Decisión nº 014-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 2 de Agosto de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, dos (02) de agosto de dos mil cinco

195º y 146º

ASUNTO: KP02-U-2004-000039

SENTENCIA DEFINITIVA N° 014/2005

Recurrente: “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.” (Antes denominada “GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A.”) domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante documento registrado en fecha 25 de febrero de 1999, bajo el N° 21, Tomo 48-A de los libros llevados por ese Registro, modificada en su naturaleza jurídica y razón social a las actuales y reformados de manera general sus estatutos sociales, según consta en el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en Caracas en fecha 26 de mayo de 2003, inscrita en la misma Oficina de Registro en fecha 30 de mayo de 2003, bajo el N° 77, Tomo 66-A-Sgdo.

Apoderados Judiciales de la Recurrente: Abogados R.P.A., A.R. van der VELDE, A.P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 12.870, 48.453 y 86.860, respectivamente.

Acto Recurrido: Resolución N° 2, de fecha 3 de febrero de 2004 y notificada en fecha 6 de febrero de 2004, emanada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESTELLER DEL ESTADO PORTUGUESA.

Administración Tributaria Municipal Recurrida: Alcaldía del Municipio Esteller del Estado Portuguesa.

Representación de la Administración Tributaria Municipal: C.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.541.054, en su carácter del Síndico Procurador del Municipio Esteller del Estado Portuguesa.

Tributo: Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, (Patente de Industria y Comercio.)

I

Mediante auto de fecha primero (01) de marzo de dos mil cuatro 2004, se le dio entrada al archivo de este Tribunal Superior al RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 16 de febrero de 2004, distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 17 de febrero de 2004, incoado por los ciudadanos R.P.A., A.R. van der VELDE, A.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-3.967.035, V- 9.969.831, V- 12.959.205, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 12.870, 48.453 y 86.860 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.” (antes identificada); en contra de la Resolución N° 2, de fecha 3 de febrero de 2004 y notificada en fecha 6 de febrero de 2004, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESTELLER DEL ESTADO PORTUGUESA.

En la misma fecha de entrada del Recurso Contencioso Tributario, se ordenó librar las notificaciones a los ciudadanos Contralor General de la República, Fiscal General de la República, Síndico Procurador del Municipio Esteller del Estado Portuguesa y al ciudadano Alcalde del Municipio Esteller del Estado Portuguesa, solicitándole en la misma el envío a este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo elaborado en base a la Resolución impugnada.

El 19 de julio de 2004, mediante sentencia interlocutoria N° 028/2004, este Tribunal Superior admitió el presente Recurso Contencioso Tributario por no ser contrario a derecho.

En fecha 5 de agosto de 2004, este Tribunal Superior anunció que se venció el lapso de Promoción de Pruebas, observándose que solo la parte recurrente en la presente causa hizo uso de su derecho, de igual manera se dejó saber que el lapso establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, comenzará a partir de la presente fecha.

El 12 de agosto de 2004, este Tribunal Superior admitió el escrito de promoción de pruebas incoado por la parte recurrente en la presente causa, por no resultar manifiestamente ilegales ni impertinentes.

Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2004, este Tribunal Superior anunció que finalizó el lapso de evacuación de pruebas y se da inicio al término para la presentación de los respectivos informes.

En fecha 28 de octubre de 2004, la parte recurrente en la presente causa presentó su respectivo escrito de informes, siendo únicamente la parte recurrente la que hizo uso de este derecho.

El 30 de noviembre de 2004, este Tribunal Superior dictó auto para mejor proveer, a los fines de solicitarle a la parte recurrida en la presente causa el expediente administrativo elaborado en base a la Resolución N° 2, suficientemente identificada al principio de esta decisión, dándose cumplimiento mediante oficio N° 706/2004, de fecha 01 de diciembre de 2004.

Mediante sentencia interlocutoria N° 018/2005, de fecha 16 de febrero de 2005, este Tribunal Superior decidió no suspender los efectos del acto administrativo impugnado, por la parte recurrente en la presente causa.

El 22 de febrero de 2004, se anunció que finalizó el lapso para dar cumplimiento al auto para mejor proveer, en fecha 21 de febrero de 2004, dándose inicio al lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 25 de abril de 2005, este Tribunal Superior conforme a lo estipulado en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, acuerda diferir la publicación de la presente sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente afirma que se le violó el principio del debido procedimiento, a la garantía de una correcta determinación de la obligación tributaria y al derecho a la defensa de nuestra representada, al obstaculizarse la presentación del escrito de descargos y omitirse la valoración del mismo.

