Decisión nº FG012012000331 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 6 de Agosto de 2012

NIEGA LA NULIDAD ABSOLUTA solicitada por la defensa de acuerdo a lo previsto en el articulo 190 y 191 de la N.A.P. de la audiencia de presentación de fecha 14 de mayo de 2012, así como su auto fundado, ya que la CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO BOLIVAR dejo sin efecto la misma ya que declaro competente este JUZGADO; SEGUNDO: se decreta la Aprehensión de R.R.G.P. y J.D.V.B., una aprehensión en Flagrancia, que fuera realizada por el centro de Coordinación Policial Nº 09, por estar llenos los extremos del articulo 93 de la ley especial que rige la materia, en cuanto al primero de los mencionados por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 en concordancia con el articulo 65.3 de la ley especial que rige la materia y el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en cuanto al segundo de los mencionados el delito de COMPLICE NO NECESARIO por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley especial que rige la materia en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal; TERCERO: Se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.R.G.P., identificado en el particular primero de conformidad con lo previsto en el articulo 250 y 251 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL y fija como centro de Reclusión el internado Judicial de Vista Hermosa con sede en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, el cual deberá permanecer allí hasta tanto sea requerido; CUARTO: Decreta medida cautelar sustitutiva a la libertad al ciudadano J.D.V.B., de la establecida en el articulo 256 numerales 3º y 8º que consiste, en la presentación por ante la oficina de alguacilazgo cada 08 días y para la materialización de la misma deberá presentar dos fiadores que presenten buena conducta, perciban por lo menos tres salarios mínimos y deberá presentar constancia de trabajo, hasta tanto no presente dichos recaudos deberá permanecer en el Centro de Coordinación Policial Nº 09; QUINTO: Niega lo solicitado por el Ministerio Publico y la defensa de que la presente causa se rija por el Procedimiento Ordinario, ya que la Ley Orgánica sobre Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., prevé que independientemente el tipo del delito se debe seguir por el procedimiento especial que rige la materia y así se decide, por lo que se remitirán al Ministerio Publico previo trascurso de los lapsos procesales; SEXTO: NIEGA la L.P. solicitada por la defensa a favor de R.R.G.P. y JOSE DEL VAKLLE BARRIOS; SEPTIMO: NIEGA la nulidad absoluta de todas las actuaciones solicitada por la defensa; OCTAVO: SE ORDENA OFICIAR AL Centro de Coordinación Policial Nº 09, para que traslade con las medidas de seguridad del caso al ciudadano R.R.G.P., al INTERNADO JUDICIAL DE VISTA HERMOSA con sede en ciudad bolívar, asimismo se ordena mantener en ese centro de Coordinación Policial al ciudadano J.D.V.B., hasta tanto se materialice la presentación de los dos Fiadores. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso interviene el Ministerio Publico y expone que de conformidad con el articulo 374 de la n.a.p. ordinaria interpone apelación con efecto suspensivo de la Medida Cautelar otorgada al ciudadano J.D.V.B., por cuanto a su decir se encuentra acreditada en las actuaciones el peligro de fuga y que se debe tomar en cuenta los elementos para la Privación de Libertad. Habiendo escuchado lo expuesto por el Ministerio Publico se le dio el derecho de palabra a la defensa Técnica a lo cual expuso: se hace formal oposición al efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Publico, ello en vista de que el Tribunal acordó dentro del proceso considerar medida cautelar a favor de mi defendido es suficiente para garantizar las resultas del proceso y mantener a J.D.V.B. privado de libertad hasta que llegue la Decisión de la Corte de Apelaciones resulta innecesario, aprovechando este Recurso interpuesto por la Fiscalía, con respecto al ciudadano R.G., la defensa plantea al Tribunal conforme al articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal sea otorgado arresto domiciliario de conformidad con lo establecido en el articulo 256.1 y ello garantizaría las resultas del Proceso y permitiría estar con su Núcleo familiar, o apostamiento policial ya que el mismo no tiene antecedentes penales, es todo. Toma la palabra el ciudadano juez y expone: Viendo la apelación con efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Publico, y lo expuesto por la defensa al momento de realizar la contestación se acuerda la suspensión de la medida cautelar hasta tanto la Corte de Apelaciones el circuito judicial del estado bolívar decida. De acuerdo a lo planteado, este jurisdicente hace saber a la defensa que ya fue tomada la decisión, y que de acuerdo al articulo 264 del Código Orgánico Procesal penal las circunstancias que dieron origen a la privación preventiva de libertad son las mismas, y al decretarse la privación judicial preventiva de libertad en este acto mal puede este Tribunal cambiarla en esta misma audiencia por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de acuerdo al articulo 256.1 de la n.a.p. ordinaria por lo que lo solicitado por la defensa no es procedente y así se decide, quedan notificadas las partes de la presente decisión, de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, el abogado O.A.R., en su condición de Defensor Privado de de los ciudadanos RICHADR GUERRA y J.B. interpuso Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

