Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Junio de 2012

Exp. Nro. 12-3148

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: HENRIQUEZ GRAGIRENA ALEXIS, portador de la cédula de identidad Nro. V-6.153.512, representado por la abogada M.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.655.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de retiro publicado el 25 de noviembre de 2011, en el Diario Ultimas Noticias, dictado por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Yulimar G.M., M.Y.O. y J.W.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.824, 96.807 y 150.882, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

I

En fecha 9 de enero de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 10 de enero de 2012, siendo recibido en la misma fecha.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la apoderada del actor que su representado ingresó en el año 1993 a la Policía del Estado Miranda, siendo su última jerarquía la de Detective, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

Indica que estuvo privado de su libertad, desde el día 05 de mayo de 2010, por averiguaciones derivadas de un procedimiento policial. En fecha 05 de agosto de 2011, el Juzgado Trigésimo Séptimo en Función de Control, otorgó medida sustitutiva, quedando en libertad desde esa misma fecha.

Expresa que se dirigió al organismo querellado de manera conciliatoria a los efectos de ser reincorporado a su trabajo, considerando que ya no estaba privado de su libertad.

Aduce que en fecha 25 de noviembre de 2011, fue publicado en el Diario Ultimas Noticias en la página 40, el cartel en el cual se le notificó que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, resolvió retirarlo del cargo de Detective, en aplicación del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello sin habérsele instruido un procedimiento previo al retiro, que le permitiera ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso. Que tal circunstancia constituye una violación directa y flagrante de sus derechos subjetivos y constitucionales.

Argumenta que el acto administrativo adolece de nulidad absoluta, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establece en la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que nunca se instruyó un procediendo disciplinario en su contra, siendo el acto nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresa que el acto le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución, siendo nulo el acto conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución.

Alega que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, ya que la decisión de retirarlo fue “… por haber sido objeto de una medida judicial de privación preventiva de libertad… la cual aun se mantiene…”. Lo cual es falso, ya que fue beneficiado con una medida sustitutiva en fecha 05 de agosto de 2011 y la Resolución de retirarlo fue publicada en el Diario Ultimas Noticias, en fecha 26 de octubre de 2011, es decir, más de dos meses después.

Solicita la nulidad del acto administrativo impugnado, que se ordene su reincorporación al cargo de Detective, del cual fue ilegalmente separado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el día 05 de mayo de 2010, fecha en la cual fue acordada la medida preventiva de privación de libertad, con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socioeconómicos que de haber estado activo hubiera disfrutado.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Los representantes de la parte querellada, en su escrito de contestación expresaron en cuanto a los hechos lo siguiente:

Que en fecha 05 de mayo de 2010, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual acordó medida privativa de libertad del ciudadano A.H.G.p.l.p. comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Indican que en fecha 25 de octubre de 2010, fue notificada su representada de la medida de privación ilegitima de libertad recaída sobre el querellante.

Explican que en fecha 10 de noviembre de 2010, mediante Resolución N° 35-2010, suscrita por el Director Presidente del organismo que representan, acordó la suspensión del cargo sin goce de sueldo de conformidad con lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud de la medida judicial preventiva de libertad antes mencionada.

Argumentan que vista la imposibilidad de llevar a cabo la notificación personal del querellante, se procedió en fecha 26 de abril de 2011, a publicar el cartel de notificación en el Diario Ultimas Notificas conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y una vez vencidos los 15 días hábiles que prevé la norma, se procedió a la suspensión del cargo sin goce de sueldo, por un lapso equivalente a seis (06) meses conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 05 de agosto de 2011, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia preliminar se le otorgó al querellante medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 ordinales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ordenó retrotraer el procedimiento a la fase de presentación de una nueva acusación.

Alegan que en fecha 26 de octubre de 2011, se dictó Resolución N° 085/2011, mediante la cual se pasó a retiro al querellante, en virtud de haber transcurrido el lapso de seis (06) meses establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye una de las causas de retiro de la función pública a que se refiere el numeral 7 artículo 78 ejusdem.