   Señala que la actuación de la Administración Tributaria contenida y traducida en la emisión del acto administrativo impugnado, se encuentra viciada de nulidad por cuanto se omitieron formalidades fundamentales en el procedimiento de formación del acto administrativo impugnado, al obstaculizar el Municipio, de manera injustificada, la presentación del escrito de descargos contra el Acta Fiscal que dio inicio al procedimiento y omitirse la valoración de la misma, violentando con ello el principio del debido proceso, así como el derecho a la defensa de su representada en vía administrativa.

   Ante tal situación y con el objeto de poder ejercer oportunamente su derecho a aportar elementos que le favorecieran, acudió ese mismo día (15 de enero de 2004) ante una oficina de IPOSTEL para consignar el escrito de descargos, tal como lo permite la Resolución Reglamentaria sobre recepción y Remisión de documentos por correo, publicada en Gaceta Oficial N° 32.385, de fecha 04 de enero de 1982, en desarrollo de lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Afirma que la Alcaldía persistió en su conducta vulneradora de los derechos y garantías de su representada, pues aún cuando el escrito de descargos fue presentado válidamente de acuerdo con lo dispuesto en la antes identificada Resolución Reglamentaria, el órgano administrativo no lo valoró, al punto de señalar, que la empresa no presentó descargos.

   En este mismo sentido expone que se violentaron el derecho a la defensa y al debido procedimiento por cuanto, en primer lugar, el artículo 89 de la Ordenanza es aplicable únicamente al caso del Recurso Jerárquico y no al escrito de descargos; asimismo, en virtud de la falta de apreciación por parte de la Administración Tributaria Municipal del escrito de descargos, no asegurándole a la empresa la valoración de elementos de hecho y de derecho que podían serle favorables y que hubiesen podido modificar la decisión administrativa; también expone la Administración Tributaria Municipal señala que la falta de presentación de los descargos constituye una aceptación al reparo formulado. Distinto es en el caso de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, contra la cual si deben ejercerse los recursos administrativos o judiciales que correspondan so pena de quedar firme, al tratarse de un acto definitivo (a diferencia del Acta de Reparo, la cual posee la naturaleza de acto trámite que da inicio al procedimiento. De este modo, concluye que resulta completamente injustificado que la Administración Tributaria Municipal haya intimado a su representada a pagar la supuesta obligación tributaria que tiene pendiente con el Municipio, sin indicarle, por otra parte, los medios de impugnación que podían esgrimirse contra la Resolución N° 02, actuando de esta manera como si se tratase de un acto administrativo definitivamente firme, caso que obviamente no se presenta en esta oportunidad.

   2) Argumenta que se produjo una indebida inclusión en la base imponible de ingresos correspondientes a CARGILL DE VENEZUELA, C.A. en desconocimiento del contrato de mancomunidad suscrito entre dicha empresa y “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”.

   Al respecto señalan que de acuerdo con la investigación realizada por los fiscales actuantes, cuyos resultados fueron confirmados en el acto administrativo impugnado, “GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A.” hoy “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.” supuestamente obtuvo, durante los períodos fiscales investigados, ingresos brutos en la jurisdicción del Municipio Esteller del Estado Portuguesa, por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 789.772.500,00), los cuales no fueron declarados por la empresa, no obstante afirma que su representada considera que la Administración Tributaria Municipal incurre en una errónea interpretación del derecho aplicable, al atribuir la totalidad de los referidos ingresos brutos presuntamente obtenidos en la jurisdicción de ese Municipio y, por lo tanto, gravables con el impuesto sobre Patente de Impuesto de Industria y Comercio, a “GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A.” hoy “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”, pues sólo un determinado porcentaje de tales ingresos corresponden a ingresos propios de “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”.

   Así para sustentar su alegato expresa que entre “GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A.” hoy “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.” y “CARGILL DE VENEZUELA, C.A.”, fue celebrado un contrato de mancomunidad con el objeto de que ambas empresas colaboran en forma conjunta y en mutuo interés, mediante el aporte de sus respectivos recursos, equipos y experiencia, en la optimización del proceso de distribución en el mercado nacional de determinados productos elaborados por “CARGILL DE VENEZUELA, C.A.”.

