citaciones a las partes para que comparezcan al acto, el día y la hora fijados por el juzgador, en virtud de lo cual considera esta Sala que la recurrida continúa omitiendo las formalidades pues , al instar al Ministerio Público, de localizar y hacer comparecer a los testigos promovidos a que asistan al Juicio oral, sin tomar las previsiones procesales y obviando una vez más las formalidades previas , del contenido de los artículos 184, 185, 186 y 187 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal que disponen:.

Artículo 184: Citación Personal. “…La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el Alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresare el lugar, la fecha y la hora de la citación.

El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por Secretaría.

Artículo 185. Citación de la victima, expertos, intérpretes y testigos. El tribunal deberá librar la boleta de citación a las victimas, expertos, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado. Deberán ser citados por medio del Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.

Artículo 186. Excepción a la citación personal. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre la persona a quién va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quién allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia .El funcionario encargado de efectuar la citación consignará el mismo día o el día siguiente la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.

Artículo 187. Citación del ausente: Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quién va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

En virtud del examen realizado y constatados los vicios, denunciados por la recurrente, relativos al quebrantamiento u omisión de los actos que causan indefensión a las partes, específicamente lo relativo al trámite en las citaciones para así lograr la comparecencia , que debieron realizarse a los testigos y expertos que debían comparecer al Juicio, de conformidad con las formalidades previstas en los artículos 184 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal, considera éste Tribunal colegiado que la razón asiste a la recurrente, por lo tanto, lo procedente y ajustado a derecho es, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.G. en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2008, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano E.E.M., del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 408.1, en concordancia con el artículo 426 ambos del Código Penal Vigente, por consiguiente se procede a anular la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende todos los actos que guardan relación con la sentencia anulada, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, realizar los trámites contenidos en el capítulo II, del título V, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo concerniente a la constitución del Tribunal Mixto, con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión, y celebrar el correspondiente Juicio Oral y Público. ASÍ SE DECIDE

Constatado el vicio por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos, el cual acarrea la nulidad de la sentencia, la Sala no entra a revisar el otro motivo de denuncia indicado por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

-V-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley: Se acuerda declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.G. en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2008, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano E.E.M., del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 408.1, en concordancia con el artículo 426 ambos del Código Penal Vigente, por consiguiente se procede a ANULAR la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende todos los actos que guardan relación con la sentencia anulada, en consecuencia, deberá un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido, con prescindencia de los vicios constatados en la presente decisión, y celebrar el correspondiente Juicio Oral y Público.

Regístrese, Diarícese y publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y en su oportunidad remítase el presente expediente, al Tribunal de origen. Cúmplase.

La presente decisión se dictó en la Sala de Audiencias de esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el día de hoy cuatro (4) de marzo de dos mil nueve, (2009), año 198 de Independencia y 150 de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ, Ponente

DRA. CARMEN TERESA BETANCOURT M.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

MM/CTB/PMM/YC/ingrid.-

Expte. Nro. 2512-2009 (As) S-6