En relación al derecho expresan los representantes del organismo querellado lo siguiente:

En primer lugar; niegan, rechazan y contradicen, el alegato de la parte actora, en relación a la medida privativa de libertad, ya que la misma no fue producto de una averiguación derivada de un procedimiento policial, al contrario, surge por ser el querellante el presunto autor o participe de un hecho punible relacionado con un robo en el Casino del CCCT, hechos que se detallan en la sentencia interlocutoria que decretó la medida judicial de privación de libertad.

Señalan que actuaron ajustado a derecho al aplicar el contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como tiempo máximo para la suspensión del cargo sin goce de sueldo el periodo de seis (06) meses, cuando exista medida preventiva de privación de libertad.

Aducen que se evidencia que el querellante estuvo privado de su libertad desde el 05 de mayo de 2010, por la comisión de delitos, obteniendo un cambio de medida el 05 de agosto de 2011, es decir, no tiene libertad plena ya que se trata de una sentencia interlocutoria y no una absolutoria que ponga fin al proceso, motivo por el cual se tuvo que pasar a retiro, y hasta la fecha no existe sentencia definitiva en el juicio que se ventila ante los Tribunales Penales del Área Metropolitana de Caracas.

En segundo lugar, en relación al alegato de la parte actora, que compareció al organismo a los efectos de llegar a una conciliación y ser reincorporado, niegan, rechazan y contradicen el referido alegato, ya que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es claro en señalar, que la Administración reincorporará al funcionario y le cancelará los sueldos dejados de percibir por el período máximo de seis (06) meses que dura la suspensión del cargo, siempre y cuando la sentencia quede definitivamente firme y la misma sea absolutoria, lo cual no se da en el presente caso, y así solicitan sea declarado por el Tribunal.

En tercer lugar niegan, rechazan y contradicen, el alegato de la parte actora donde señala que detenta la condición de funcionario de carrera y que por lo tanto se le debió haber instruido un procedimiento previo a cualquier decisión de retiro en su contra; aducen que se actuó ajustado a derecho, cumpliendo a cabalidad con el procedimiento legal de suspender a un funcionario que fue privado de su libertad, ello en atención a lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no vulnerándose su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo como lo señaló la parte actora, y así solicitan sea declarado por este Tribunal.

En cuarto lugar niegan, rechazan y contradicen el alegato de la parte actora en relación a la violación de sus derechos subjetivos y constitucionales, por ser el mismo genérico y no especificar que tipo de violación se produjo sobre dichos derechos, por lo que solicitan se deseche el referido alegato.

En quinto lugar, niegan, rechazan y contradicen, el alegato de la parte actora referente a que el acto es nulo de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en sede administrativa se llevó a cabo el procedimiento legalmente establecido previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo la suspensión del cargo sin goce de sueldo y su posterior retiro, en virtud de la medida de privación preventiva de libertad antes mencionada. No siendo la actuación de la Administración susceptible de nulidad absoluta por prescindencia total del procedimiento y así solicitan sea declarado.

En sexto lugar niegan, rechazan y contradicen el alegato de la parte actora que el acto es inconstitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución, ya que en ningún momento se le vulneró al querellante su derecho a la defensa y al debido proceso, a la vez que se demuestra que la Administración actuó ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la referida denuncia.

En cuanto al punto séptimo niegan, rechazan y contradicen, el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, en virtud que no consta documento o sentencia definitiva absolutoria que demuestre que el querellante se encontrara en libertad plena para el momento en que se dictó el acto de retiro que se recurre, por lo que solicitan se desestime tal alegato.