   Señala que “CARGILL DE VENEZUELA, C.A.”, es la empresa poseedora de las plantas y equipos necesarios para la producción, elaboración y conservación de los productos, mientras que “GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A.” hoy “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”, es poseedora de los equipos, instalaciones y recursos necesarios para llevar a cabo la comercialización y distribución de éstos, ambas partes acordaron la realización en forma mancomunada de las actividades de distribución, importación, exportación, comercialización y venta, tanto a nivel nacional como internacional, de determinados productos citados en el contrato de mancomunidad.

   Expone que la cantidad total registrada como ingresos brutos en el Mayor Analítico de su representada, esto es, SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 789.772.500,00), considerada por la fiscalización para la formulación de los reparos, corresponde únicamente a ingresos propios de “GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A.” hoy “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”, la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 84.155.917,13), por las actividades de la distribución de los productos a distinta regiones del país desde el Municipio Esteller del Estado Portuguesa, cantidad que resulta de la aplicación del porcentaje vigente en cada período, según la metodología convenida por las partes contratantes en el contrato de mancomunidad y que los restantes SETECIENTOS CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (BS. 705.616.582,90), corresponden a ingresos brutos de la empresa “CARGILL DE VENEZUELA, C.A.”, percibidos con ocasión de su participación en el contrato de mancomunidad, como retribución por las labores de fabricación y elaboración de los productos, los cuales, además expone que ya han sido debidamente declarados en su Municipio en los respectivos años, en cuya jurisdicción se encuentra ubicadas las plantas de dichas empresas.

   3) Inaplicabilidad del artículo 76 de la ordenanza sobre patente de industria y comercio del Municipio Esteller del Estado Portuguesa:

   En atención a la improcedencia de la multa, señala la recurrente que la Administración Tributaria del Municipio Esteller del Estado Portuguesa, mediante la Resolución impugnada, confirma la imposición de multa efectuada a través del Acta de Reparo, por un monto de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BS. 11.846.587,50).

   Así, afirma que esta sanción pecuniaria es improcedente, al serlo también el reparo del cual es consecuencia, circunstancia que legitima a nuestra representada para solicitar la nulidad de la Resolución recurrida en esta oportunidad, de conformidad con los artículos 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

   4) La Inaplicabilidad de los artículos 51 y 52 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Esteller del Estado Portuguesa.

   Acerca de la improcedencia de los intereses y recargos, expone la representación judicial de la contribuyente que se desprende del Acta de Reparo confirmada por el acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, que la Administración Tributaria Municipal pretende exigir a su representada el pago de la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 532.200,00), calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Esteller Del Estado Portuguesa.

   De igual modo, el Municipio pretende liquidar recargos del veinte por ciento (20%), de acuerdo con el artículo 51 de la mencionada Ordenanza, por un total de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 4.844.875,00).

   Asimismo, solicita la inaplicabilidad de los intereses y de los recargos, como consecuencia de la improcedencia de los reparos formulados.

   5) Finalmente solicitan los apoderados judiciales de la contribuyente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, la condenatoria en costas procesales contra el Municipio Esteller del Estado Portuguesa, por no existir motivos racionales que justificasen su actuación ilegal al formular el reparo a que se contrae este caso.

   III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   La Recurrente:

1. Copia simple del escrito de descargos (Presentado ante la oficina de IPOSTEL de Acarigua en fecha 15 de enero de 2004) contra el Acta de Reparo N° AF-018-2003, de fecha 13 de noviembre de 2003.

2. Copia simple de la comunicación anexa al escrito de descargos, en la cual se denunció la negativa de recepción de dicho escrito por parte de las autoridades del Municipio Esteller del Estado Portuguesa.

3. Copia de la certificación emitida en fecha 15 de enero de 2004 por la oficina de IPOSTEL (Taquilla Acarigua) con motivo de la presentación del escrito de descargos contra el Acta de Reparo N° AF-018-2003 y su comunicación anexa, de conformidad con la resolución reglamentaria sobre recepción y remisión de documentos por correo, publicada en Gaceta Oficial N° 32.385 de fecha 4 de enero de 1982.

4. Original del contrato de mancomunidad suscrito entre nuestra representada y “CARGILL DE VENEZUELA, C. A.”, en fecha 30 de abril de 1999.

