Decisión nº 012-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 11 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019250

ASUNTO : VP02-R-2012-001102

Decisión No. 12-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho G.A.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 140.633, en su carácter de defensor privado del ciudadano imputado A.A.O.B., portador de la cédula de identidad No. 20.071.898.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 910-12, de fecha 01 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, en el asunto que se sigue en contra del imputado de marras, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIA AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.S..

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 26 de noviembre del año en curso, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al J.S.F.U.. Posteriormente en fecha 27 de noviembre de 2012, la Dra. S.C.D.P., presentó acta de inhibición, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 87 eiusdem. Consecutivamente, en fecha 3 de diciembre de 2012, fue declarada con lugar la inhibición propuesta, ordenándose, remitir la incidencia a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de insacular a un juez o jueza, con el objeto de constituir la Sala Accidental. Subsiguientemente, en fecha 13 de diciembre de 2012, se reincorpora a sus labores la Jueza Profesional Dra. EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 14 de diciembre de 2012, fue recibida la incidencia de inhibición proveniente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, informando que resultó insaculada la Jueza Profesional Dra. N.G.R.. Procediendo en esa misma fecha a realizar el acta de aceptación y constitución de la Sala Accidental.

En este sentido, fecha 18 de diciembre de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho G.A.G.U., en su carácter de defensor privado del ciudadano imputado A.A.O.B., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 910-12, de fecha 01 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó el recurrente, que su representado fue abordado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, en fecha 30 de octubre de 2012, en atención a una investigación que se iniciará en 20 de octubre de 2012, por un delito contra la propiedad, es decir, diez (10) días antes de su detención, por ser referido por la ciudadana D.L.C.P., de ser quien le vendiera un teléfono celular marca blackberry, modelo torch, quedando detenido en la sede de dicha organización policial y ser puesto a la orden del Ministerio Público para su correspondiente presentación, tal como lo ordena la carta magna y la legislación adjetiva penal. En atención a ello, no fue sino hasta el día 1 de noviembre de 2012, cuando la representación fiscal pone a disposición del Tribunal de Control a su representado, el cual convalidó todas las situaciones de hecho que originaron la detención de A.A.O.B., inobservando todas las normas constitucionales y procesales que constituyen el derecho a la libertad y el debido proceso, tal como lo consagra el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Prosiguió el defensor privado, que sin que mediara orden judicial emitida por algún Tribunal de la Republica, ni mucho menos ninguno de los preceptos doctrinarios ni legales que se encuentran en la definición de la flagrancia, no es justificable que se sigan practicando detenciones ilegales e irritas, ya que los cuerpos policiales, así como el Ministerio Público, disponen de mecanismos de comunicación lo suficientemente eficaces y efectivos para obtener de un Tribunal de Control la correspondiente orden de aprehensión, tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso. Igualmente, citó la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado D.P..

Enfatizó el apelante, que el tribunal de control ratifica la privación de su representado apoyando su decisión en una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada C.Z. de M., referida a la interpretación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo destacó que, de las actuaciones sólo se evidencia la orden de inicio de investigación y la fecha de detención de su representado; evidenciándose la inexistencia de orden judicial alguna contra de su representado, contraviniendo el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad de la detención de su representado A.A.O.B., ya identificado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso, solicitando la declaratoria de nulidad absoluta de todas y cada una de las actas procesales, contenidas en la investigación, por haberse originado y ser producto de un hecho que originó de forma ilegal e írrita, siendo ésta una situación expuesta por la teoría del fruto del árbol envenenado, para describir que las pruebas recolectadas con ayuda de información obtenida ilegalmente, no surtan efectos procesales.

Continuó manifestando quien recurre, que del contendido de la investigación de marras, se encuentra integrada por un conjunto de actos de investigación fiscal desplegada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., que nacen como producto de un delito contra la propiedad en perjuicio de la ciudadana J.S., quien fuera despojada de su vehículo automotor y de algunos enseres personales; producto de esos hechos, se inicia una investigación en la que se relaciona a una ciudadana de origen asiático de presunto nombre D.L.C., quien presuntamente fuera la persona que adquiriera el teléfono celular de un B.B., supuestamente perteneciente a la víctima J.S., y por la declaración emitida por esta ciudadana de apellido CHOW, es que proceden a practicar la írrita detención de su representado, sin verificar previamente si su representado se encontraba vinculado o no con los hechos de marras.