En octavo lugar niegan, rechazan y contradicen la solicitud del querellante en cuanto a la reincorporación al cargo de Detective; la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 05 de mayo de 2010, hasta su efectiva reincorporación al cargo, con todas las variaciones y el pago de los beneficios socioeconómicos que hubiera percibido de haber estado activo, ya que el querellante no tiene libertad plena ni sentencia definitiva absolutoria, sino un cambio de medidas realizado el 05 de agosto de 2011, por lo cual resulta improcedente el pedimento formulado por la parte actora, estando obligada la Administración de conformidad con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a cancelar el máximo que dure la suspensión que es de seis (06) meses de sueldo, siempre y cuando obtenga una sentencia absolutoria.

Finalmente solicitan se declare sin lugar la querella, interpuesta contra el acto administrativo de retiro publicado en el Diario Ultimas Noticias, en fecha 25 de noviembre de 2011, y se declare improcedente la reincorporación del querellante, así como los pagos solicitados.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Como punto previo, debe referirse este Tribunal, a la notificación publicada en el Diario Últimas Noticias, en la cual, una vez identificado el Ente y Órgano de la cual emana, señala:

Se hace saber

Al funcionario detective A.H.G., venezolano (…) con fundamento en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable al presente caso por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se acordó retirarlo del cargo de DETECTIVE mediante Resolución nº 085/2011 de fecha 26 de octubre de 2011, por haber sido objeto de una medida judicial de privación preventiva de libertad, dictada por el Tribunal Trigésimo (…) medida que aun se mantiene vigente, y por haber transcurrido desde la fecha del acto administrativo de suspensión del cargo sin goce de sueldo hasta la presente fecha, más de seis (6) meses, notificación que se hace conforme el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma se le participa que de conformidad al artículo 76 ejusdem, se entenderá notificado una vez transcurridos quince días (15) hábiles después de la presente publicación.

En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo prescrito en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le informa que podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos de esta circunscripción judicial, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que se practique la presente notificación.

En los Teques, a la fecha de su publicación.

Lic. RÓMULO SÁNCHEZ RUÍZ

Director de Recursos Humanos

Designado mediante Acta de Nombramiento Nº 0055/2010 de fecha 13/10/2010

Debe destacar este Tribunal, que en la referida notificación, no indica la habilitación de la persona para practicar dicha notificación, ni si la misma fue la autora del acto que dice notificar, ni cumple con los requisitos del propio artículo 76, el cual invoca como fuente de la atribución para practicar dicha notificación, toda vez que dicha normativa exige la transcripción o el contenido del acto que dice notificar, lo cual conlleva al defecto de la notificación de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Es necesario acudir al expediente administrativo, para entender y enterarse del acto que dice notificar. Peor aún, en el propio expediente riela el acto de los folios ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y seis (146), mientras que de los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cuarenta y tres (143), riela una notificación que efectivamente cumple las exigencias del citado artículo 73 eiusdem, por demás, muy distinta a lo publicado en prensa nacional.

Por otra parte, no se desprende del expediente administrativo, que se haya hecho alguna gestión de conformidad con las previsiones del artículo 74 de la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el entendido que se haya agotado la notificación personal en el domicilio o residencia del interesado antes de proceder a notificar por prensa.

Tal actuación resulta importante, por ser garantía del derecho a la defensa, el cual además se amplifica en casos como el de autos, donde la información que allí reposa deja constancia que la persona se encuentra privada de libertad y en todo caso, recibió una medida sustitutiva.

El cumplimiento de dichos requisitos es sumamente importante, toda vez que la intención de la notificación es poner en conocimiento del interesado el contenido de un acto, que pudiere afectarle tanto positiva como negativamente, a los fines que ejerza los recursos que creyere conveniente, razón por la cual, la notificación por prensa surge sólo como posibilidad, habiendo agotado la notificación personal, y la misma resultare imposible o infructuosa.

Si bien es cierto que la notificación cumplió su cometido, toda vez que la parte actora acudió a los órganos jurisdiccionales a los fines de interponer el recurso correspondiente; considera este Tribunal, un deber, advertir a los funcionarios encargados de los órganos competentes de la Policía del Estado Miranda, toda vez que su conducta y actuación pudiere atentar contra derechos particulares, para que en lo sucesivo, las notificaciones se practiquen debidamente, ya que en definitiva, garantizan la noción de acceso a la justicia, siendo que su incumplimiento, acarrea las sanciones a que refiere el artículo 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, independientemente de la responsabilidad personal que puede acarrear conforme la Constitución y demás leyes, recogidas en el artículo 101 eiusdem.

