Decisión nº 018-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 16 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, dieciséis (16) de febrero de dos mil cinco (2005).

194º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 018/2005

ASUNTO: KP02-U-2004-000039

Vista la solicitud de suspensión de los efectos, realizada por los ciudadanos R.P.A., A.R. van der VELDE y A.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.967.035, V- 9.969.831, V- 12.959.205, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Números 12.870, 48.453 y 86.860, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.” (Antes denominada “GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A.”) domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante documento registrado en fecha 25 de febrero de 1999, bajo el N° 21, Tomo 48-A de los libros llevados por ese Registro, modificada en su naturaleza jurídica y razón social a las actuales y reformados de manera general sus estatutos sociales, según consta en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en Caracas en fecha 26 de mayo de 2003 e inscrita en la misma Oficina de Registro en fecha 30 de mayo de 2003, bajo el N° 77, Tomo 66-A-Sgdo, representación que consta en documento poder notariado ante la Notaría Pública Décimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital, en contra de la Resolución N° 2, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESTELLER DEL ESTADO PORTUGUESA, de fecha 3 de Febrero de 2004 y notificada en fecha 6 de Febrero de 2004.

Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva.

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma prevé lo siguiente:

Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título IV de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este Artículo no se aplicará lo dispuesto en el Artículo 547 del código de Procedimiento civil.

(Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in damni, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado; de acuerdo a una interpretación literal de la norma pudiera interpretarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia respecto a la concurrencia o no de los requisitos de procedencia previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, así la sentencia en referencia expresa que:

…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave…al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo que no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalado, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…

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La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la citada sentencia, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris, deben darse en forma conjunta, para que el juez contencioso tributario decrete la medida cautelar, en este sentido, quien decide analizará la presente solicitud, conforme al criterio plasmado en la citada sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del M.T.; en consecuencia se observa:

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”, a lo fines de sustentar la solicitud de la suspensión de los efectos del acto impugnado, argumentan:

Que la Administración Tributaria Municipal, violó el principio del debido procedimiento y el derecho a la defensa de la contribuyente, viciando de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado al impedir la presentación del escrito de descargos, impidiendo su consignación ante las oficinas de la Alcaldía del Municipio Esteller del estado Portuguesa con la pretensión de hacer valer la prerrogativa del solve et repete y obligando a “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.” a entregarlo en una oficina de IPOSTEL. Así mismo, afirma que no se apreció el contenido del escrito de descargos presentado en estas condiciones y pretendiendo señalar, bajo una afirmación falsa, que su representada no ejerció su derecho a presentar alegatos y pruebas contra el Acta de Reparo.

La recurrente indicó como pruebas destinadas a demostrar el fumus bonis iuris copias de: (i) el escrito de descargos contra el Acta de Reparo AF-018-2003, (ii) una comunicación adicional dirigida a la Alcaldía, denunciando que los funcionarios competentes para recibirlo, se negaron a hacerlo, invocando la falta de afianzamiento de la obligación tributaria y (iii) la constancia de presentación de estos documentos ante la Oficina de IPOSTEL (taquilla de Acarigua), en fecha 15 de enero de 2004. Finalmente expone que del contenido de la Resolución impugnada se desprende que la Administración Tributaria Municipal no apreció el escrito de descargos, pues afirma en su texto que su representada no consignó escritos de descargos.

Que el reparo formulado es el resultado del desconocimiento de un contrato de mancomunidad, celebrado entre su representada y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., en el cual, acuerdan realizar una operación comercial en forma conjunta, distribuyéndose porcentualmente los beneficios obtenidos. En consecuencia, aduce los apoderados judiciales que existe la presunción de que la Administración Tributaria Municipal está desconociendo un negocio jurídico válido, al considerar como ingresos de GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S., no la porción que le corresponde de acuerdo con el contrato, sino el monto total de operación mancomunada.

Que el periculum in mora, se constata vista la actitud asumida por el órgano administrativo autor del acto recurrido. En tal sentido, afirman que fundados indicios que de no ser acordada la suspensión de efectos de la resolución impugnada, la Administración Tributaria podría pretender ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del juicio aquí incoado, lo cual produciría un perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a su representada al pago de un impuesto cuya legalidad es objeto de la presente controversia, demostrada con la orden contenida en el propio acto administrativo impugnado de que se cancele la obligación tributaria en un plazo de cinco (5) días, sin que se mencionen los medios de impugnación con los que cuentan en este caso, como si la Administración Tributaria estuviese asumiendo que la Resolución N° 02, es un acto administrativo definitivamente firme.

Que se puede derivar un peligro para la empresa recurrente por la amenaza que hace la Administración Tributaria del establecimiento que ésta identifica como ubicado en la “…Carretera Nacional Píritu-Turen, frente a la finca la Toma de Píritu…” la cual es propiedad de CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., y constituye la planta donde esta empresa realiza su actividad, conforme se desprende de documento que se anexa marcado con letra L, lo cual impediría ejecutar la clausura de la misma.