5. Original de la modificación al contrato de mancomunidad suscrito entre nuestra representada y “CARGILL DE VENEZUELA, C. A.”, en fecha 21 de febrero de 2002.

6. Original de la modificación al contrato de mancomunidad suscrito entre nuestra representada y “CARGILL DE VENEZUELA, C. A.”, en fecha 02 de abril de 2002.

7. Original de la modificación al contrato de mancomunidad suscrito entre nuestra representada y “CARGILL DE VENEZUELA, C. A.”, en fecha 01 de mayo de 2002.

8. Original del addendum modificación al contrato de mancomunidad suscrito entre nuestra representada y “CARGILL DE VENEZUELA, C. A.”, en fecha 01 de mayo de 2002.

9. Copia simple del documento que acredita la propiedad de “CARGILL DE VENEZUELA, C. A.”, sobre el establecimiento que el Municipio Esteller del Estado Portuguesa amenaza con cerrar y que atribuye a nuestra representada.

10. Original de la publicación de la última reforma del documento constitutivo-estatutario de nuestra representada.

11. Copia simple de la última reforma del documento constitutivo-estatutario de nuestra representada.

    IV

    DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES

    La Recurrente:

    Este sentenciador observa que la sociedad mercantil “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”, en su escrito de informes presentado ante este Tribunal Superior dentro del lapso legalmente establecido, realizó una síntesis de todos los argumentos expuestos en el Recurso Contencioso Tributario.

    V

    MOTIVACIÓN

    En virtud de los alegatos formulados por la recurrente, así como del contenido de autos, este Tribunal Superior procede a hacer las consideraciones siguientes:

    1) Señala la recurrente que le han sido vulnerados sus derechos al debido proceso y a la defensa, por cuanto se omitieron formalidades esenciales en el procedimiento de formación del acto determinativo del tributo, al no permitir el Municipio la presentación del escrito de descargos contra el Acta Fiscal y omitirse la valoración de las mismas.

    Al respecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

    5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

    La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

    6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

    8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

    De la citada norma, se desprende que el derecho al debido proceso, está presente no sólo en sede judicial sino en la vía administrativa, en consecuencia, al establecerse una relación entre la Administración y los particulares, debe necesariamente hacerse en función del debido proceso, para garantizar los derechos y garantías de aquellos cuya esfera jurídica se vea afectada, de lo contrario las actuaciones de la Administración estarían viciadas.

    Así el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encierra un listado de garantías constitucionales (Derecho a la defensa, a ser oído antes de la decisión, derecho a la presunción de inocencia, participar efectivamente en el proceso, acceso a la información, controvertir los elementos probatorios previa decisión, derecho de acceder a los recursos legalmente establecidos, entre otros). De este modo lo ha expresado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2000:

    La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

    Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

    En el caso sujeto a estudio, cursa copia simple del escrito de descargos, contra el Acta de Reparo N° AF-018-2003, de fecha 13 de noviembre de 2003; copia simple de la comunicación de escrito manifestando la negativa de recepción de dicho escrito por parte de las autoridades del Municipio Esteller del Estado Portuguesa y copia ilegible de la certificación emitida por la oficina de IPOSTEL (folios setenta y ocho (78) al ciento seis (106) del presente expediente).

    Ahora bien, señala la recurrente que la Administración Tributaria Municipal se negó a recibir el escrito de descargo, en consecuencia procedió a consignarlo en una Oficina de IPOSTEL, de conformidad con lo previsto en la Resolución Reglamentaria sobre Recepción y Remisión de Documentos por Correo, publicada en Gaceta Oficial Nº 32.385 de fecha 4 de enero de 1982, en desarrollo de lo establecido en el 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo, la copia de la certificación emitida por la oficina de IPOSTEL, es ininteligible.

    En el presente asunto, si bien consta copia simple de la supuesta certificación por parte de la Oficina de IPOSTEL, la misma es ilegible, no pudiendo determinarse si efectivamente la contribuyente consignó el correspondiente escrito de descargos en contra del Acta Fiscal, por lo que este tribunal considera improcedente esta prueba para soportar lo argumentado por la recurrente.