En el mismo orden de ideas apuntó el apelante, que del contenido de las actas que integran el presente proceso, existe la sola declaración de la referida ciudadana D.L.C., que señala a su representado como la persona que le vendiera el precitado teléfono celular por un monto de dos mil bolívares, siendo que es insólito que D.L.C. no fuera presentada también por el delito que nos ocupa, ya que este no es el precio real de venta en el mercado del objeto señalado, lo que nos pudiera inferir que se está protegiendo intereses particulares o que esta persona es una “chinita que no existe”; por cuanto el resto de las actuaciones que integran la investigación penal llevada por el Ministerio Público, se relacionan directamente con el vehículo objeto del robo, tales como inspecciones, experticias periciales y retratos hablados; de tal manera que a su decir, no existen elementos jurídicos suficientes y contundentes que establezcan la presunción cierta y razonable de la vinculación de su representado con los hechos objeto de investigación, generándose una ilogicidad manifiesta entre el contenido de las actas y el resultado de la decisión emitida por el Tribunal.

Señaló el defensor privado, que se ha generado un estado de indefensión al violentarse el debido proceso, en cuanto a la obtención de las informaciones que se han recabado de forma irregular e incongruente, ya que se han practicado actos sin circunstancias ocultas que van en detrimento del derecho a la defensa, puesto que se han aplicado erróneamente el derecho en lo atinente a las normas procesales en las que se han fundado las actas del presente proceso, que han sido manipuladas con el único y exclusivo objeto de aprehender a como de lugar a su representado.

Por todas las razones antes expuestas, solicitó que se declare con lugar el presente recurso de apelación, obteniendo la correspondiente revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, signada con el No. 910-12, de fecha 1 de noviembre de 2012, con el correspondiente efecto de otorgamiento de libertad sin restricciones a favor de su representado A.A.O., ampliamente identificado en actas.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho G.A.G.U., en su carácter de defensor privado del ciudadano imputado A.A.O.B., plenamente identificado, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 910-12, de fecha 01 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que se violentó el debido proceso por cuanto la detención del imputado antes mencionado no fue realizada bajo ninguno de los supuestos constitutivos de la flagrancia, ni pesaba en contra del mismo una orden judicial, solicitando la declaratoria de la nulidad de las actuaciones procesales.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Sala de Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (N. y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta S., observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada C.Z. de M., en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse.

Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público

Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. E.L.P.S. se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

Conocida como C. flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de los supuestos constitutivos de la flagrancia, según las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de las actas que integran el presente asunto, desprendiéndose el acta de investigación penal, de fecha 30 de octubre de 2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, la cual establece que:

