Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 22 de Noviembre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI.

CAUSA N° BP01-P-2001-001178

BP01-R-2005-000190

BP01-R-2005-000191

PONENTE: DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ.

Las anteriores actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados PABLO SEGUNDO A.G., en su carácter de defensor de Confianza Asociado, de los acusados V.A.A.R. e I.I.V.P.C., y J.B.R.D., en su carácter de Co-defensor privado del acusado R.M.G.G., contra la decisión dictada en fecha 21 de Julio de 2005, por el Tribunal de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO a los expresados acusados a cumplir cada uno la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en perjuicio de J.P.B..

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, y efectuada la distribución legal, correspondió la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites de la Alzada, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa:

DE LA ADMISION

Vistos los recursos de apelación interpuestos, se declararon admisibles de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó para la realización de la audiencia oral y pública en la presente causa.

DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL

Llegada la oportunidad fijada para la Audiencia Oral y Pública, en fecha 20 de Octubre de 2005, constituida la Corte de Apelaciones, por sus integrantes, Dra. M.G.R.D.H., Juez Presidenta, Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, Juez Ponente y el Dr. L.E. SANABRIA RODRÍGUEZ, así como la Secretaria, Abogado C.C., el Abogado PABLO SEGUNDO A.G., EN SU CARÁCTER de Defensor De Confianza Asociado, de los acusados V.A.A.R. e I.I.V.P.C., quienes también estuvieron presentes, y los Abogados J.B.R.D. y L.I.R.D., en su carácter de Defensores de Confianza del acusado R.M.G.G., igualmente presente, el Ministerio Público Representado por los Dres. A.S. MARIÑO y R.M.L., y la víctima, ciudadana A.M.R.O.. Inmediatamente la Juez Presidente, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte recurrente, a los fines de exponer los alegatos de su Recurso de Apelación, para lo cual se otorgó un lapso de quince (15) minutos, tomando la palabra el Abogado P.A.G., quien entre otras cosas manifestó: Que la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio vulnera los derechos de sus defendidos; que en principio se había alegado la prescripción de la acción penal, lo cual fue declarado sin lugar por el Tribunal. Indicó que en el proceso se interpusieron varios recursos de apelación, que fueron múltiples las audiencias para la constitución del Tribunal Mixto con Escabinos, con resultados infructuosos, por lo que el Juez en uso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se constituyó como Tribunal Unipersonal, sin objeción alguna de las partes; lo cual ocasionó dilaciones indebidas. Que en todo el expediente ha quedado demostrado e incluso el día de hoy, el interés de los procesados de asistir a todos los actos del proceso; que el retardo no se le puede atribuir a sus defendidos. Asimismo indicó que el Tribunal no aplicó la prescripción de la acción penal, aún cuando la misma opera. Continuó señalando que el Tribunal condenó a sus defendidos por el delito de Homicidio Culposo, y que en el debate señalara que sus Defendidos obraran con imprudencia o negligencia; que los mismos representaban una persona jurídica que contrató los servicios de esa empresa. Que ninguno de los testigos ni los representantes de la víctima señalaron que el día de los hechos sus defendidos obraron para que los niños fueran a la piscina, que no estaban presentes. Ratificó en todas sus partes el escrito de apelación interpuesto por él, por lo que solicita se Declare Con Lugar sus recurso y se absuelva a sus defendidos. Seguidamente se otorgó el mismo tiempo y derecho de palabra al Abogado J.B.R.D., quien solicitó a la Corte, que en virtud de haberse planteado dos motivos de apelación, sean explanados por los dos Abogados representantes del acusado. La Juez Presidente declaró Con lugar la solicitud planteada instándolos a compartir los 15 minutos entre los dos. Continuó señalando que fundamenta la impugnación en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Tribunal de Juicio, en su sentencia indicó que el juicio se prolongó por causa de los acusados, por lo que no operaba la prescripción de la acción penal. Que en dicha sentencia, se expusieron 5 motivos para resolver contra la pretensión, una referida a dilación por culpa del reo, sosteniendo el Tribunal que se realizaron treinta actos, donde no hubo la constante presencia del acusado; sosteniendo que hubo una manipulación con respecto a este criterio, refiriendo que de los 34 actos fijados por el Tribunal, once de los mismos no se realizaron por no constar resultas de notificaciones, 12 por no comparecer los escabinos, y 3 por no haber audiencia en el Tribunal, y que sólo en dos oportunidades el acusado no asistió. Que el segundo supuesto de la sentencia fue que los acusados no solicitaron el juzgamiento por un Tribunal Unipersonal, señalando que tal criterio se aparta del contenido de artículo 164 eiusdem, así como el artículo 3 ibidem. Que el tercer supuesto, se refirió al retardo, y que durante el lapso de 6 meses desde la audiencia preliminar se interpusieron varios recursos de apelación. Como Quinto supuesto, que fue por culpa de los acusados; indicando que en modo alguno se le puede atribuir a los acusados, tal como lo dispone jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Solicitó que al sustanciar este motivo, se Declare Con Lugar el Recurso de Apelación y se dicte sentencia propia, donde se declare con lugar la prescripción de la acción, consecuencialmente, el sobreseimiento de la causa, conforme a los artículos 457 y 31 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido tomó la palabra el Abogado L.I.R.G., indicando que refiere la sentencia que R.G. es culpable del delito de Homicidio Culposo, por negligencia en su rol, y que modernamente las conductas deben estar incursan en algún tipo de infracción, y por tratarse de delitos culposos obrar con negligencia, imprudencia e impericia; y que el Tribunal no hace un análisis en cuanto a la supuesta negligencia de R.G., es decir, no indicó en qué consiste esa negligencia. Que la Construcción de piscinas se rige con una normativa, por lo que debió comparar la Juez la conducta del acusado con esas normativas, y que en el debate declararon varios expertos, siendo que los mismos desconocían en parte las normativas, tal como se demostró en el juicio. Que la Juez ni siquiera menciona las normativas para la construcción de las piscinas, es decir, que no se sabe de dónde concluyó la Juez que sus defendidos hayan actuado con negligencia. Asimismo indicó que la construcción de piscinas está debidamente regulado, al igual que los reglamentos de tránsito. Que hay un testigo J.M.P., que fue el maestro de obra de la piscina construida, cuya declaración es trascendental, y que este testigo no fue tomado en cuenta para la sentencia, es decir, se omitió, siendo que declaró y fue preguntado tanto por la Defensa como por la Vindicta Pública. Que la Juez al referir los elementos de prueba y su valoración, se le olvidó incluir a este testigo. Que el Tribunal Supremo de Justicia, tiene reiteradas jurisprudencias, acerca del silencio de alguna de las pruebas, y de existir debe decretarse la nulidad del fallo, tal como es la sentencia del 07-03-02 del magistrado Omar Mora Díaz, es clara en ese sentido. En razón de ello, solicita se Declare con lugar su recurso de apelación y se decrete la nulidad del fallo impugnado. Seguidamente se concede la palabra al Ministerio Público, quien mediante la Dra. A.S. MARIÑO, señalando entre otras cosas, que a J.M.P. le dejaron la obra, al plomero, y que la tanquilla de succión, no se corresponde con las dimensiones de la piscina, que la misma es inmensa, y que el día de la inauguración de la piscina no estaba presente el Señor J.M.P., pero sí los ingenieros de la obra. Que en el debate declaró el Médico Forense, quien dejó claro en la audiencia, de las lesiones presentadas por el niño, debido a la succión de la piscina. Sostuvo que en el debate se demostró la culpabilidad de los acusados en el hecho donde