    Por otra parte la recurrente aduce que la negativa de la Administración Tributaria Municipal, de recibir el escrito de descargos se debe a lo establecido en el artículo 89 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, cuya norma contempla:

    ARTÍCULO 89º: Para ejercer el recurso jerárquico en los casos de reclamo por la liquidación de un impuesto o por la sanción pecuniaria, el recurrente deberá acompañar constancia de haber depositado el monto objeto de la impugnación en la Tesorería Municipal, o en una entidad bancaria a nombre de la municipalidad o acreditar ante la Alcaldía, haber constituido a su favor y satisfacción fianza bancaria, de compañía de seguros o entidad similar, por una suma igual al monto señalado en el acto administrativo que se impugna.

    De la norma in comento, se evidencia una flagrante violación a lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la norma cuestionada contiene la figura del solve et repete, la cual fue declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 22 de febrero de 2002 (Caso: Papeles Nacionales Flamingo, C.A), que estableció:

    …Dicho lo anterior, se observa que en el presente caso fue impugnada una resolución administrativa tributaria contentiva de un reparo fiscal que, con fundamento en la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Guacara del Estado Carabobo, vigente al tiempo en la cual fue dictada la misma, señalara que –previo el ejercicio del recurso jerárquico- el contribuyente debía enterar a la Tesorería Municipal el monto de las planillas liquidadas a tal efecto o, en su defecto, afianzar la suma correspondiente para garantizar el pago. De esta forma, el acto impugnado no es más que un acto de aplicación de una norma de efectos generales (ordenanza) que, en definitiva, es la que consagra el requisito de solve et repete, como presupuesto para el ejercicio de los recursos de impugnación en sede gubernativa.

    En cuanto a la exigencia de pago de la obligación tributaria previo al ejercicio del recurso, debe observarse que tanto el artículo 68 de la abrogada Constitución, como el 49.1 de la vigente, facultan a la ley para que regule el derecho a la defensa, regulación que se ve atendida por el ordenamiento adjetivo. Ello en modo alguno quiere significar que sea disponible para el legislador el contenido del mencionado derecho, pues éste se halla claramente delimitado en las mencionadas disposiciones; sino que, por el contrario, implica un mandato al órgano legislativo de asegurar la consagración de mecanismos que aseguren el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, no sólo en sede jurisdiccional, incluso en la gubernativa, en los términos previstos por la Carta Magna. De esta forma, las limitaciones al derecho de defensa en cuanto derecho fundamental derivan por sí mismas del texto constitucional, y si el Legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas; esto es, la sola previsión legal de restricciones al ejercicio del derecho de defensa no justifica las mismas, sino en la medida que obedezcan al aludido mandato constitucional.

    En este sentido, se observa que la referida ordenanza (artículo 65) exigía que para admitir el recurso jerárquico en contra de un acto emanado de la administración tributaria local, el contribuyente debía pagar el impuesto o multa determinado por ella, o bien constituir garantías suficientes para asegurar el pago, en el caso de que el recurso no prosperare. Ello así, conforme la norma aludida, fundada en un criterio de capacidad económica, se restringen las posibilidades de impugnación en sede administrativa, permitiendo el ejercicio de los recursos (únicamente) a aquellas personas que tengan disponibilidad para ese pago, pero mermando tal capacidad de impugnación a quienes -por cualquier motivo- no se encuentren en igual situación y, en consecuencia, el derecho a la defensa del contribuyente que se encuentre bajo este último supuesto.

    Por estas razones, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad (previsto con anterioridad en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y recogido en la actualidad por el artículo 334 constitucional), debe ser negada al caso concreto la aplicación de la norma contenida en el artículo 65 de la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Guacara del Estado Carabobo, por resultar nugatoria del derecho de defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961, hoy recogido en el artículo 49 de la Carta Magna.

    Como consecuencia del anterior señalamiento, si la norma que sirvió de fundamento al acto administrativo tributario objeto de la presente acción de tutela constitucional, fue desaplicada por estimarse inconstitucional, en cuanto a la exigencia tantas veces mencionada de solve et repete; el acto administrativo tributario de aplicación de la referida norma, a este respecto, devenía igualmente en nugatorio del derecho de defensa de la sociedad agraviada…

    En orden a lo anterior, considerando que el artículo 89 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, resulta contrario al derecho a la defensa y al acceso a la administración de justicia, es imperioso para este tribunal aplicar preferentemente lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, se procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 eiusdem que prevé:

    Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

    En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.(…)

    Asimismo, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

    …Cuanto la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia

    .