Entrando a conocer al fondo de lo discutido se tiene que en el presente caso la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo de retiro publicado el 25 de noviembre de 2011, en el Diario Ultimas Noticias, dictado por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, fundamentándose en que el mismo adolece de vicios que acarrean su nulidad. Concatenando lo indicado anteriormente, se tiene que si bien es cierto, la parte actora impugna la notificación publicada en el Diario Últimas Noticias, el acto que causa estado y puede afectar la esfera jurídica del administrado, es la contenida en el acto contenido en la resolución Nº 085-2011, de fecha 26 de octubre de 2011, suscrito por el ciudadano E.A.G.C., actuando en su carácter de “Director Presidente” (sic) del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda; sin embargo, ha de entenderse que dicho documento es desconocido para la parte al momento de ejercer la acción, por cuanto no consta de autos que el mismo haya sido notificado con las formalidades del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en tal razón, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del actor, en aras del resguardo del principio de tutela judicial efectiva y los presupuestos del artículo 259 Constitucional, ha de revisarse dicho acto a la luz de los alegatos expuestos y los eventuales vicios de nulidad absoluta que pudiere existir.

Aduce la parte actora que en fecha 25 de noviembre de 2011, fue publicado en el Diario Ultimas Noticias en la página 40, el cartel en el cual se le notificó que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, resolvió retirarlo del cargo de Detective, en aplicación del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello sin habérsele instruido un procedimiento previo al retiro, que le permitiera ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso. Que tal circunstancia constituye una violación directa y flagrante de sus derechos subjetivos y constitucionales.

A ello la representación del Instituto policial contestó que actuaron ajustado a derecho al aplicar el contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como tiempo máximo para la suspensión del cargo sin goce de sueldo el periodo de seis (06) meses, cuando exista medida preventiva de privación de libertad.

De la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, consta a los folios 33 al 62, acta de Audiencia de Presentación de Detenidos levantada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de mayo de 2010, mediante la cual decreta contra el querellante, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya medida de privación de libertad justifica la media de suspensión del cargo sin goce de sueldo contenido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, consta a los folios 8 al 56 de la pieza principal, Acta de Audiencia Preliminar, levantada en fecha 5 de agosto de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, la cual consiste en régimen de presentaciones por ante la oficina de presentaciones de ese Circuito Judicial Penal cada 8 días, librándose boleta de excarcelación en la misma fecha.

Observa este Tribunal en relación con el argumento indicado por la recurrente, que en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, especialmente aquellos de corte sancionatorio o ablatorio, de ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. por cuanto el derecho a la defensa y al debido proceso, implica el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que es imputada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona con el supuesto normativo, evitando de esta manera, que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Revisado en su totalidad como ha sido el expediente del presente caso, se evidencia claramente que la Administración no inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra del accionante, por lo cual, se tiene que la aplicación de la norma por parte de la administración, no corresponde a sanción alguna sino a la interpretación de la Ley, entendiendo la Administración que el hecho que una medida privativa de libertad supere los seis (6) meses, conlleva al retiro del funcionario de conformidad con las previsiones del artículo 78 en su numeral 7. De allí, que no resultaría procedente iniciar un procedimiento de corte disciplinario, toda vez que la consecuencia jurídica no deriva de la imposición de sanción alguna.

Pretender lo contrario equivaldría, a exigir un procedimiento con contenido contencioso en sede administrativa, para proceder a la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, o para la aceptación de una renuncia por parte de algún funcionario. En atención a lo anteriormente expuesto, deben rechazarse los alegatos formulados por la actora respecto a la ausencia de procedimiento, y en consecuencia, improcedentes los argumentos de denuncia del vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, ni la denuncia de inconstitucionalidad por violación del artículo 49 Constitucional. Así se decide.