perdió la vida un niño. Cedió la palabra al Dr. R.M.L., quien manifestó que la Defensa de Alezones y Van Praag, inició su exposición indicando la prescripción de la acción penal, siendo que la misma se da cuando en el proceso no hay actuaciones realizadas, y que cuando el Ministerio Público acusó habían transcurrido un año, cinco meses y 12 días, por lo tanto hubo una interrupción de la prescripción, cuando el Tribunal admitió la acusación Fiscal, y que todos los actos sucesivos interrumpieron la prescripción. Asimismo el Tribunal de juicio en una sentencia completamente motivada, indicó por qué declaraba sin lugar la solicitud de prescripción. En cuanto al punto referido por el Dr. P.A., dijo que en el debate se presentaron muchos testigos que estuvieron presentes cuando se presentó el incidente en la piscina. Que el Juez de juicio se basó en la valoración de las pruebas, así como en los conocimientos científicos y las máximas de experiencias para emitir una sentencia condenatoria. Indicó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Que la Juez le dio fiel cumplimiento al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre las normativas que rigen la construcción de piscinas, la Juez aplicó las máximas de experiencia y que la defensa trata de confundir, a los Jueces, con su exposición. Solicitando se declare sin lugar los recursos de apelación. De seguidas, tomó la palabra la Juez Presidente e impuso a los acusados de los derechos y garantías constitucionales que tienen para ser oídos en esta audiencia, conforme al numeral 3° artículo 49 de la Constitución Nacional, preguntándoles si tienen algo que decir, respondiendo todos de viva voz no tener nada que decir. Igualmente se impuso a la víctima A.M.R.B., del mismo derecho que tiene a ser oída, quien tomó la palabra diciendo que no entiende que su hijo murió por negligencia de los ingenieros, ya que no sabe que clase de piscina estaba construyendo, que nunca vio a los ingenieros inspeccionando la obra, que como profesionales deben saber si la piscina estaba en condiciones de uso. Que compró la residencia pensando que sus hijos estaban protegidos, no que iba a morir. Refirió que en el debate hubo una falta de respeto hacia las víctimas, expertos, forense, por las preguntas que le hacían, pretendiendo decir que su hijo fue muerto en otro lado, a raquetazos y luego lanzado a la piscina, lo cual considera morboso. Que la defensa dijo que su hijo no tomó las precauciones, siendo que fue succionado, y que tres o cuatro personas intentaron sacarlo de la piscina y no pudieron, porque se pudo sacar cuando se apagaron los motores, con sus partes genitales desprendidas por la presión de la succión. Que estima una falta de respeto hacia todos lo que pretendía hacer creer la defensa, en cuanto a que eso ocurrió el día de la inauguración de la piscina. Que alegan la prescripción, y que ella está luchando desde hace seis años, y que su hijo murió en esa piscina y que a ella nadie le devuelve la familia, que perdió a su esposo y a su otro hijo. Que nunca ha fallado a una audiencia. Manifestó que ella cree en la justicia, y que todas las personas tuvieron culpa, desde el que construyó la piscina, hasta el que autorizó a usarla. Solicitó se haga justicia. Continuando con el desarrollo del acto, los Jueces de la Corte de Apelaciones interrogaron a las partes, entre cuyas preguntas el Dr. Javier al Abogado P.A.: Ud. Habló de un contrato llave en mano, esa terminología está establecida en el contrato? Contestó: Cuando habla de contrato llave en mano, una compañía contrata los servicios de otra empresa, y cuando es culminada cesan las garantías y se entregan las llaves y se cancela el resto de la deuda. Que ese tipo de contrato no necesita tener residente ni ingeniero inspector. Procedió a leer el artículo 14 de la Ley que rige la materia, Otra: En el contrato de Villasol con Tecni Piscinas, hay alguna cláusula donde Villasol se compromete a supervisar el trabajo? Contestó: Sí pero sin involucrase en el diseño, sólo en cuanto al avance de obra. Que la inspección se realizó y luego quedó un arquitecto encargado. OTRA: Para el momento en que la piscina se pone en funcionamiento, ya la obra había sido legalmente entregada a Villasol? Contestó: No, porque quedaba un saldo deudor, dejando claro que en el debate muchos de los testigos dijeron que Villasol inauguraba la piscina, siendo que solo se corrió el rumor que se estaba inaugurando. Otra: para el momento que se inauguró la piscina estaba una persona encargada? Contestó: La jefe de condominio. Asimismo la. Dra. M.G.R.D.H. preguntó: Ud. Acaba de decir que en la obra hubo un ingeniero residente por parte de la empresa? Contestó: El Contratante podía tener un inspector para ver el avance de la obra. Otra: Cuál es la función del ingeniero residente? De responder por la obra ante la contratante. Otra: Las características de la tanquilla de las piscina se corresponde con las del proyecto? Contestó: Tengo entendido que se realizaron unas modificaciones. Otra: Fueron aprobadas las modificaciones? Contestó solicitar ayuda a uno de los Ingenieros y acusados presentes. En este momento se interpone el Dr. J.B.R., acerca de la exposición del acusado para responder la pregunta. La Juez Presidente dijo que como quiera que solicitó una sentencia propia, la Corte debe hacer preguntas para aclarar las dudas. El Dr. J.B.R., dijo que solicitó sentencia propia en cuanto a la prescripción. Por lo que procedió el ciudadano a dar respuesta a la pregunta formulada por la Juez Presidente. Asimismo preguntó al Ministerio Público: Los documentos referidos fueron ofertados como pruebas? Contestaron: Sí. Inmediatamente se otorgó nuevamente la palabra a las partes, para que en cinco minutos presenten las CONCLUSIONES: el Abogado PABLO SEGUNDO ALVAREZ, indicó que nunca ha dudado de las diligencias del Ministerio Público para presentar su acto conclusivo, pero alegó que en el presente caso se encuentra prescrita la acción penal, y que al presentar su recurso, alegó elementos probatorios que demuestran lo planteado. Dijo que la víctima llamaba a los medios de comunicación indicando que la investigación no se llevaba a cabo, tal como lo señaló en diversas opiniones dadas al Diario El Tiempo; que es falso que sus defendidos hayan actuado de manera dolosa para no asistir a los actos, y que tal situación lo demuestra la espera que tuvieron desde las 9:OO a.m., para la presente audiencia. Insistió en la prescripción de la acción penal y la inocencia de sus defendidos. Asimismo tomó la palabra el DR. L.I.R.G., quien dice que lamenta que no entienda el Ministerio Público, que se está elegando la prescripción extraordinaria, y que lamenta igualmente sobre la falta de motivación de la sentencia. Se dirigió a la víctima diciendo que su labor es defender a sus representantes, contestando la víctima, que debe defender pero no ofender. Intervino la Dra. M.G.R. deH., instando al exponente a dirigirse al Tribunal no a la víctima. Continuó señalando que la Juez obvió una prueba y que el Tribunal. Supremo de Justicia ha sido claro, sobre el tema, por lo que se debe declarar la nulidad del fallo. Que la Juez no actuó con conocimientos técnicos. Refirió que el contrato llave en mano en el presente caso no existe, ya que el mismo no es un contrato no es llave en mano, y que no es así porque Villasol sí lo sabía y era el supervisor de la obra. El Ministerio Público, mediante la Dra. A.S., indicó que quedó claro que quien se encontraba presente para el momento de la inauguración de la piscina fue el condominio del conjunto residencial. Que de las actas se evidencia que se plasmó en la sentencia que los acusados no asistieron sin motivo justificado; y que toda víctima tiene el derecho de acudir a los organismos competentes para hacer valer sus derechos, así como la libertad de expresión. Reiteró su solicitud de declarar sin lugar ambos recursos. Las partes no hicieron uso del derecho a réplica. La Juez Presidente tomó la palabra e indicó que tomando en consideración el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y debido a lo complejo del caso, esta Sala se reserva el lapso y se fija DECIMA AUDIENCIA siguiente a la presente fecha, a los fines de emitir el pronunciamiento a que haya lugar, quedando las partes debidamente notificadas.