“…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde encontrándome en labores de investigaciones de campo relacionadas con el expediente penal K-12-0135-00111, me trasladé en compañía de los funcionarios S.C.H.P., I.J.C.C., y A.W.B., a bordo (sic) de la unidad P-A40BX7G, hacia el Sector 18 de Octubre, a fin de ubicar e identificar plenamente al ciudadano ADRIAN mencionado en entrevista (sic) escrita por la ciudadana DAY LING CHOW PEREZ (sic), una vez en el referido sector recibí llamada telefónica de parte del Oficial Superior Agregado G.G., C. 0935, titular de la cédula de identidad número V.-5.832.486, adscrito a la Dirección General del CPEZ, indicando que se encontraba en el Comando Escolar del Cuerpo de la Policía del estado Zulia, (…) informándonos que en dicho comando se encontraba retenido el ciudadano A.A.O.B., quien se encontraba como presunto investigado por nuestra comisión, motivo por el cual nos trasladamos hasta el referido comando donde una vez allí el Oficial Superior Agregado G.G. (sic), nos hizo entrega del mencionado (…) seguidamente al investigado se le exigió su documentación quedando identificado de la siguiente manera: A.A.O. BELLO (…) Acto seguido procedí a informarle a dicho ciudadano A.A.O.B., que debía acompañarlos a la sede de esta oficina, donde una vez en la misma siendo las 08:30 horas de la noche, vista leída y analizada dichas actas procesales, se puede evidenciar PRIMERO: que el ciudadano A.A.O.B., fue la persona que según entrevista recibida a la ciudadana: D.L.C.P. (sic), en fecha 20-12-2012, fue la persona que le vendió el teléfono marca BLANCKBERRY, modelo TORCH, SERIAL IME 363490044962583, por la cantidad de 2000 bolívares, obteniendo un beneficio directo, teléfono este que fue despojado a la victima (sic) para el momento de los hechos; SEGUNDO: Para el momento que la victima (sic) aporta las características fisonómicas de los ciudadanos que participaron en el presente hecho, la misma manifiesta que dicho grupo estaba conformado por cinco hombres, donde indica en su exposición que “uno era de tez blanca, de un 1.80 de estatura, de 100 Kilos aproximadamente, de cabello color castaño y corto, cara redonda de aproximadamente 27 años de edad, el mismo fue el que pido la llave de la camioneta y manejo el vehículo, otro de tez morena oscura, de contextura delgada, de 1.75 de altura aproximadamente, de cara pequeña, cabello de color negro y corto, el mismo fue me apunto con el revólver, el otro era de tez blanca, con acento colombiano, con rasgos guajiros y el Cabello de color negro flechado y tenía brake en sus dientes y él era el cabecilla del atraco ya que el mismo era el que impartía las ordenes y me amenazaba diciéndome que me iba a secuestrar” en particular las características del segundo sujeto descrito, coinciden con las del ciudadano retenido; TERCERO: Retrato hablado realizado por el Departamento de Reconstrucción de Hechos, División de Criminalística de esta Delegación, según los datos aportados por la victima (sic) en fecha 22-10-2012, donde se puede evidenciar que sus rasgos faciales, concuerdan de igual forma con el ciudadano retenido (…) En vista de todo lo expuesto, y constatando que existen elementos fundados que esta persona participo (sic) de forma directa en el presente delito, hice del conocimiento al I.J.M.J. (sic), J. de Investigaciones de esta Sub-Delegación, quien en coordinación con el F. 17 del Ministerio Publico (sic) del estado Zulia (…) Ordeno (sic) la detención del ciudadano A.A.O.B., y que fuese presentado ante los Tribunales de Control de Primera Instancia en lo Penal…”.

Prosiguiendo el mismo orden de ideas, quienes integran este Alzada estiman oportuno hacer alusión a la decisión No. 910-12, de fecha 1 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si existe o no violación al debido proceso y al derecho a la defensa, como lo esgrime el recurrente. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada, así como la declaración del imputado este JUZGADO DÉCIMO (sic) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano ADRIAN (sic) ARTUROS OLMOS, la cual se produjo en fecha 31/10/2012, tal como se evidencia del acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic); siendo que la conducta desplegada encuentra (sic) en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.S., el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del Imputado (sic) en el delito que se le imputa tal como lo son 1.- ACTA INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 31/10/2012 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al (sic) folio (sic) tres (03) cuatro (04) cinco (05) y sus respectivos vueltos, (…) 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 31/10/2012 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio seis (06) y su vuelto en la presente causa 3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha sábado 20 de octubre de 2012 (…) 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: del vehiculo (sic) MARCA FORD, MODELO EXPLORER E7L2, COLOR PLATA, PLACAS AC03TS, CLASE CAMIONETA, USO PARTICULAR, TIPO SPORT WAGON, Practicada por funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic), 5.- EXPERTICIA DE VEHICULO (sic) practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, al vehiculo (sic) MARCA FORD, MODELO EXPLORER E7L2, COLOR PLATA, PLACAS AC03TS, CLASE CAMIONETA, USO PARTICULAR, TIPO SPORT WAGON (…) 6.- INFORME PERICIAL: información suministrada por la descripción de la ciudadana J.P.S.G., 7.- RETRATO HABLADO, de la descripción realizada por la victima (sic) ciudadana J.P.S.G. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic); 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de la evidencia incautada en el procedimiento, debidamente sellada y firmada por los funcionarios actuantes, 9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO, signada con el numero (sic) 9700-242-DEZ-DE4312, de fecha 31/10/2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic), 10.- ACTA DE INVETSIGACIÓN PENAL, de fecha 29/10/2012, suscrito por funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic), la cual riela al folio (28) de la presente causa, y se da por reproducida en este acto, 11.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, realizada a la ciudadana D.L.C.P. (sic), de fecha 29/10/2012, ante funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic), la cual riela al folio (29 y 30) de la presente causa, y se da por reproducida en este acto, ACTA DE ENTREVISTA PENAL, realizada a la ciudadana JORLADIN ELIZABETH, de fecha 30/10/2012 ante funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic), la cual riela al folio (36 y 37) de la presente causa, y se da por reproducida en este acto. Ahora bien, observa esta juzgadora que la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, se desprende el acta de Investigación Penal de fecha 30/10/2012 que existe una cuasi flagrancia evidenciándose que no existe una inmediatez temporal entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero como que por las circunstancias que rodean al hoy imputado, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (sic) pueden establecer una relación perfecta entre el imputado y el delito cometido, tal como lo establece la Dra. C.Z. de Marchan (sic), en Sentencia N° (sic) 272 de fecha 15/02/2007, S. constitucional, por lo quen (sic) en el presente caso se toma en consideración lo manifestado por la ciudadana DAY LIN CHOW PEREZ (sic), quien indica que su prime de nombre JORALDINE ELIZABETH, en compañía de una amiga y su novio ADRIAN, le llevaron un telefono (sic) celular marca blackberry, modelo TORCH, COLOR NEGRO GRIS, el cual el habían vendido por la cantidad de 2000 mil bolívares, siendo señalado A.O.B., es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa y en tal sentido considera quien aquí decide declarar CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, y en consecuencia, se DECRETA las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (…) por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, se acredita: La concurrencia del hecho punible, el cual se califica por el Ministerio Publico (sic), como el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana JANNA SOLANO…