Yo, O.A.R., abogado en ejercicio, con domicilio en la ciudad de S.E.d.U., Casco Central, calle Urdaneta, saca sin numero, Municipio Gran Sabana del Estado Bolívar, y en la Ciudad de Puerto Ordaz en la Urbanización Riberas de caroni, sector 1, manzana 11, numero 27 del Estado Bolívar, actuando en ejercicio de la Defensa Técnica de los ciudadanos R.G. y J.B., identificados plenamente en el asunto penal VCM-723-2012, de la nomenclatura llevada por el archivo de este Juzgado, a quien se le imputan por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico con sede en esta localidad, los delitos de Violencia Sexual Agravada y Robo Agravado, previstos y sancionados en los artículos 43 en concordancia con el articulo 65 ordinal 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. y 458 del Código Penal y al ciudadano JSOE BARRIO, el delito de Cómplice no Necesario, para la ejecución de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el articulo 84.3 del Código Penal en concordancia con el articulo 65.3 de la Ley especial que rige la materia, siendo la oportunidad Jurídico Procesal a que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal penal y en fundamento al 447 ordinal 4 y 5 ejusdem e invocando sentencia de la Sala Constitucional numero 2560, expediente 03-1309, de fecha cinco (05) de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, en la cual, unifica criterio en cuanto a los días para interponer el Recurso de Apelación en la Fase Preparatoria y estando dentro del lapso de ley correspondiente “APELO” de la declaración de voluntad o pronunciamiento emitido por este jurisdicente en fecha 31 de mayo de 2012, publicándose por auto fundado su motivación en fecha cinco (05) de junio de 2012, a través del cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano R.G., y a través de este mismo escrito dando fundamento jurídico procesal y constitucional a la contestación del recurso de apelación con efecto suspensivo,, interpuesto por la Fiscal Sexta del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual mantiene en suspenso, la medida de coerción personal de sustitución de libertad, decretada como declaración de voluntad o pronunciamiento por parte del jurisdicente de este juzgado de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano J.B., y lo hago manera siguiente: En el presento asunto penal, signado con el numero 723-2012, de la nomenclatura llevada por el archivo de este Juzgado, se llevaron a cabo dos audiencias de presentación de los imputados R.G. y J.B., una para dilucidar conflicto de competencia de no conocer entre este Tribunal del Municipio Gran Sabana, con funciones de Violencia de Genero y el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control extensión Puerto Ordaz, dilucidado por la Corte de Apelación del Estado Bolívar con ponencia de la Dra. G.Q., sin pronunciamiento alguno, en la primera de ellas sobre la medida de coerción personal, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus distintos ordinales, todo ello en fechas del 14-05-2012 al 21-05-2002, siendo recibido por el Tribunal del Municipio Gran Sabana en fecha 31-05-2012. igualmente observa la defensa técnica, que el Tribunal le dio mayor importancia a la competencia que pudiera tener los delitos regulados en el Código penal, que al que tenia relación con sus atribuciones como lo era y es el de violencia de genero, en tal sentido, no puede atribuirse a los imputados, el hecho que este Tribunal haya planteado un conflicto de no conocer, cuando posteriormente podía conocer con respecto al delito de violencia de genero, pronunciarse en cuanto a la medida de coerción personal sea privativa o cautelar sustitutiva, y posteriormente remitir las actuaciones al tribunal con extensión Pto. Ordaz, previo al pronunciamiento de las medidas de coerción personal, lo cual ha planteado la defensa en el devenir histórico de este proceso. Así las cosas, independientemente de cómo haya sido la aprehensión n flagrancia o no, este juzgador debió pronunciarse con respecto a las medidas de coerción personal, en la primero audiencia de presentación, en la cual, como ya lo hemos indicado no existió pronunciamiento alguno, violentándose por no aplicación el articulo 93 anteriormente trascrito y el articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en tal sentido solicito la nulidad absoluta de dicha audiencia de presentación a los fines legales consiguientes, con las consecuencias jurídico constituciones correspondientes a que se refirieren los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, por violación además del artículos 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a este particular, es sumamente interesante el contenido de la sentencia referida por el Órgano Jurisdiccional en cuanto a la flagrancia, sin embargo, no toma en consideración el no pronunciamiento y la violencia del articulo 93 de la tan referida ley especial y el articulo 44 ordinal 1, en la primera audiencia de presentación al no pronunciarse con respecto a la medida de coerción personal y ahora en esta segunda audiencia dictar orden de aprehensión en flagrancia, cuando han trascurrido casi un mes para la calificación de esta flagrancia, en una segunda audiencia de presentación, lo cual violenta la carta magna mencionada por el jurisdicente, en cuanto a la adminiculacion con dos evoluciones o experticia medico legal, una practicada en esta población de S.E.d.U., cursante al folio (09) nueve, la cual consta para la primera audiencia de presentación, una segunda