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS

El recurrente Abogados PABLO SEGUNDO A.G., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

...En el caso en concreto que nos ocupa, tenemos que el fatal accidente aconteció el 18 de diciembre de 1.999 (hace más de 5 años 6 meses), no obstante que la vindicta pública presento acusación en contra de mis defendidos y que la misma fuera admitida por el Tribunal de Control en fechas 21 de junio de 2.001 y 18 de junio de 2.002 respectivamente, actuaciones estas que pudieron interrumpir la prescripción de la acción penal más no la prescripción judicial ya que a tenor de los dispuesto en el artículo 110 del Código penal en su segunda parte establece: “…Interrumpirán también las prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan, PERO SI EL JUICIO, SIN CULPA DEL REOSE (SIC) PROLONGARE POR UN TIEMPO IGUAL AL DE LA PRESCRIPCION APLICABLE, MAS LA MITAD DEL MISMO, SE DECLARARA PRESCRITA LA ACCION PENAL.” (Mayúculas mías)…tenemos que a la fecha del lamentable accidente donde muriera el Niño J.P.B.R., 18/12/1.999, la presente acción penal prescribió a los 4 años y medio …por lo que solicito que la presente Apelación sea declarada con lugar y revoque en consecuencia la Decisión que hoy recurro con la correspondiente declaración de prescripción de la acción penal…

En el caso de la Sentencia que hoy recurro, el Tribunal de Juicio dictaminó la responsabilidad de la muerte del menor, de todos los acusados por su Negligencias o culpa in omitiendo, la cual supone una abstención, un no hacer una omisión cuando se estaba jurídicamente obligado a realizar la conducta contraria. Textualmente fundamenta en su Título V, DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO en su folio 32, segundo aparte, lo siguiente: “De manera que la omisión por parte de los acusados I.I. VAN PRA, V.A.R. y R.M.G.G. se subsume en el tipo delictivo previsto en el artículo 411 del Código Penal, constituyéndose está la negligencia de quienes apartándose de los deberes del cuidado, mediante su acción y el mandato hecho por ellos, pudiendo prever el efecto de su acción al no considerar el grave riesgo y las consecuencias de instalar un equipo hidráulico con las características descritas sin contar con más de un punto de sucesión o uno de mayores dimensiones, contribuyeron al resultado dañoso, punible de la muerte del niño J.P.B.R., en el área de la cascada de la piscina del Conjunto Residencias Villa S.S. deP.L.C., Estado Anzoátegui el día 18 de diciembre de 1.999”.

Erróneamente el Tribunal 4° de Juicio…aplica el artículo 411 del Código Penal en contar (sic) de mis defendidos, al establecer en su dispositiva del fallo, que los mismos habían obrado con negligencia al apartarse de sus deberes de cuidado, mediante su acción y el mandato hecho por ellos, pudiendo prever el efecto de su acción al no considerar el grave riesgo y las consecuencias de instalar un equipo hidráulico con las características descritas son contar con más de un punto de succión o uno de mayores dimensiones, contribuyeron al resultado dañoso, punible de la muerte del niño J.P.B.R., siendo que quedó plenamente demostrado en juicio que mis representados jamaz (sic) tubieron (sic) involucrados directa o indirectamente con el diseño, construcción y puesta en funcionamiento de la piscina…por lo que mal pudo el Tribunal de Juicio sentenciar a mis representados como agentes omisivos en la comisión del delito ello en virtud a que su única responsabilidad consistía en contratar a las más prestigiosas empresas en diseño y construcción de piscinas, mas no en supervisar la ejecución de tales contrataciones, ya que para ello se contrataron a tal empresas especialistas….

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CONTESTACION DE LOS RECURSOS DE APELACION

El Representante de la Vindicta Pública, al dar contestación al recurso ejercido, expresó lo siguiente:

…Considera esta representación Fiscal que el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los antes mencionados Condenados, debe ser declarado INADMISIBLE, o en su defecto SIN LUGAR…El Ministerio Público considera ajustado a Derecho la Decisión de Sentencia Condenatoria, tomando en cuenta que siempre se respetaron tanto los Principios, garantías Procesales y Constitucionales, tomando en cuenta en el primero de los supuestos hubo una clara y marcada interrupción de la Prescripción Ordinaria, y declarar sin lugar la prescripción extraordinaria, toda vez que ha mediado acción por Omisión de los hoy Condenados, con fin de seguir retrasando el proceso. Por lo que mal podrá la Defensa pretender, que se le tome en cuenta la petición por Violación de la ley por Inobservancia o errónea aplicación de una N.J., cuando no define que acto del Tribunal de Juicio VIOLÓ LA LEY o de aplicarse la Ley fue aplicada Erróneamente, dos situaciones que no tiene que ver entre si, tomando en cuenta que cuando nos referimos al ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico procesal penal (sic) se debe precisar cual de estos dos supuestos se acoge.