Que el tiempo que duraría la sustanciación del presente proceso contencioso y en atención a la apariencia del buen derecho de su representada, sería completamente irreversible el perjuicio que se le ocasionaría antes de la sentencia definitiva.

Que la suspensión de efectos solicitada cumple no solamente con los elementos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, sino también con el elemento adicional al que los procesalistas han denominado “periculum in damni”.

Que la tendencia por parte de la Administración Tributaria, hace surgir la grave presunción de que podría pretender exigir el pago de los montos contenidos en el acto recurrido, antes de producirse el fallo definitivo que resulte del presente Recurso Contencioso Tributario, situación que representa un peligro de daño inminente e inmediato para la recurrente durante este proceso contencioso y que ratifica la necesidad de que sea acordada la suspensión de los efectos requerida.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Examinado lo expuesto por los apoderados judiciales de la contribuyente GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA S.C.S., así como del contenido de autos, quien decide, considera oportuno verificar la existencia del periculum in damni, es decir, el peligro originado por la ejecución del acto recurrido produciendo de este modo graves daños al solicitante o de difícil reparación, a tales efectos, es necesario que el daño temido provenga del acto impugnado, sea cierto, actual e irreparable o de difícil reparación.

En principio la recurrente, expuso lo que a continuación se señala: “…existen fundados indicios que de no ser acordada la suspensión de efectos de la resolución impugnada, la Administración Tributaria podría pretender ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del juicio aquí incoado, lo cual produciría un perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a nuestra representada al pago de un impuesto cuya legalidad es objeto de la presente controversia,…”, sobre este particular es propio expresar, que no basta la simple alegación de hechos concretos, pues el solicitante se encuentra obligado a demostrar sumariamente que el acto impugnado pudiera ocasionar daños irreparables o de difícil reparación por el pago de lo exigido en la resolución impugnada, en consecuencia, tales alegatos no son suficientes para la configuración de este presupuesto, pues es necesario aportar elementos suficientes como documentos contables o estados financieros de la empresa que permitan concluir que el pago de lo exigido en la resolución impugnada produce un perjuicio económico irreparable. Así se declara.

Por otra parte, la solicitante fundamenta la suspensión cautelar del acto administrativo tributario impugnado, alegando el periculum in mora, sin embargo, este presupuesto no es aplicable en el P.C.T., pues esta medida cautelar nominada no está orientada a garantizar la resultas de la sentencia definitiva, por el retardo en el proceso principal, toda vez que, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé para la procedencia de esta medida la comprobación del daño grave e inminente del contribuyente en virtud de la ejecución del acto administrativo tributario y la apariencia del buen derecho, por tal razón, este sentenciador desecha lo sustentado por el peticionario. Así se declara.

Igualmente los apoderados judiciales de la contribuyente argumentan que pudiera derivarse un peligro para su representada, en razón de la amenaza de cierre que hace la Administración Tributaria del establecimiento ubicado en la Carretera Nacional Píritu-Turen, frente a la finca la Toma de Píritu, la cual, es propiedad de CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., tal situación fue dirimida mediante sentencia de amparo constitucional dictada por este Tribunal Superior, en fecha 23 de marzo de 2004, en el expediente Nº 2004-52, a favor de “CARGIL DE VENEZUELA” tal y como la peticionara alude en su escrito de Promoción de Pruebas, cursante a los folios 208 al 211, lo que implica el cese del peligro de daño que pudiera ocasionar el cierre del referido establecimiento, no configurándose en modo alguno la certeza del daño. Así se decide.

Ahora bien, al no verificarse el cumplimiento del periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, por cuanto los requisitos plasmados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, deben acreditarse en forma concurrente, de conformidad con la motivación de la presente sentencia, en este sentido, este Tribunal Superior estima innecesario continuar evaluando la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo tributario impugnado, por cuanto se determinó la inexistencia de uno de ellos, por tal razón quien decide, considera improcedente la medida cautelar nominada, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así se declara.

DECISIÓN

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide NO SUSPENDER los efectos de la Resolución N° 2, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESTELLER DEL ESTADO PORTUGUESA, de fecha 3 de febrero de 2004, notificada en fecha 6 de febrero de 2004, solicitada por la sociedad mercantil “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.” en la oportunidad de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se acuerda librar boletas de notificaciones con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria al ciudadano Alcalde del Municipio Esteller del Estado Portuguesa y los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”, ordenándose comisionar al Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), a los fines de que practique la última de las notificaciones antes señalada en el domicilio procesal indicado al efecto por la parte recurrente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día dieciséis (16) del mes de febrero del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Juez,

Dr. C.L.A.F..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, dieciséis (16) del mes de febrero del año dos mil cinco (2005), siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 pm.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2004-000039