practicada el 16 de mayo de 2012, es decir, cuatro días siguientes a la primera de la mencionada por la Medicatura Forense del Cuerpo Principal de Investigación Penal con sede en Puerto Ordaz, cursante al folio ciento doce (112), de esta única pieza y que fuera presentado por la Vindicta Publica en el mismo momento de llevarse a cabo la segunda Audiencia de Presentación. Es evidente, que la primera no evidencia signo de violencia de ningún tipo, lo que daría fuerza al dicho del investigado al señalar que tuvo una intimidad pero consentida, y una segunda luego de varios días de practicada la primera, y que en ningún sentido demuestra la posibilidad de la materialización del ilícito imputado, en tal sentido, ratifico los alegatos de la defensa en el entendido que esta duda se subsume en el supuesto de la norma numero 24 constitucional, lo cual el juez, le da fuerza para decretar la privación a la evaluación forense, sin tomar en consideración la primera velación y el tiempo en que la fiscalía presenta la segunda, cuya realización fue unos cuantos días posteriores a la primera y a la fecha de la iniciación de la investigación. Igualmente y en lo referente al robo agravado, es evidente que el jurisdicción, comparte el criterio del Dr. Angulo Fontivero, el cual hace un análisis de los que es el facsímil, sin tomar en consideración que para aquel momento, existía también criterio del Magistrado Rossell, quien nunca compartió la opinión del Dr. Angulo Fontivero, sentado bases en cuanto al robo simple en la utilización del facsímil, y sin considerar este particular, establece un peligro de fuga, por la pena a imponer, sin tomar en consideraron el asiento de mi representado en esta ciudad, con suficiente arraigo, con la imposibilidad económica de materializar fuga alguna, unos familiares que son conocidos en este Municipio de S.E.d.U.. Igualmente dándole fuerza a una precalificación hecha por la vindicta publica al facsímil como porte ilícito de arma, cuando ello, no esta regulado de esta manera, por la ley de arma y explosivo. En fin considera la defensa, que perfectamente y previo el análisis por esta Corte de Apelaciones de los planteamientos de la defensa, revoque la medida de privación de libertad que pesa sobre el ciudadano R.G. y en su lugar decreta medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal, de no compartir la nulidad absoluta planteada por la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal. Soy de la opinión, que en el asunto penal que ha dado inicio a esta investigación, no existen suficientes elementos probatorios que puedan sustentar el Robo Agravado a que ha hecho referencia la Representación Fiscal y tomado en todo su esplendor por el Jurisdicente. Es importante resaltar, que esta opinión del Dr. J.R., se ha mantenido en el tiempo en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en ponencia sobre todo de la Magistrada Mármol de León. Es evidente, que la jurisprudencia desde su origen, ha permitido una mejor interpretación y aplicación de la ley, sin embargo, cuando hay diversidad de criterio en una misma sentencia, lo viable es basarnos en el supuesto de hecho de la norma y si la aplicamos en el presente caso, considero que la razón asiste al Magistrado disidente. Con respecto a este escrito, llama poderosamente la atención a la defensa, que la fiscalía invoca el articulo 49 ordinal 1 y 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y lo relaciona con el articulo 130 del Código Orgánico Procesal penal, y sigue indicando que se reserva el derecho de exponer en este acto, la precalificación jurídica, el procedimiento a seguir, así como también la solicitud de la Medida de Coerción Personal a imponer. De este contenido, inferimos que la representación fiscal, si ha dado cumplimiento al ordinal 1 de la Carta Magna,, sin embargo considera la defensa que lo ha hecho parcialmente en el sentido del que al ser garante de la Constitución y las leyes, soy de la opinión, que debió fijar oposición en cuanto al no pronunciamiento del Orgánico Jurisdiccional en cuanto a su petitoria como fue la medida de coerción personal y ejercer a la brevedad los recursos pertinentes con el objeto de que no se suscitaran situaciones como estas, que violentan esta disposición jurídica y esta sujeto a nulidad, articulo señala que serán nulas las pruebas obtenida mediante la violación del debido proceso. Con respecto a las pruebas aportadas por la Representación Fiscal, soy de la opinión, que en este caso en particular, la Fiscal del Ministerio Publico no dio cumplimiento a lo plasmado en el articulo 49 ordinal 1, por cuanto, hace la formal presentación de los detenidos y solicita una medida de coerción personal de privación de libertad por el delito de Violencia Sexual, con un reconocimiento medico legal, que no arroja ningún signo que pueda determinar tal delito y no conforme con ello, posteriormente y luego de una lapso considerable de tiempo tramita un nuevo reconocimiento medico legal, que genera duda razonable en cuanto a la materialización del ilícito investigado en el sentido que tampoco señala algún signo de interés para el proceso. Lo cual fue planteado por el que suscribe, invocando el contenido del articulo 24 de la misma Constitución Bolivariana de Venezuela. Si esto es así, por mandato constitucional y en conocimiento de ello, por parte de la representación fiscal, como se explica que haya presentado un nuevo reconocimiento legal y solicitando las mismas imputaciones que en la primera audiencia de