Así las cosas, y analizadas entre si, tanto lo denunciado por el Recurrente y la Sentencia Definitiva dictada, el Ministerio Fiscal, considera ajustada a Derecho la presente Sentencia, dado que del análisis del acta del Debate y de la sentencia en lo que concierne a la Excepción Opuesta, el Tribunal actúo ajustado a Derecho, por lo que mal podría la Defensa pretender conseguir se decrete un Sobreseimiento por Prescripción, dado que quien decidió tomó para hacer el análisis de la incidencia planteada y así resolverla, valores que su libre discrecionalidad presenció. Es pues, en todo caso el no estar de acuerdo la Defensa con el presente fallo no debe considerarse per-se la VIOLACION DE LA LEY O ERRONEA APLICACIÓN DE LA N.J. invocada…

Ahora bien, el Ministerio Público no logra entender en que se basó la Defensa para Impugnar por errónea aplicación del artículo 411 del Código Penal, en todo caso en los términos en que se hace la impugnación está mas dirigida hacia la motivación o no, ilogicidad o contradicción de la Sentencia, que lo dispuesto del artículo 452.4 Que no es el caso, ahora bien, el Tribunal A quo aplicó la N.S.P., con el artículo 411 del Código Penal…; por lo que en atención a esto, advertimos a la defensa que las razones impugnadas en su escrito no encuadran en los supuestos del artículo 452.4° del Código Orgánico procesal penal….

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El Abogado J.B.R.D., al dar contestación al recurso ejercido, expresó lo siguiente:

..…el Conjunto Residencial Villa S.S. decidió inaugurar las instalaciones de la piscina el día 18-12-1999, fecha en que ocurrió el lamentable accidente que todos conocemos.

Pues bien, para esta fecha la empresa Tecnipiscinas CA., representada por el Ingeniero R.M.G.G., aún no había terminado los trabajos en la piscina del Conjunto Residencial Villa S.S..

El aserto anterior ha sido suficientemente probado en autos, ha sido evidenciado en el contradictorio ocurrido en el debate oral y público, con elementos de convicción devenidos en pruebas inobjetables, que concluyen necesariamente en la inocencia de R.M.G.G..

En efecto , en primer lugar tenemos que, objetivamente, el contrato suscrito entre Villa S.S. CA. y Tecnipiscinas C.A., supeditaba la entrega de la piscina por parte de Tecnipiscinas CCA., a la aprobación por parte del Ingeniero Residente de Villa Sol de los trabajos a su cabal satisfacción. Luego de ello se debía proceder a extender un Acta de Terminación, que suscribirían el Ingeniero Inspector y Tecnipiscinas C.A. (Cláusula 18)…

Tenemos, pues, que para el día en que se produjo el accidente donde murió el niño J.P.B., la empresa Tecnipiscinas C.A. no había terminado los trabajos derivados del contrato suscrito con la empresa Villa S.S. C.A. Antes bien, y tal y como ha quedado suficientemente explicado arriba, faltaba la evaluación del funcionario de los equipos hidráulicos…Sólo después de esto podía el Ingeniero R.M.G.G.. Realizar las pruebas y posteriormente, sí era lo conducente hacer la entrega de la piscina a Villa S.S. C.A…

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El recurrente J.B.R.D., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION: VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 110 DEL CODIGO PENAL.

Conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnamos la sentencia publicada en la presente causa por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de Julio de 2005, por haber incurrido en violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal, al apreciar y decidir que la prolongación del juicio obedeció a culpa del acusado, razón por la cual declaró sin lugar la excepción opuesta de extinción de la acción penal por prescripción.

Dicha impugnación la fundamentamos en lo siguiente:

La Defensa del ciudadano R.M.G.G. solicitó, mediante escrito de fecha 3 de Junio de 2005 que cursa a los autos, que se decretara el sobreseimiento de la presente causa, por prescripción de la acción penal, conforme a lo establecido en los artículos 108 (ordinal 5°) y 110, en relación con el artículo 409, todos del Código Penal, y en los artículos 48 (numeral 8) y 318 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente se solicitó en esa oportunidad que se realizara una audiencia oral para debatir tal pretensión, al final de la cual debería ser decidida.

Habiéndose convocado el juicio oral y público para el día 10-06-2005, la Defensa solicitó el día 09-06-2005 el diferimiento de dicha audiencia, para que se resolviera la solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción Penal.

No hubo tal diferimiento por la razón indicada, ni pronunciamiento acerca de ese pedimento….

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por lo expuesto, solicito que sea sustanciada conforme a Derecho esta causal de apelación por errónea aplicación o interpretación del artículo 110 del Código Penal, prevista en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; que sea declarada con lugar por esta Corte de Apelaciones; y que se dicte sentencia propia que declare con lugar la excepción de extinción de la acción penal por prescripción (artículo 31.2.b del COPP), con el consiguiente sobreseimiento de la causa. Todo ello, conforme al primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 (in fine) Ejusdem.

…SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION: FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA.

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgásmico Procesal Penal, procedemos a impugnar la mencionada sentencia por falta de motivación.

Dicha impugnación tiene su fundamento en lo siguiente:

Desde hace algún tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han contextualizado la motivación de la sentencia como parte integrante del debido proceso y el derecho a un juicio justo….

En el caso que nos ocupa, la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en el presente asunto BO01-2001-001178 y publicada en fecha 21 de Julio de 2005, adolece, a no dudar de la necesaria motivación que deben sustentar las decisiones judiciales.

La referida falta de motivación se manifiesta, a no dar, en dos puntos diferentes en la decisión del Tribunal de Primera Instancia:

A. EL TRIBUNAL A QUO NO EXPLICA O DESARROLLA EN QUE CONSISTE LA NEGLIGENCIA DE R.M.G.G., NI MOTIVA CUAL ES LA OBLIGACION QUE INCUMLPE Y A LA CUAL ESTABA JURIDICAMENTE SUJETO….

Por ello, sostenemos que la actuación de R.M.G.G. ha debido ser contrastada con la normativa vigente en materia de piscinas, para llegar a la conclusión de que fue o no negligente, y si, consecuencialmente, violó el deber objetivo del cuidado, Esto no lo realizó la ciudadana Juez de Primera Instancia, no obstante haber reconocido que su actuación estaba supeditada a una obligación jurídica. Mas, sin embargo, nunca dijo, nunca explicó, nunca hizo referencia a cuál era esa conducta previa, cuán su basamento normativo, única manera para poder establecer una omisión. De allí la clara inmotivación del fallo que aquí se recurre.