    Siendo que el artículo 89 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, es contrario a disposiciones constitucionales, este tribunal desaplica para el caso concreto lo dispuesto en la citada norma, en cuanto a la limitación del ejercicio de los medios de impugnación necesarios para intervenir en la defensa, en virtud de la figura del solve et repete, en consecuencia, este sentenciador pasa a conocer y resolver el presente asunto. Así se declara.

    Ahora bien, no pudo constatarse que efectivamente la Administración Tributaria Municipal haya rechazado el escrito de descargo en contra del acta de reparo, toda vez que la copia fotostática es ininteligible, en tal sentido, no se advierte que el acto administrativo tributario deviniera de la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, y menos aun en la segunda fase administrativa, toda vez que, la contribuyente se acogió a lo previsto en el artículo 259 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, mediante el ejercicio directo del Recurso Contencioso Tributario, de manera que la contribuyente no fue afectada en el ejercicio del derecho a la defensa. Así se declara.

    2) En cuanto al vicio del falso supuesto por errores de hecho y de derecho, en virtud de la indebida inclusión en la base imponible de ingresos correspondientes a CARGILL DE VENEZUELA, C.A. en desconocimiento del contrato de mancomunidad suscrito entre dicha empresa.

    Considerando lo alegado por la recurrente en cuanto a la existencia del falso supuesto, este vicio puede referirse al error de hecho o de derecho de la Administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación de los elementos que originan el acto emanado de la Administración, acarreando con ello la anulabilidad del mismo, por tratarse de un vicio de nulidad relativa.

    A los fines de verificar lo expuesto por los apoderados judiciales de la recurrente, este Tribunal observa que, cursa en autos el Acta de Reparo emanada de la Administración Tributaria Municipal haciendo constar que: “…se procedió a realizar una inspección fiscal a: Los Libros de Contabilidad (Diario, Mayor e Inventario), Estados Financieros, Declaraciones de Impuestos Sobre la Renta, Registro de Comercio y demás registros contables, que versan sobre la actividad que han venido desarrollando en la jurisdicción del Municipio Esteller del Estado Portuguesa,…”. Sobre este particular, se desprende que la Administración Tributaria Municipal, no tuvo a la vista los contratos de mancomunidad entre las empresas GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A. y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., los cuales cursan en los folios 107 al 147 vto, de cuyo contenido se extrae que ambas partes establecieron un acuerdo, con el objeto de optimizar el proceso de distribución de los productos elaborados por CARGILL DE VENEZUELA, C.A., en consecuencia, GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, S.A., en su propio nombre y bajo su cuenta y riesgo se encarga de comercializar y vender los productos que le suministra CARGILL DE VENEZUELA, C.A.

    En función de los diversos contratos que rielan en el presente asunto, se concluye que GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A., recibirá en contraprestación de las labores de distribución, comercialización y venta efectuadas, el monto que resulte de la aplicación del porcentaje al precio de venta neto de los productos a los clientes o consumidores de los mismos, constituyendo estos montos los proventos que realmente obtiene la contribuyente, en este caso y en función del contrato de mancomunidad de fecha 30 de abril de 1999, la participación que le correspondía a GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A., era del siete por ciento (7%) y la participación para CARGILL DE VENEZUELA, C.A., consistía en un noventa y tres por ciento (93%); a partir del primero de julio de 2000, GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A, nueve por ciento (9%) y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., el noventa y uno por ciento (91%); a partir del primero de junio de 2002, las partes acordaron lo siguiente: 1) Si el monto neto anual derivados de las ventas durante cada año de vigencia del contrato estuviere entre un bolívar (Bs. 1,oo) y cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), el porcentaje de GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A. era del nueve por ciento (9%) y el de CARGILL DE VENEZUELA, C.A., de noventa y un por ciento (91%). 2) Si el monto total anual derivado de las ventas de productos a los clientes o consumidores, estuviere entre los cien millones un bolívares (Bs.100.000.001,oo) y ciento cincuenta millones (150.000.000,00), GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A. recibirá el siete por ciento (7%) y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., el noventa y tres por ciento (93%); 3) Si el monto neto total anual fuere igual o superior a ciento cincuenta millones un bolívares (150.000.001,00), GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A., percibirá el cinco por ciento (5%) y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., el noventa y cinco por ciento (95%); posteriormente el 1 de junio de 2003, se modificó el literal (c), dejando constancia mediante la cláusula segunda lo que a continuación se detalla: c) Si el monto neto total anual derivado de las ventas de productos a los clientes o consumidores durante cada año de vigencia del contrato estuviere entre CIENTO CINCUENTA MILLONES UN BOLÍVARES (Bs. 150.000.001,00) y DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,00) ambos inclusive, GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A. percibirá un cinco por ciento (5%) y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., percibirá el noventa y cinco por ciento (95%). d) Si el monto neto total anual derivado de las ventas de productos a los clientes o consumidores durante cada año de vigencia del contrato fuere igual o superior a DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES UN BOLÍVARES (Bs. 250.000.001,00), GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A., percibirá un tres por ciento (3%) y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., percibirá el noventa y siete por ciento (97%).