presentación. En este sentido, es la razón jurídico procesal y constitucional, por la cual, solicitamos a esta Corte de Apelaciones, revoque la medida preventiva privativa de libertad y acuerde la l.p. del ciudadano RCIHARD GUERRA, o en su defecto le imponga de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo estipulado en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal penal. Con respeto al numeral 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, considera la defensa de los hoy detenidos, que la fiscalía del Ministerio Publico no ha dado cumplimiento, en vista, que de una posición extrema, hizo los mismos planteamientos de la primera audiencia de presentación con respecto a la Segunda, lo cual demuestra que parte del principio no de presunción de inocencia tal y como lo establece la Constitución Bolivariana de Venezuela, sino que por el contrario lo esta dando vida al principio de culpabilidad establecido en los Procesos Netamente inquisitivo, prueba de ello, la tenemos además en la posición asumida en el momento que le es acordada la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano J.B., sin tomar en consideración las entrevistas con el que suscribe, en la cual le manifieste de la violación de principios y garantías constitucionales y la preocupación de que dos ciudadanos estuvieran detenidos y llevados al Tribunal correspondiente y competente además y haya asumido una posición violatoria de las atribuciones de esta institución y de la misma Constitución Nacional, olvidando de esta manera la buena fe que caracteriza a tan respetada institución. Del contenido al folio 2 observa la defensa un acta de inicio de investigación, en el cual se hace referencia al articulo 213 del Código Penal, que al compararlo, con su contenido no guarda relación con la investigación penal. Con respecto a este particular, ratificamos todos y cada uno de los planteamientos hechos en esta Segunda Audiencia de Presentación, en el sentido, que si bien es cierto, que las disposiciones jurídicas procesales invocadas por el Tribunal de Municipio Gran Sabana, señalan esos particulares, no es menos cierto, que ello, no tiene relación con las medidas de coerción personal. Considera la defensa, que esos actos nulos a que hace referencia el Juzgador, tienen que ver con otras particularidades jurídica procesales, pero no en lo referente a la determinación de las medidas de coerción personal a que hace referencia el articulo 93 de la violencia de genero y el articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Esto podría darse, se me ocurre en la Fase de Juicio, en la cual se presenta una querella en la cual, el querellante dentro de los delitos señalados señala delitos de acción privada en conexidad con delitos de acción publica, por el fuero de atracción correspondería conocer al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control y no al juicio y en tal sentido, el primero de ello, es decir, el de juicio no podría dictar ninguna providencia al respecto, por cuanto estaría sujeto a nulidad, pero en el caso de marras estamos hablando de derechos humanos como el de la libertad, en la cual, el tribunal de municipio con estas funciones en violencia de genero, debió pronunciarse con respecto a dichas medidas, pretendiendo ahora, con la segunda presentación que se convalide un pronunciamiento que debió realizarse en su momento y no posteriormente, y a su decir, convalida todo lo actuado y por ello niega tanto la nulidad absoluta como todo lo solicitado por el que suscribe, motivo por el cual, ejerzo formalmente el recurso de apelación para que el Juzgado a que revoque el presente pronunciamiento y le conceda a mi representado su l.p. o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido y por las consideraciones ya expuestas, la defensa Técnica de los ciudadanos R.G. Y J.B., pretende con la interposición del presente recurso de apelación de conformidad con la constitución Bolivariana de Venezuela en su articulo 49 ordinal 1, lo siguiente: Primero: Se revoque la medida preventiva privativa de libertad al ciudadano RCIHARD GUERRA y en su lugar se decrete su l.p. o en su defecto se le acuerde medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico procesal Penal. Segundo: Se materialice la libertad del ciudadano J.B., tal y como lo acordó el tribunal a quo, exonerándolo de la presentación de la fianza personal, la cual haría mas larga su puesta en libertad como consecuencia de los requisitos que se exigen a tal fin y por el suspenso a que ha estado sometido por aplicación del articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal Auxiliar Sexto y en su lugar solo se le acuerde la presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo no por ocho Díaz (08), si no por 30 Díaz o en su defecto por la violación de los principios y garantías constitucionales se le acuerde su l.p., como consecuencia de la violación del articulo 44, 49 y 46 de la carta magna. Tercero: Se acuerde la Nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal, por la remisión expresa del articulo 44 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, de todo lo actuado como consecuencia del no pronunciamiento por parte del a quo al llevarse a cabo el acto de presentación en el cual se acordó un conflicto de no conocer, sin pronunciamiento de las medidas de coerción personal. Cuarto: Se reponga el presente asunto penal al estado de que se de inicio nuevamente a una nueva investigación en cumplimiento de los principios y Garantías Constitucionales.