B. BEL TRIBUNAL A QUO NO VALORO LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS. EL TRIBUNAL A QUO SILENCIO Y OMITIO LA MENCION Y OBLGATORIA VALORACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL CIUDADANO J.M.P.L..

Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones: La sentencia penal es un corpus lógico, integral, que se basta a sí mismo y del cual debe emanar convencimiento y credibilidad, Ello es la necesaria consecuencia de una análisis total y la explicación decantada de los argumentos expuestos y as pruebas recibidas, las cuales sustentan las afirmaciones que, a modo de conclusión, se plasman en la decisión que toma el Juez y que pretende resolver el conflicto….

SOLUCION QUE SE PRETENDE

….Por lo expuesto, solicito que, en el supuesto negado de que se declarase sin lugar la impugnación basada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contenida en el Capitulo II, esta causal de apelación, por falta de motivación en la sentencia recurrida, prevista en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sea sustanciada conforme a Derecho y declarada con lugar por este Tribunal de Alzada, anulándose en consecuencia la sentencia impugnada y ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y publico ante otro Tribunal, distinto al que dictó la sentencia recurrida. Esto último, conforme al encabezamiento del artículo 457 del mismo Código...

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El Representante de la Vindicta Pública, al dar contestación al recurso ejercido, por el recurrente, expresó lo siguiente:

…Considera esta representación Fiscal que el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los antes mencionados Condenados, debe ser declarado INADMISIBLE, o en su defecto SIN LUGAR…el Ministerio Público considera ajustado a Derecho la Decisión de Sentencia Condenatoria, tomando en cuenta que siempre se respetaron tanto los Principios, garantías Procesales y Constitucionales, apoyándose en el primero de los supuestos donde hubo una clara y marcada interrupción de la Prescripción Ordinaria, y declarar sin lugar la prescripción extraordinaria, toda vez que ha mediado acción por Omisión de los hoy Condenados, con fin de seguir retrasando el proceso.

Por lo que mal podrá la Defensa pretender, que se le tome en cuenta la petición por Violación de la ley por Inobservancia o errónea aplicación de una N.J., cuando no define que acto del Tribunal de Juicio VIOLÓ LA LEY o de aplicarse la Ley fue aplicada Erróneamente, dos situaciones que no tienen que ver entre si, tomando en cuenta que cuando nos referimos al Ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal penal (sic) se debe precisar cual de estos dos supuestos se acoge.

Por lo antes expuesto, y analizadas entre si, tanto lo denunciado por el Recurrente y la Sentencia Definitiva dictada, el Ministerio Fiscal, considera ajustada a Derecho la presente Sentencia, dado que del análisis del acta del Debate y de la sentencia en lo que concierne a la Excepción Opuesta, el Tribunal actúo ajustado a Derecho, por lo que mal podría la Defensa pretender conseguir se decrete un Sobreseimiento por Prescripción, dado que quien decidió tomó para hacer el análisis de la incidencia planteada y así resolverla, valores que su libre discrecionalidad presenció. Es pues, en todo caso el no estar de acuerdo la Defensa con el presente fallo no debe considerarse per-se la VIOLACION DE LA LEY O ERRONEA APLICACIÓN DE LA N.J. invocada…

Así las cosas, es por lo que consideramos que la presente Decisión está ajustada a Derecho.

Dicho esto, es por lo que solicitamos que el presente Recurso sea DECLARADO INADMISIBLE o en su defecto SEA DECLARADO SIN LUGAR en la definitiva.

Por último, y atendiendo a la Pretensión del Impugnante, en lo relativo a que EL TRIBUNAL AQUO NO VALORO LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS. EL TRIBUNAL A QUO SILENCIO Y OMITIO LA MENCION Y BOLIGATORIA VALORACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL DEL CIUDADANO J.M.P., motivo que encuadra en el supuesto del Numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, considerando que: “No se hace mención ni alusión del Testigo J.M.P.L., como tampoco, obviamente, se examina su deposición y las respuestas hechas a la interrogantes que se le formularon, no se analizó su testimonio, como tampoco se valor, ya para aceptarlo o bien para rechazarlo total o parcialmente.”

Al respecto, el Ministerio Público considera el Dictamen en cuestión ajustado a Derecho, ya que en ningún momento se ha apartado de los principios rectores del proceso penal, se ha garantizado el Principio de inmediación, Oralidad, Concentración y Continuidad, así como los Principios-Garantías, de Publicidad y Contradicción, aunado a ello el Derecho a la Defensa e igualdad entre las partes, de lo cual no quedará duda alguna de la Certeza Positiva que nos ocupa…de tal manera que entendiendo que la Juez para decidir no tomó en cuenta el testimonio del ciudadano J.M.P.L., obedeció a que él mismo en su deposición manifestó que no estuvo presente para el momento de ocurrir el hecho donde perdiera la vida el N.J.P.B.R., de modo que tal Omisión no puede considerarse como Violatorio de Normas Sustanciales por el hecho de no destacarlo en los Elementos Meritorios que valoró el Juez con carácter Probatorios de la participación y responsabilidad de los Condenados de Autos para Dictar Sentencia…

Por todo lo antes expuesto solicitamos que el Presente Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa sea DECLARADO INADMISIBLE o en su defecto SEA DECLARADO SIN LUGAR…

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DE LA DECISION APELADA

La decisión apelada expresa lo siguiente: “…Demostrado el hecho y la culpabilidad de los acusados este Tribunal procede a imponerla de la pena que ha de cumplir el mismo así:

El delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, prevé una pena de prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) AÑOS DE PRISION, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, referido al término medio, atendiendo las circunstancia de que los acusados no registran antecedentes penales, de conformidad a lo previsto en el ordinal 4to. Del artículo 74 del Código Penal, este Tribunal rebaja la pena aplicable a cada uno de los acusados hasta UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES de prisión, quedando en definitiva los acusados R.M. GUAITTI GRIZZI, I.I.V.P. y VICTOR ALESONES, CONDENADOS a cumplir la pena de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, más las penas accesorias, la cual deberán cumplir conforme lo determine el Tribunal de ejecución y culminará aproximadamente en fecha 21/01/07. Asimismo este Tribunal consideró al tomar en cuenta la pena impuesta por este Tribunal de conformidad en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal mantener el estado de libertad que viene gozando los acusados, conforme a las medidas que le fueron impuestas en su oportunidad procesal. ASI SE DECIDE.-….”.