Pese a lo señalado anteriormente, corresponde analizar la denuncia del vicio de falso supuesto, indicando que toda vez que se tomó la decisión de retirar al actor, que conforme a la notificación se justificó “… por haber sido objeto de una medida judicial de privación preventiva de libertad… la cual aún se mantiene…”, alega la actora que dicha afirmación es falsa, por cuanto fue beneficiado con una medida sustitutiva en fecha 5 de agosto de 2011, y la decisión de retirarlo es del 26 de octubre de 2011, más de dos meses después.

Por otra parte, la recurrida en relación al falso supuesto alegado por la actora señala que niega, rechaza y contradice, el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, en virtud que no consta documento o sentencia definitiva absolutoria que demuestre que el querellante se encontrara en libertad plena para el momento en que se dictó el acto de retiro que se recurre, por lo que solicitan se desestime tal alegato.

Para decidir deben traerse a colación, distintas normas legales referidas al punto en discusión.

La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 91 expresa textualmente lo siguiente:

Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.

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En razón del artículo anterior, se deja ver que con motivo de la medida de privación preventiva de libertad, se suspendió del ejercicio del cargo sin goce de sueldo al funcionario hoy querellante, mediante Resolución Nº 35-2010, de fecha 10 de noviembre de 2010, emanado de la Presidencia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

Igualmente se observa, que con motivo del transcurso de mas de los seis (6) meses establecidos en el artículo in comento, mediante Resolución Nº 85-2011, de fecha 26 de octubre de 2011, emanado de la Presidencia del referido Instituto, resolvió retirar al funcionario de su cargo de Detective a partir de la fecha de su notificación (para ello se publicó en el diario Ultimas Noticias en fecha 25 de noviembre de 2011 cartel de notificación).

Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Policial indica:

Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

1. Renuncia escrita del funcionario o funcionaria policial debidamente aceptada.

2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.

3. Interdicción civil.

4. Condena penal definitivamente firme.

5. Jubilación o discapacidad total y permanente o gran discapacidad.

6. Destitución.

7. Fallecimiento.

8. Reducción de personal por limitaciones financieras o cambios en la organización administrativa, previa aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia seguridad ciudadana.

En los casos establecidos en los numerales 1, 2 y 8 del presente artículo, los funcionarios y funcionarias policiales tendrán derecho a participar en un programa de inducción para fomentar condiciones personales, familiares y sociales adecuadas para su egreso de la carrera policial, especialmente para facilitar su integración al trabajo.

En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.

(…)

Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

(…)

Debe señalarse en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, que la representación judicial de la parte querellada limita el falso supuesto al hecho que la administración fundamente su decisión en una norma que no es aplicable al caso, cuando los supuestos del vicio son mucho más amplios, tales como cuando la administración aplica una norma que no esté vigente; cuando haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance a una norma jurídica; cuando se le niegue aplicación a una norma jurídica vigente o se haya aplicado falsamente la norma entre otros.

Este Tribunal observa que el indicado artículo 91, establece el supuesto mediante el cual opera la suspensión sin goce de sueldo, el cual es la medida privativa de libertad, que conforme a la norma comentada, aparece de manera categórica, que dicha medida no podría tener una duración mayor a los seis (6) meses.

A diferencia de una duración más concreta en la suspensión con goce de sueldo, la medida privativa de libertad no tiene un tiempo predeterminado o por lo menos, que pueda definirse con mediana precisión. Además, resultaría un absurdo pretender que al vencer los seis (6) meses, deba existir una reincorporación, pues aún vencido el lapso, puede darse el caso que una persona mantiene su privación de libertad, lo cual imposibilitaría la reincorporación, siendo que el aparte se encuentra redactado de forma tal que puede traer mayor confusión; sin embargo, de su lectura puede desprenderse la solución al problema planteado, cuando establece:

(…) En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.(…)

Se evidencia que el Instituto interpretó de la citada norma contenida en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contiene una causal de retiro implícito, aplicable por remisión del artículo 78 numeral 7 de la misma Ley, que establece como causal de retiro “cualquier otra causa prevista en la presente Ley”, razón por la cual, ha de analizarse el citado artículo 91, para verificar si de su redacción, puede desprenderse que constituya una causal de retiro.