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados G.M.C., M.R.D. y G.Q.G., siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se reservo el lapso establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

En cuenta esta Sala del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado O.A.R. defensa privada de los ciudadanos R.R. GUERRA Y J.D.V.B., recurso de apelación ejercido a los fines de refutar la decisión dictada por el Juzgado del Municipio Gran Sabana del Segundo Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Función de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer con Sede en S.E.d.U., en relación a ello observa esta Alzada, que fue ejercido por el representante del Ministerio Publico Abg. Yulmi A.A. efecto suspensivo, por lo que esta Sal pasa de Oficio a revisar, el recurso en modalidad de efecto suspensivo ejercido por la vindicta pública, con base a ello observa este Tribunal de Alzada que al folio ciento diez (110) de la primera pieza del presente cuaderno de apelación correspondiente a la redacción del texto íntegro del acta de audiencia de presentación de imputados, se deja asentado lo siguiente:

(…) En este estado interviene el Ministerio Público y Expone que de conformidad con el artìculo374 de la n.a.p. ordinaria interpone apelación con efecto suspensivo de la Medida Cautelar otorgada al ciudadano J.D.V.B., por cuanto a su decir se encuentra acreditada en las actuaciones el peligro de fuga y que se deben tomar en cuenta los elementos para la privación de Libertad. Habiendo escuchado lo Expuesto por el Ministerio Público se le dio el derecho de palabra la defensa técnica a lo cual expuso: se hace formal oposición al efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público, ello en vista de que el Tribunal Acordó dentro del proceso considerara la medida cautelar a favor de mi defendido es suficiente para garantizar las resultas del proceso y mantener a J.B. privado de Libertad hasta que llegue la Decisión de la Corte de Apelaciones resulta innecesario, aprovechando este recurso interpuesto por la Fiscalia, con respecto al ciudadano R.G., la defensa plantea al Tribunal conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal sea otorgado arresto domiciliario de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 y ello garantizaría las resultas del Proceso y le permitiría estar con su Núcleo Familiar, o apostamiento policial ya que el mismo no tienen antecedentes penales, es todo. Toma la palabra el ciudadano juez y expone: Viendo a la apelación con efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Público, y lo expuesto por la defensa al momento de esta realizar la contestación se acuerda la suspensión de la medida cautelar hasta tanto al Corte de Apelaciones del circuito judicial penal del Estado Bolívar decida. De acuerdo a lo planteado, este jurisdicente hace saber a la Defensa que ya fue tomada la decisión, y que de acuerdo al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal las circunstancias que dieron origen a la privación preventiva de libertad so0n las misma, y al decretarse la privación judicial preventiva de libertad en este acto mal puede este Tribunal cambiarla en esta misma audiencia por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de acuerdo al artículo n256.1 de la n.a.p. ordinaria por lo que lo solicitado por la defensa no es procedente y así se decide, quedan notificadas las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal(…)