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

El primer motivo de impugnación de ambos recurrentes, está fundamentado en la errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal vigente por parte de la juez a quo, al estimar éstos que por simple operación matemática, desde la fecha en que ocurrió el infortunado hecho hasta la interposición de la excepción legal respectiva, transcurrió más del tiempo que se necesitaría al aplicar el término medio de la pena que prevé el artículo 37 del texto sustantivo penal, del previsto para el delito de homicidio culposo, vale decir de seis meses a cinco años, con lo cual el lapso o tiempo de prescripción quedaría reducido a dos años nueve meses de prisión, por lo que si el proceso se demoró más de ese tiempo, en ningún caso puede ser atribuible a la parte defensora, y mucho menos ser la razón para negar el pedimento en cuestión, razón por la cual esta Corte de Apelación pasa a decidirlos de manera conjunta.

Por prescripción de la acción penal conocemos, la imposibilidad legal que existe de que el estado a través de los órganos de administración de justicia ejerza el ius puniendi, por el sólo transcurrir del tiempo, con lo que se sanciona la lentitud e ineficacia del sistema en descubrir a los autores de delitos e imponer las sanciones a que haya lugar. Algunos atribuyen a esta causa de extinción de la acción penal el carácter de ser de orden público, a pesar que otros difieren de atribuirle tal característica, por la posibilidad de que el imputado renuncie a ella, tal y como lo contempla el literal “b” del ordinal segundo del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho esto tenemos, que la juez a quo relata en su sentencia que el tiempo para que operara la prescripción de la acción penal transcurrió por causas imputables a la parte defensora, vale decir, por culpa del reo, al haber ejercido esta parte del proceso tres recursos de apelación contra la decisión tomada en la audiencia preliminar, así como no haberlo impulsado lo suficiente con lo cual se hubiese obtenido un pronunciamiento en menor tiempo.

Analizado dentro de este contexto, debemos entender en primer término que la interposición de los recursos, sean estos ordinarios o extraordinarios, es un derecho que el legislador le asigna a las partes, por lo que el uso del mismo no puede ser considerado nunca como una labor obstruccionista o realizada con el ánimo de entorpecer el normal desenvolvimiento de un proceso penal. En segundo término, de la revisión exhaustiva hecha a los autos relacionados con los actos de este proceso, se puede evidenciar que ciertamente como lo afirma la juez a quo, existió por parte de la parte defensora una inactividad parcial que conllevó a que éstos se realizaran con excesivo lapso de tiempo entre uno y otro, específicamente en la comparecencia al tribunal de juicio para el sorteo de los escabinos y posterior constitución del tribunal mixto, con lo cual dicho comportamiento encuadra perfectamente en el supuesto de hecho previsto y, acertadamente aplicado, en el artículo 110 del texto sustantivo penal.

Con respecto a como se debe computar el lapso de tiempo establecido en los supuestos previstos en la norma en comento para que opere la prescripción de la acción penal, hasta ahora el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en su Sala Penal, había mantenido el criterio que se debía tomar el mismo en su término medio, ello por aplicación de la norma reina de aplicación de sentencia contenida en el artículo 37 del Código Penal y, porque se debía entender ésta referida al delito tipo, sin atenuantes y agravantes.

Con relación a los casos de delitos culposos, como el de marras, esta misma Sala Penal en sentencia publicada en fecha 12 de mayo del presente año, signada con el No 196, cambió el criterio anterior y estableciendo el siguiente:

De la lectura de dicho artículo se observa que en su primer párrafo contempla una pena de seis meses a cinco años de prisión…(sic). Además, el artículo ordena que para aplicar la pena, los tribunales apreciarán el grado de culpabilidad del agente, lo cual podría incidir en un aumento considerable de la pena.

De manera que, el homicidio culposo ( contemplado en el artículo 411 del Código Penal) es el único caso donde no se aplica el artículo 37 ejusdem, para determinar el término medio, ya que para aplicar la pena, el juez deberá apreciar el grado de culpabilidad del agente …(sic)

En virtud de lo antes expuesto, esta Sala de Casación Penal considera procedente y ajustado a Derecho, DECLARAR CON LUGAR la denuncia planteada, toda vez que la acción penal prescribirá por cinco años, de conformidad con lo contemplado en el ordinal 4º del artículo 108 del Código Penal.

Aplicando dicho criterio al presente caso, hasta ahora no ha operado la prescripción judicial alegada por la parte defensora, toda vez que la misma se haría efectiva pasados que sean cinco años, más la mitad del mismo, vale decir dos años y seis meses, contados desde la fecha en que sucedió el hecho objeto de este proceso, es decir se haría efectiva el 18 de junio de 2006. Así se decide.

En consecuencia, por los argumentos antes expuestos esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer motivo de apelación realizado por ambos impugnantes, referido a la determinación de la prescripción de la acción penal, al considerar este juzgador que el comportamiento esgrimido por la parte defensora, contribuyó a la demora excesiva de la realización de los actos procesales y al no estar acreditado el lapso de tiempo legal requerido para ello. Así se decide.

La defensa de los acusados V.A.A.R. eI.I.P.C., alude como segundo motivo una especie de ausencia de culpabilidad de éstos y auque no señala específicamente en cual de los supuestos previstos en el artículo 452 lo subsume, en cumplimiento de la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Corte de Apelaciones considera que el mismo puede ser circunscrito a una errónea aplicación del artículo 411 del Código Penal vigente, en el entendido que el recurrente señala no haber obviado el cumplimiento de norma alguna que convierta su conducta en negligente, tal y como lo señala la juez a quo en el fallo recurrido.

El jurista argentino M.A.T., en su obra EL DELITO CULPOSO, la define así:

“ En el lenguaje romano es mirar con indiferencia. Siempre se identifica así al obrar culposo: Socius socio etiam culpae nomine tenetur is est desidiae atque negligentiae ( El socio se obliga en orden a su socio también por razón de culpa; es decir, por desisidia y negligencia).

Aparece como una actitud omisiva, como un defecto de la atención y de la voluntad; como la carencia de las cualidades necesarias para obrar según lo quiere el orden jurídico.

Partiendo de tal concepción y revisada como ha sido la sentencia impugnada, observa esta Corte de Apelaciones que dentro de los hechos que el juzgador a quo estimó acreditados durante la realización de la audiencia oral y pública, está la existencia de un contrato de obra entre Residencias Villa Sol y Tecnipiscinas C:A:, el cual fue incorporado legalmente al debate, de donde emana para el apelante la obligación de designar un Ingeniero Inspector, cuya misión era precisamente la de supervisar la realización de la misma y que la piscina en cuestión se construyera y equipara con base a lo acordado en las cláusulas existentes en ese contrato. Ello niega la posibilidad de que ese tipo de acuerdo legal se realizara a riesgo y orden de la empresa contratada, sin interferencia alguna por parte de la contratante.