Así, tal como se indicara anteriormente, el dictar la media privativa de libertad, por vía cautelar en sede penal, o producto de una sentencia que no se encuentre definitivamente firme, constituye el supuesto de procedencia de la suspensión sin goce de sueldo. Es necesario hacer dicha distinción, toda vez que si la privación de libertad acaece por decisión judicial penal definitivamente firme, se activa el supuesto previsto en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable igualmente a la función policial, de conformidad con la remisión que hace la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 97, numeral 10.

La misma norma establece que dicha medida no podrá tener una duración mayor a seis (6) meses; sin embargo, la misma no establece ninguna consecuencia a que la persona se mantenga privada de la libertad por un tiempo mayor, razón por la cual, podrían derivarse dos presunciones, a saber: la primera, que la persona ha de ser reincorporada a sus funciones, lo cual decae al entender que se mantiene privada de libertad, ello impediría la reincorporación efectivamente, además de no tratarse de una situación administrativa; y la segunda, que se mantiene la medida, pese a vencerse los seis meses que establece la norma.

De acuerdo con lo indicado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia distinguida con el Nº 2009-0280, de fecha 25 de enero de 2011, caso A.C.C.F. contra el Instituto Autónomo de Policía del Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, pareciera darle a la disposición prevista en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la naturaleza de sanción, al indicar:

Ahora bien, es claro para la Sala que la apertura de una averiguación administrativa y la aplicación de una sanción disciplinaria (conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) como consecuencia de una medida privativa de libertad dictada en una causa penal, con el fin de determinar la participación del accionante en los hechos en los cuales falleció la ciudadana J.R.M.C. y resultó herido el ciudadano K.J.V.D., pudieran en principio afectar su honor y su reputación en su sitio de trabajo y entre sus conocidos.

Sin embargo, para quien suscribe, dicha presunción podría ser plausible a la luz de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que las medidas de suspensión con goce o sin goce de sueldo, al estar enmarcadas en el Título V de la citada ley, identificado como “de las Responsabilidades y del Régimen Disciplinario”, y más concretamente, en su artículo 58 que refería a las sanciones a aplicar conforme a dicha ley.

Si bien es cierto, las medidas de suspensión son efectivas y contundentes sanciones en muchas leyes de corte disciplinario (tal como sucedió en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.551 de fecha 09 de noviembre de 2001, en cuyo artículo 64 regulaba tal sanción, la cual desaparece en la ley de 2007) , de la redacción de los supuestos de procedencia de la misma Ley, se concluía que no podía ser considerado como sanción, tal como lo regulaba el artículo 61 eiusdem, que indicaba:

Artículo 61. Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender algún empleado del ejercicio de sus funciones, la suspensión será con goce de sueldo y durará el tiempo estrictamente necesario para practicar tal investigación.

Si contra el empleado se dictare auto de detención se le suspenderá del cargo sin goce de sueldo

Establecía la Ley, los supuestos generales de su procedencia, en el entendido que en el caso de la suspensión con goce de sueldo, su conveniencia y oportunidad, de la mera lectura del artículo 56 de la referida ley, no podía entenderse a la suspensión, en los términos que desarrollaba la derogada ley, como un fin en sí mismo, tal como sería la concepción en caso de ser considerado efectivamente como una sanción, sino como una medida de auxilio, soporte o ayuda al procedimiento o investigación que se sigue y por la cual procede.

Por su parte, la suspensión del cargo sin goce de sueldo, en los términos de la derogada Ley, sólo procedía en los casos que al funcionario le fuere dictado auto de detención, pues podría entenderse que al igual que en derecho laboral, al existir una absoluta imposibilidad de prestación del servicio operaba como una causal de suspensión de la relación, razón por la cual, mal podría entenderse como sanción en sí misma.