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Así las cosas, resulta importante traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

…Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

(Resaltado de la Sala)

En base a ello observa esta Sala, que el Juez de la Primera Instancia obvio remitir el presente recurso en modalidad de efecto suspensivo a la brevedad posible para que este Tribunal de Alzada se pronunciare sobre el efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público, es decir, el Juez del Juzgado del Municipio Gran Sabana, no tramito de manera adecuada el recurso ejercido por el representante de la vindicta pública, dejando correr el lapso para ejercer el recurso de apelación para luego remitirlo a este Tribunal de Alzada, siendo lo correcto que se ordenara la inmediata remisión de la causa a esta Corte de Apelaciones a los fines de que se emitiera el correspondiente pronunciamiento dentro del lapso de las cuarenta y ocho horas (48) establecidas en la norma ut supra transcrita, es por ello que esta Sala, insta al Juez del Juzgado del Municipio Gran Sabana Abg. D.R.G. para que en lo sucesivo sea más acucioso en el tratamiento dado a los asuntos sometidos a su consideración, en aras de salvaguardar el debido proceso de los justiciables y llevar a cabo de la forma más adecuada tan importante labor como lo es la administración de justicia.

En base a las consideraciones precedentemente trascritas, este órgano colegiado, considera prudente en este punto pronunciarse respecto al efecto suspensivo ejercido por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados de fecha 31 de Mayo de 2012, en contra de la medida cautelar impuesta al ciudadano J.D.V.B., de conformidad a lo establecido en los numeral 3º y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha acción es ejercida solicitando el efecto suspensivo al que se contare el articulo 374 de la Ley Penal Adjetiva, la citada norma dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la audiencia de presentación, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa en su contestación.

Ahora bien, a.e.a.3. del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que el Fiscal del Ministerio no debió en el presente caso ejercer recurso de impugnación, conforme al principio general del efecto suspensivo, ya que si bien el referido recurso suspende la ejecución de la decisión que otorga la l.p. al imputado, no es menos cierto, que es viable sólo cuando el procedimiento a seguir sea bajo esa circunstancia de procedencia es decir que se le haya otorgado al imputado la l.p., lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto se evidenció que la Fiscal del Ministerio Público solicitó una medida privativa judicial de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Juez de la causa dictaminó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad para el ciudadano J.D.V.B. consistente en presentaciones periódicas cada 08 días ante la oficina de Alguacilazgo y además estableció que para la materialización de la misma el procesado debería presentar dos fiadores, lo que hace que durante la fase de investigación o cualquier otra circunstancia el imputado quede bajo control, para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Por ello, resulta improcedente a todas luces ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, contemplado en el artículo supra mencionado.

Nuestro M.T. ha sostenido que el principio general del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al interponerse en la audiencia de presentación el recurso de apelación, esto según sentencia de Nº 742 de fecha 05 de Mayo de 2005, la cual es del tenor siguiente:

… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la l.p. que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República. Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado(...) De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...