Quedó evidenciado en el debate oral y público, que la empresa Residencias Villa Sol incumplió con esa obligación, con lo cual no realizó ese deber de cuidado que su condición de propietario le exigía, es decir con su omisión contribuyó a que el fatal resultado, que fue el objeto de este proceso, se produjera, máxime cuando la obra a realizar era para el disfrute y esparcimiento de los residentes del conjunto y que la no comprobación previa del perfecto funcionamiento de la piscina, en lo que a construcción y equipamiento se refiere, pudiera ser causa de un accidente con consecuencias mortales, tal y como ocurrió el día 18 de diciembre de 1999, fecha en que se permitió el uso de la misma y sobrevino la muerte del menor J.P.B.R..

La característica fundamental de este tipo de delitos culposos es la previsibilidad, que no es otra cosa que realizar todas las acciones tendientes a minimizar, por no decir eliminar, cualquier posibilidad de riesgo de que se genera un hecho que cause un daño a un tercero. Claros estamos, que en ellos no esta prevista la posibilidad de una intencionalidad en causarlo, pero obviamente la responsabilidad de que el hecho se produzca, radica en que de haber ejecutado el autor las acciones a las que estaba obligado, el mismo no se hubiese producido.

Aunado a ello, está el hecho de que Residencias Villa Sol puso en funcionamiento la piscina en cuestión, sin que mediara un acta de entrega formal de la obra por parte de la empresa encargada para su construcción y equipamiento, como lo era Tecnipiscina C.A., es decir, sin que se hubiesen probado los equipos instalados y sin que se verificara si su puesta en funcionamiento originaría un riesgo para sus usuarios, y se le permitió a los residentes del conjunto residencial hacer uso de la misma, con el resultado de que derivado a la excesiva succión que produjo el uso de la bomba de que disponía un área de la piscina, el cuerpo del menor J.P.B.R. quedó adherido a la única rejilla allí existente, por lo que hasta tanto no se apagó la mencionada bomba, se hizo imposible retirarlo del lugar, produciéndose su muerte por inmersión.

Ambos hechos están contenidos en la sentencia recurrida y quedó perfectamente demostrado que la conducta omisiva, por una parte y, ligera por la otra, de parte de la empresa Residencias Villa Sol, coadyuvaron a que se produjera el lamentablemente hecho, por tanto estima este Juzgador que el haberla subsumido la juez a quo en el tipo penal establecido en el artículo 411 del Código penal vigente, específicamente al haber actuado de manera negligente, se corresponde con lo probado en el juicio oral y público, en consecuencia se debe declarar SIN LUGAR este segundo motivo del presente recurso.

El Dr. J.B.R., en su condición de Co-defensor Judicial del acusado R.M.G.G., basado en el ordinal 2º del artículo 452 del COPP, arguye como segundo motivo de su recurso la falta de motivación de la sentencia, circunscribiéndola al hecho que en la recurrida no se explica en que consistió la negligencia de su representado, ni cual es la obligación que incumplió y finalmente, señala que la juez a quo omitió pronunciarse acerca de la prueba testimonial del ciudadano J.M.P.L..

En la recurrida, la Juez a quo dejó sentado lo siguiente, con respecto a la responsabilidad del citado acusado:

De la prueba de expertos J.S. HERNANDEZ, M.S., BENJAMIN PAEZ Y J.P.V., adminiculado a las pruebas documentales ya valoradas por este tribunal, referente al INFORME TECNICO DE J.S. Y M.S., así como del acta de inspección técnica levantada por J.P. Y B.A., se determinó que pudo haberse evitado el resultado dañoso de la muerte de una persona si en el área de la cascada de la Piscina del Conjunto Residencial Villa S.S. se hubiese colocado más de un punto de succión, o de mayor longitud, habida consideración de la capacidad de la bomba empleada (36HP) para el funcionamiento del sistema hidráulico, al haber sólo una rejilla toda la energía se convierte en succión y puede atrapar a cualquier objeto dejándolo pegado, siendo que las velocidades de entrada pudieran ser menores si el área útil de la rejilla hubiese sido mayor, por cuanto fueron coincidentes los resultados periciales en cuanto a que el proceso mediante el cual se produce la succión depende fundamentalmente de la velocidad de la entrada de agua en la succión, bajo todas las condiciones de funcionamiento de la bomba, las velocidades de entrada eran elevadas, y en el momento en que pudo haber comenzado el proceso de succión, una vez iniciado éste era prácticamente imposible detenerlo sin apagar la bomba, pues la fuerza desarrollada a medida que el cuerpo obstruye la succión son demasiado elevadas.

De igual manera, del INFORME del experto J.S. realizado a los planos de la piscina, cuya obra estaba a cargo de la empresa TECNIPISCINA, la juez a quo extrajo lo siguiente:

En el mencionado informe se hace constar que el sistema de succión correspondiente a la cascada fue efectivamente construido conforme a los planos pero con ciertas modificaciones en cuanto a la potencia de la bomba, que se estableció 36 HP y en cuanto a las medidas de la tanquilla aparece más pequeña que la de los planos.

La comparecencia, y posterior deposición, de los expertos durante la celebración de una audiencia oral y pública, es para explicar al juez y a las partes, basado en los conocimientos que puedan tener en un arte, profesión o industria las razones técnicas o científicas sobre una materia en específico que ha sido sometida ha su consideración y sobre el cual han realizado en dictamen pericial. En el caso de marras, se acudió a la opinión de profesionales en el ramo de la ingeniería, para que determinaran si la instalación de una sola rejilla en el área de la cascada de la piscina, conjuntamente con la instalación de una bomba hidráulica de 36HP, pudieran general o no la succión suficiente para mantener el cuerpo del menor J.P.B. adherido a la misma, hasta tanto no se apagara la bomba, hecho este que genero su muerte.

De la evacuación de tales pruebas, la juez llegó a la conclusión de que de haber existido más de una rejilla en el área de la cascada de la piscina, aún existiendo la bomba de 36HP, la succión se hubiese distribuido entre ellas, sin que existiese riesgo, ni peligro alguno de que alguien quedara sujetado a la única existente. Obviamente, ello constituyó el centro del debate oral y público, porque quedó plenamente demostrado en el juicio oral, que ello fue la causa de la muerte del citado menor. En consecuencia, al haberse acreditado también la existencia del contrato de obras en donde la empresa TECNIPISCINAS C.A., asumía el carácter de contratada y encargada por ende del suministro e instalación de los equipos hidráulicos, así como de los acabados de la piscina, que incluye la colocación de las rejillas, obviamente su conducta negligente radica en no haber realizado previamente los cálculos necesarios y haber realizado las pruebas tendentes a eliminar cualquier posible riesgo que asumirían los usuarios de dicha piscina, ya que tales funciones son inherentes al trabajo que desempeñan como especialistas en su construcción, por lo tanto no cumplieron con ese deber de cuidado exigido por la ley.

Por todo ello, estima este Juzgador de Alzada, que se debe declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación, al haber quedado claramente establecida en el sentencia recurrida, cual fue la conducta omisiva por parte de la empresa TECNIPISCINA C.A., que el juez a quo calificó como negligente y que desencadenó en la muerte del menor de autos, criterio éste que este Juzgador comparte plenamente. Así se declara.