Sin embargo, acerca del alcance temporal y los efectos de una medida que supere los seis meses, la encontramos en el segundo aparte del propio artículo 91, al indicar:

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.

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Si bien es cierto, la norma refiere al término “reincorporará”, no puede entenderse que dicha reincorporación corresponda a un reingreso a la Administración en virtud de una causal válida de retiro, toda vez que estas causales de retiro deben encontrarse expresamente determinadas en la Ley. Así, esta reincorporación ha de entenderse que corresponde al servicio activo y efectivo no sólo después de finalizados los supuestos bajo los cuales procedió la suspensión, sino por haber ocurrido un exceso en el término que la propia Ley dispone, el legislador previó a estos casos, la condición para su reincorporación efectiva, y los efectos pecuniarios de la misma, verificados en el pago de sueldos correspondientes a todo el lapso de suspensión del cargo sin goce de sueldo.

Así, si la medida privativa de libertad es menor a los seis meses, se cumple los presupuestos regulados en la primera parte del artículo 91 citado, por lo que suspendida la privación de libertad procedería el cese de la suspensión; en estos casos, si la investigación continúa y el resultado es la culpabilidad del funcionario, definitivamente firme la sentencia se activa la causal de destitución recogida en el artículo 86 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, en caso que la medida privativa de libertad supere los seis (6) meses, ha de entenderse que el funcionario mantiene la suspensión del cargo sin goce de sueldo, lo cual puede conllevar a dos supuestos: 1.- que obtenga sentencia absolutoria, en cuyo caso se constituye el supuesto bajo el cual procede la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos, tal como se indicara anteriormente; 2.- que sea objeto de sentencia condenatoria. En este caso, una vez firme dicha decisión, procede la destitución del funcionario.

Así, siendo sólo dos los supuestos que establece la norma, en su interregno la persona continuará en la condición de suspendido sin goce de sueldo, hasta que se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que en definitiva, culminarán con la suspensión, bien por la reincorporación o bien con la destitución del funcionario.

Siendo ello así, no puede considerarse que la suspensión sin goce de sueldo puede desencadenar en un retiro, ni en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que al tratar la administración de encuadrar el acto de retiro en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y conforme a todo lo explanado, se demuestra que el acto de remoción adolece del vicio de falso supuesto de derecho por la errónea aplicación del aludido artículo, y en consecuencia, la nulidad del Acto cuestionado. Así se decide.

En consecuencia, y conforme a lo expuesto, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 85-2011, de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por el Instituto Autónomo de Policía de Miranda por falso supuesto de derecho con motivo de aplicación errónea de la norma.

Señalado lo anterior, corresponde al tribunal restablecer la situación jurídica infringida, que no puede ser otra que la inmediatamente anterior a dictarse el acto cuestionado, razón por la cual, ha de reincorporarse al funcionario al mismo status que tenía antes de su retiro; es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo, hasta tanto se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que la extingan; es decir, sentencia absolutoria o sentencia condenatoria definitivamente firme.

Se niega el pago de los sueldos dejados de percibir, toda vez que no se ha verificado el supuesto de sentencia absolutoria, que conforme a la ley, producen como consecuencia dicho pago.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henriquez Gragirena Alexis, portador de la cédula de identidad Nro. V-6.153.512, representado por la abogada M.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.655, interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. En consecuencia:

PRIMERO

SE ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 85-2011, de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, por falso supuesto de derecho con motivo de aplicación errónea de la norma.

SEGUNDO

SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, la reincorporación del recurrente en la condición de suspensión sin goce de sueldo, hasta tanto se produzca sentencia absolutoria o sentencia condenatoria definitivamente firme.

TERCERO

SE NIEGA el pago de los sueldos dejados de percibir.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA ACC.,

C.M.V.

En el mismo día, siendo las diez y treinta ante meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

C.M.V.

Exp. /12-3148/