    En virtud de lo anterior es propio destacar que la Base Imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar (anteriormente denominado Patente de Industria y Comercio), está constituido por los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente en el ejercicio de la actividad industrial, comercial, de servicio o de índole similar, en un ejercicio económico y en la jurisdicción de un determinado Municipio.

    La anterior concepción hace alusión al término de ingresos brutos, entendiéndose en su acepción mas amplia todo aquello que conforma el aumento de valor del patrimonio sin deducción de costos o gastos, sin embargo, esta noción no debe apreciarse de forma amplia para f.d.I. sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, pues los ingresos brutos en este impuesto se deben apreciar como los ingresos o proventos obtenidos en razón de la actividad gravada por el impuesto.

    Así el artículo 31 literal a) de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Esteller del Estado Portuguesa, prevé:

    ARTICULO 31º: A los fines de determinar la base imponible del impuesto, se consideran elementos representativos del movimiento económico:

    a) Para los establecimientos o empresas comerciales o industriales el monto de los ingresos brutos. A tal efecto, se considera ingreso bruto, el valor o monto total en valores monetarios, en especies, o en servicios, devengados en concepto de venta de bienes, las remuneraciones totales obtenidas por los servicios o la retribución de la actividad ejercida, o el monto de las operaciones globales por concepto de las distintas operaciones ejercidas, transferencias de mercancías, ingresos extraordinarios, incidentales, dividentos, (sic) utilidades…

    En el citado artículo, se hace una enumeración de acuerdo al tipo de actividades gravadas, con el fin de precisar los ingresos brutos que devienen como contraprestación por la actividad que desarrollan los contribuyentes en la jurisdicción del Municipio Esteller.

    Es oportuno resaltar que entre el hecho imponible y la base de medición del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar debe existir una vinculación, puesto que los ingresos brutos obtenidos directamente de la actividad sujeta a gravamen, son los que en definitiva conforman la base de medición para determinar el impuesto.

    En el caso sujeto a estudio, es evidente que GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A. y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., de mutuo acuerdo decidieron celebrar un contrato de mancomunidad a los fines de optimizar sus actividades, para lo cual cada una de ellas obtiene una contraprestación, debiendo la Administración Tributaria Municipal, considerarla a los fines de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, puesto que la base imponible debe partir de los ingresos realmente obtenidos por la contribuyente GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A., en ocasión a la actividad que desarrolla (Distribución y Comercialización de los productos elaborados por CARGILL DE VENEZUELA, C.A.,) desde el Municipio Esteller, toda vez que, de los proventos generados por la comercialización de los productos, sólo le corresponde un porcentaje a GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A., lo cual, constituye efectivamente sus ingresos brutos a los fines de determinar la base imponible del impuesto, en consecuencia, la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto por errores de hecho y derecho, al tomar como ingresos brutos de la contribuyente los ingresos correspondientes a CARGILL DE VENEZUELA, C.A., como si se tratara de un mismo sujeto pasivo del impuesto, situación que no está dada en la presente causa, pues la misma Ordenanza señala el supuesto en el que debe dársele este tratamiento, al respecto el artículo 3 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, contempla:

    ARTÍCULO 3º: A los efectos de esta Ordenanza, se entiende por contribuyente, la persona natural o jurídica que sea propietaria o responsable de un establecimiento comercial, industrial o similar, o que sin serlo realice actividades económicas sujetas a gravamen en jurisdicción del Municipio Esteller. Constituye un solo contribuyente la asociación o agrupación de dos o más personas jurídicas que realicen una misma actividad económica en forma conjunta gravada en la presente Ordenanza, y a tal efecto será responsable de todos y cada uno de los asociados individualmente.