Como último motivo de apelación, el recurrente señala que la juez a quo incurrió en silencio de pruebas, al no valorar el testimonio del ciudadano J.M.P.L., por lo que la sentencia debe ser declarada nula y ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Así las cosas, el artículo 13 de nuestro texto adjetivo penal, consagra como uno de los principios rectores de este nuevo proceso la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, señalándonos que hacia ese norte debe el juez siempre dirigir su acción. Con respecto a la importancia de esa búsqueda de la verdad, como único fin del proceso penal, este juzgador estima conveniente citar la opinión que al respecto mantiene el Dr. J.R.S., cuando dice:

“ Dos referencias del Copp nos orientan en lo planteado: el artículo 4 ordena a los jueces “ sólo deben obediencia a la ley y al derecho”, creando una instancia axiológica por encima de la ley, pues el derecho no es solo normas positivas, sino también valores y principios que forman parte del sistema a utilizar por el operador de justicia; y en segundo lugar, el artículo 13 en el cual se establece que una de las finalidades del proceso es “ la justicia en la aplicación del derecho”, clara referencia de someter la normativa positiva a la consecución de un fallo justo. El Copp fue el primer instrumento legal en Venezuela que se atrevió a dar el paso fundamental en búsqueda de nuevos paradigmas para la función judicial, pues antes, todo el sistema jurídico patrio tenía una sola orden para el funcionario judicial: la aplicación de la ley en forma acrítica, no existía norma alguna que permitiera aperturas a ese mandato formalista-positivista.”

“El artículo 2 de la Constitución hace una distinción importantísima al ordenar que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. Más clara no puede estar la precisión del derecho y de la justicia como elementos diferentes de un mismo ente que es el Estado venezolano. Y más adelante en su artículo 257, se dispone que” El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.”

Ya no se trata de la simple realización de la ley, de la concreción de la normativa jurídica, sino que el proceso tiene como fin la justicia. Si a ésta se puede llegar a través de la ley el asunto es simple, el problema se presenta cuando la normativa legal no le da al operador de justicia la forma de hacer justicia, allí entran entonces los principios y los valores jurídicos como elementos activos, y no como simples abstracciones formales, para ser utilizados en la búsqueda de una solución justa. Mal puede el juez utilizar acríticamente la ley a sabiendas del resultado inocuo que se producirá.

Ciertamente, durante la celebración del debate oral y público, se tomó declaración al ciudadano J.M.P.L. y así lo recoge la recurrida en el capítulo referido a LAS CIRCUNSTACIAS OBJETO DEL DEBATE, cuando menciona:

Se procede a traer a la sala el testigo J.M.P.L., titular de la cédula de identidad No 2.802.796, profesión plomero, quien expone: “ Tengo entendido que se ahogó un niño en la piscina de Villa Sol del cual había hecho las instalaciones de la tubería y la bomba, yo no estaba presente cuando el niño se ahogó, la verdad es que cuando sucedió eso, la piscina aún no había sido entregada, se había pedido un mes de plazo a partir del 4 de diciembre, eso pasó el 18 de diciembre, la piscina estaba en proceso de filtración, y yo tenía que recibir a la gente que había hecho la piscina, presentar la piscina al Ingeniero R.G., el cual debía hacer las pruebas finales para entregar la piscina a la gente del Condominio de Villa Sol”

Como puede observarse, en primer término el testigo manifiesta no haber estado presente ese día en el sitio de los hechos, en consecuencia no era testigo presencial de los mismos y sus dichos sólo pudieron servir para corroborar que efectivamente el responsable de la construcción y equipamiento de la piscina era TECNIPISCINA, así como el hecho de que la misma se puso a disposición de los residentes sin que la obra estuviera definitivamente entregada a Villa Sol. Tales hechos ya habían sido acreditados en el proceso con otras pruebas.

Se estima prudente citar el criterio que al respecto mantiene la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No 00224 de fecha 23 de marzo de 2003, estableció lo siguiente:

Este Alto Tribunal reitera el criterio sostenido en sentencia de fecha 21 de junio de 2000, en el juicio de Farvenca C.A. contra Farmacia Clealy C.A., en el cual expresó que la falta de análisis y pronunciamiento sobre las pruebas no constituye un defecto de forma de la sentencia, sino un error de juzgamiento que debe ser denunciado al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alegando la violación de la regla del establecimiento de las pruebas contenida en el artículo 509 eiusdem por falta de aplicación, siempre y cuando la falta de examen de la prueba o su análisis parcial, haya sido decisivo del dispositivo del fallo; extremo este que ha de considerarse cumplido cuando la prueba omitida o examinada parcialmente, es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia.

(subrayado nuestro).

No existe en ese testimonio ninguna circunstancia nueva que pudiera haber incidido en un posible cambio del fallo, en caso de haber sido apreciado por la juez a quo, por lo que considera este juzgado de alzada que anular un juicio que tardó más de cinco años en realizarse, por un error involuntario del juez de no haber dicho nada con respecto a una prueba intrascendente, para lo que quedó plenamente y legalmente demostrado en el juicio oral y público, como fue que la muerte del menor J.P.B. se debió a la conducta negligente de todos los acusados, sería ir en contra de ese principio estatuido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como también vulnerar la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Constitución Nacional, que en este caso sería dejar en vano el reclamo de justicia de una madre que perdió injustamente a su hijo, por sujetarse a formalismos contenidos en las normas procesales, que como en este caso chocan con la loable labor de administrar justicia, que no es otra cosa que dar a cada quien lo que le corresponde.

En consecuencia y con base a tales argumentos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el presente motivo de impugnación al estimar la prueba omitida irrelevante para cambiar el dispositivo del fallo impugnado, así como considerar que la declaratoria con lugar del presente motivo y la nulidad del juicio realizado, sería un culto a la injusticia y a la impunidad, conceptos estos que a nuestro entender están reñidos con el de administrar justicia.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LOS MOTIVOS IMPUGANDOS POR los apelantes. Queda así CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 21 de Julio de 2005, por el Tribunal de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO a los acusados V.A.A.R., I.I.V.P.C. y R.M.G.G., a cumplir cada uno la pena de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISION, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en perjuicio de J.P.B..

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente determinación.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintidos días del mes de noviembre del dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidente,

Dra. M.G.R. deH.

El Juez Ponente, El Juez,

Dr. J.V.R.D.. L.E.S.R.

La Secretaria,

Abog. C.C.

En la misma audiencia, previo cumplimiento de las formalidades legales, siendo las 12:00 m, se publicó y registró la anterior decisión. Conste.-

La Secretaria,

Abog. C.C.

Gladys.-