. (Destacado de la Alzada).

De la lectura parcial del fallo parcialmente transcrito, observan las integrantes de esta S., que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, la jueza de instancia estimó que se estaba en presencia de una cuasi flagrancia, estableciendo una relación entre el imputado y la comisión del delito que el Ministerio Público le atribuye, tomando en consideración lo manifestado por la ciudadana DAY LIN CHOW PÉREZ, apreciando los hechos acaecidos, en aras de garantizar las resultas del proceso, la a quo decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo derogado artículo 256, hoy artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal; hoy artículos 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

Del análisis minucioso realizado a todas las actas que conforman la presente causa, así como de la lectura de la decisión objeto de impugnación se evidencia que, yerra la jueza de instancia al afirmar que la aprehensión efectuada al ciudadano A.A.O.B., portador de la cédula de identidad No. 20.071.898, fue una detención en cuasi-flagrancia, siendo ello un error de apreciación de la a quo, al dogmatizar que se esta en presencia de una cuasi flagrancia, toda vez que la misma tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo, lo cual en el presente caso no ocurrió.

No obstante, efectuada como ha sido de la revisión de las actas, evidencian quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que la jueza a quo observó las siguientes diligencias de investigación: 1.- Acta Investigación Penal, de fecha 31/10/2012 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folio catorce (14) al dieciséis (16) y sus vueltos respectivamente; 2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 31/10/2012 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio diecisiete (17) y su vuelto; 3.- Acta de Investigación Penal, de fecha sábado 20 de octubre de 2012, inserta al folio veintiuno (21) y su vuelto; 4.- Acta de Inspección Técnica, realizada al del vehículo MARCA FORD, MODELO EXPLORER E7L2, COLOR PLATA, PLACAS AC03TS, CLASE CAMIONETA, USO PARTICULAR, TIPO SPORT WAGON, efectuada por funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 5.- Experticia de Vehículo, efectuada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al vehiculo MARCA FORD, MODELO EXPLORER E7L2, COLOR PLATA, PLACAS AC03TS, CLASE CAMIONETA, USO PARTICULAR, TIPO SPORT WAGON, según riela al folio veintiséis (26); 6.- Informe Pericial, suscrito por la experta L.F., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Zulia, mediante la cual la ciudadana J.P.S.G., suministro la descripción del retrato hablado, contentivo en el folio veintinueve (29); 7.- Retrato Hablado, de la descripción realizada por la experta L.F., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Zulia, efectuado por la descripción de víctima ciudadana J.P.S.G., inserta en el folio treinta (30); 8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, incautada en el procedimiento, debidamente sellada y firmada por los funcionarios actuantes, la cual riela al folio treinta y dos (32); 9.- Experticia de Reconocimiento y Vaciado, signada con el número 9700-242-DEZ-DE4312, de fecha 31/10/2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Zulia, según corre en los folios treinta y tres (33) al treinta y siete (37), 10.- Acta de Investigación Penal, de fecha 29/10/2012, suscrito por funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Zulia, la cual riela al folio treinta y nueve (39); 11.- Acta de Entrevista Penal, realizada a la ciudadana D.L.C.P., de fecha 29/10/2012, ante funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41), y sus vueltos respectivamente; 12.- Acta de Entrevista Penal, realizada a la ciudadana JORLADIN ELIZABETH, de fecha 30/10/2012 ante funcionarios adscritos al Área de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual riela a los folios cuarenta y siete (47) al cuarenta y ocho (48).