    (Resaltado propio de este Tribunal).

    Se desprende que la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Esteller del Estado Portuguesa, estableció el supuesto que permite inferir cuando se está ante un solo sujeto pasivo integrada por una agrupación económica, en este sentido, la norma señala a las agrupaciones de dos o más personas jurídicas que realicen una misma actividad económica en forma conjunta, de este modo, resulta claro que las empresas GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A. y CARGILL DE VENEZUELA, C.A., ejercen actividades diferentes, así la primera se encarga de la comercialización de los productos elaborados CARGILL DE VENEZUELA, C.A., dedicada a la actividad de la industria, en consecuencia, no se encuentra dentro del supuesto planteado en la norma, por realizar actividades distintas reguladas en la Ordenanza.

    Por otra parte, el artículo 22 del Código Orgánico Tributario plantea lo siguiente:

    Artículo 22. Son contribuyentes los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible.

    Dicha condición puede recaer:

    1. En las personas naturales, prescindiendo de su capacidad según el derecho privado.

    2. En las personas jurídicas y en los demás entes colectivos a los cuales otras ramas jurídicas atribuyen calidad de sujeto de derecho.

    3. En las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional

    .

    A los efectos plateados en la norma, no se evidencia en el caso sometido a estudio, que la contribuyente GRAMOVEN DISTRIBUIDORA, C.A., constituya una unidad económica, por cuanto ambas empresas tienen patrimonio y autonomía independiente, ejercida en cabeza de cada una de las empresas, para cumplir sus propios fines, asimismo, no consta en el cuerpo del expediente, que la Administración Tributaria Municipal haya impugnado las pruebas promovidas y evacuadas por la parte promovente, que permitiera inferir que la actuación fiscal haya procedido a determinar el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, considerando a ambas empresas como un único sujeto pasivo de la obligación tributaria, aunado al hecho que, tal tratamiento hacia la recurrente no fue motivado en los actos emanados de la Administración Tributaria Municipal, en conclusión y vistos los anteriores razonamientos, quien decide, observa que el acto administrativo tributario se encuentra viciado de nulidad relativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por encontrarse incurso en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se declara.

    3) Respecto a la inaplicabilidad de los artículos 76, 51 y 52 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Esteller del Estado Portuguesa.

    En virtud de la declaratoria de la nulidad relativa del acto administrativo impugnado, resulta en consecuencia improcedente la multa prevista en el artículo 76 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, en tal caso, deberá calcularse en función del monto real que la contribuyente deba pagar por concepto de impuesto. Así se declara.

    Acerca de la inaplicación de los artículos 51 y 52 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, cuyas normas contempla la procedencia de los intereses moratorios y los recargos, al respecto es dable apuntar que al ser estos conceptos accesorios de lo principal, resulta igualmente improcedente en razón de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, y así se declara.

    4) De la condenatoria en Costas:

    Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente que, declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario o cuando la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, el tribunal que se trate, procederá en la sentencia a condenar en costas a la parte perdidosa, como indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasiona la contraparte al obligarlo a litigar. En este sentido y en virtud de la motivación de la presente sentencia, se colige que hubo vencimiento total, en consecuencia, este juzgador considera pertinente la condenatoria en costas en el dos (2) por ciento. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados R.P.A., A.R. van der VELDE, A.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-3.967.035, V- 9.969.831, V- 12.959.205, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 12.870, 48.453 y 86.860 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “GRAMOVEN HOLDING DISTRIBUIDORA, S.C.S.”, identificada supra, en contra de la Resolución N° 2, de fecha 3 de febrero de 2004 y notificada el 6 de febrero de 2004, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESTELLER DEL ESTADO PORTUGUESA.

    En consecuencia este tribunal ANULA la Resolución Nº 2, de fecha 3 de febrero de 2004, notificada el 6 de febrero de 2004, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESTELLER DEL ESTADO PORTUGUESA, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Esteller del Estado Portuguesa, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

    El Juez,

    Dr. C.L.A.F..

    El Secretario,

    Abg. F.M.

    En esta misma fecha, siendo las doce y dieciocho minutos de la tarde (12:18 pm) se publicó la presente decisión.

    El Secretario,

    Abg. F.M.

    CAF/FM/la.