De las anteriores actas todas contentivas en la presente incidencia, señaladas y apuntadas en el fallo ut supra por la instancia; las cuales hacen estimar que el imputado A.A.O.B., quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es uno de los presuntos autores o partícipes en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público; siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias practicó el órgano de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, dada la incipiente fase en la que se encuentra el proceso; con lo que a juicio de esta Alzada, representan suficientes elementos de convicción para configurar los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad del delito imputado, pueden ser satisfechos con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva que le fuera impuesta al ciudadano A.A.O.B., por el juzgado de instancia, por tanto la detención del imputado antes mencionado, no deviene ilegítima, como lo expresa el recurrente en su escrito recursivo.

A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia No. 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, dejó sentado el siguiente criterio:

…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…

. (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 457 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado D.N., ratificó el criterio anteriormente señalado, estableciendo que respecto de la detención fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refirió lo siguiente:

considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado J.L.C.G., se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud F., debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales…

. (Destacado de la Alzada)..

De lo antes expuesto, consideran quienes integran esta Sala Accidental, que la detención del imputado A.A.O.B., no devino en ilegitima, si bien la misma no fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputado, donde fueron garantizados los derechos y garantías constitucionales y procesales al imputado en el cual, además fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron al órgano jurisdiccional avalar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva, capaz de someter al imputado al proceso, y de esta forma garantizar sus resultas.

En atención a lo antes expuesto considera estas jurisdicentes que el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en esta fase primigenia del proceso, efectuó una labor acorde por cuanto en esta etapa del proceso penal, le está dada con la existencia de fundados indicios obtener una conjetura razonable de las circunstancias del caso en particular e imponer al encausado de marras, a una medida de coerción personal, siendo que la misma en nada contraria el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 8 de la norma adjetiva penal, así como tampoco la afirmación de la libertad previsto en el artículo 9 eiusdem. Aunado al hecho, que cualquier vulneración o violación cesó, al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, en la cual se escucharon a todas las partes intervinientes, y se le impuso al imputado de marras, sobre sus derechos y garantías constitucionales, mas aun cuando fue otorgado la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario, siendo que el mismo accede a profundizar en la investigación instaurada, con la práctica de una series de diligencias y actuaciones por parte del titular de la acción penal, y en las cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar para obtener la verdad de los hechos, la cual es la finalidad del proceso penal venezolano, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quines aquí deciden considera que al evidenciarse que además de las actas contentivas en el presente asunto se corrobora un cúmulo de actos procesales, posteriores a la audiencia de presentación de imputado, de fecha 1 de noviembre de 2012, como lo son las ruedas de reconocimiento, practicada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como el acto de nueva imputación formal realizada por el Tribunal en mención, mediante el cual el titular de la acción penal, colocó a disposición de la instancia al imputado de marras, atribuyéndole la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 6 eiusdem; en perjuicio de la ciudadana J.S., acto en el cual le fue decretada la medida judicial preventiva privativa de libertad.

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que en el presente caso no se evidencian violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado A.A.O.B., razón por la cual debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.A.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 140.633, en su carácter de defensor del mencionado ciudadano. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.A.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 140.633, en su carácter de defensor privado del ciudadano imputado A.A.O.B., identificado en actas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 910-12, de fecha 01 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que no se observo violación alguna de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.A.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 140.633, en su carácter de defensor privado del ciudadano imputado A.A.O.B., identificado en actas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 910-12, de fecha 01 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que no se observo violación alguna de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

P. y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de enero de 2013. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. EGLEE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

Dra. E.E.O.D.. N.G. RAMÍREZ

LA SECRETARIA

Abg. MILAGROS CHIRINOS.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta S. en el presente mes y año, bajo el No. 12-13 de la causa No. VP02-R-2012-001102.

A.. MILAGROS CHIRINOS.

La Secretaria.