(Negrillas de esta Alzada).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del magistrado Dr. J.M.O.D., al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció:

…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la l.p.…

. (Resaltado de la sala)

De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la l.p. del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautelar que ponga límites a la libertad del imputado, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, son medidas de coerción personal, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputado a los actos, reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia. A todo evento, este tipo de decisión la partes siempre tiene de acuerdo a la Ley la posibilidad de ejercer los recursos ordinarios o extraordinarios que a bien tenga a interponer. En consecuencia, sobre la base de la motivación expuesta, esta Alzada, considera ajustado a Derecho declarar IMPROCEDENTE el EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. YULMI A.A. en su condición de Fiscal Auxiliar 6º del Ministerio Público, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra de los ciudadanos R.G. y J.D.V.B.. Sobre la base de la motivación expuesta declara se ordena la ejecución inmediata de la decisión dictada por el Tribunal del Municipio Gran Sabana del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Función de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, de fecha31 de Mayo del año Dos Mil Doce (2012), en donde decretara con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, a favor del imputado antes mencionado, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

DEL RECURSO DE APELACIÒN EJERCIDO POR LA

DEFENSA PRIVADA

Observa este Superior Despacho, que como primer punto de su apelación el recurrente señala lo siguiente:

(…) En el presente asunto penal, signado con el número 723-2012, de la nomenclatura llevada por el archivo de este Juzgado, se llevaron a cabo dos audiencias de presentación de los imputados R.G. Y J.B., una, para dilucidar conflicto de competencia de no conocer entre este Tribunal de Municipio Gran Sabana, con funciones en violencia de Género y Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control extensión Puerto Ordaz, dilucidado por la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar con ponencia de la Dra. G.Q., sin pronunciamiento alguno, en la primera de ellas sobre la medida de coerción personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 256 del Código Orgánico procesal Penal, en sus distintos ordinales, todo ello en fechas del 14-05-2012 al 21-052012, siendo recibido por el Tribunal del Municipio Gran Sabana en fecha 31-05-2012(…)

Una segunda Audiencia de Presentación en fecha 31-05-2012, en la cual este Tribunal del municipio Gran Sabana en Funciones de Violencia de Género y en presencia del que aquí suscribe, hizo el siguiente pronunciamiento(…) En este particular número tres (3), el que suscribe, va a hacer un análisis, de las razones jurídico constitucional y procesal por los cuales, ha decidido interponer el presente recurso de impugnación contra la medida preventiva privativa de libertad del ciudadano R.G.. Este Juzgado de Municipio Gran Sabana en Funciones de Control con respecto a la violencia de género, antes de emitir los pronunciamientos arriba transcritos señala (…) Es evidente, que al particular a que hace referencia este artículo, el Tribunal en la Primera Audiencia de Presentación debió pronunciarse no solo con respecto al conflicto de competencia de no conocer, sino además con respecto a la medida de la coerción personal, que claramente se señala en este artículo. Igualmente observa la defensa técnica, que el Tribunal le dio mayor importancia a la competencia que pudiera tener los delitos regulados en el Código Penal, que al que tenía relación con sus atribuciones como lo era y es el de violencia de género, en tal sentido, no puede atribuirse a los imputados, el hecho que este Tribunal haya planteado un conflicto de no conocer, cuando perfectamente podía conocer con respecto al delito de violencia de genero, pronunciarse en cuanto a la medida de coerción personal sea privativa o cautelar sustitutiva, y posteriormente remitir las actuaciones al tribunal con extensión pto Ordaz, previo el pronunciamiento de las medidas de coerción personal, lo cual ha planteado la defensa en el devenir histórico de este proceso. Así las cosas, independientemente de cómo haya sido la aprehensión en flagrancia o no, este Juzgador debió pronunciarse con respecto a la medida de coerción personal, en la primera audiencia de presentación, en la cual, como y lo hemos indiciado no existió pronunciamiento alguno, violentándose por no aplicación del artículo 93 anteriormente transcrito y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido solicito la nulidad absoluta de dicha audiencia de presentación a los fines legales consiguientes con las consecuencias jurídico constitucionales correspondientes a que se refieren los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido resulta asentado acertar que si bien es cierto el Juez a quo al momento de llevarse a cabo la celebración de la primera audiencia de presentación celebrada en fecha 14 de Mayo de 2012 , yerro al declararse incompetente sin pronunciarse respecto a la medida de coerción personal, en el entendido de que es criterio reiterado de esta Sala que ante el también derecho de ser juzgado ante un juez competente, la garantía Constitucional de que una vez detenido la persona sea conducida dentro del lapso de ley ante un Tribunal en Función de Control para que este determine la procedencia o no de la detención provisional del procesado debe prevalecer, no obstante a ello es preciso indicarle al recurrente que el conflicto de no conocer fue planteado y resuelto como él mismo lo indica por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en fecha 21 de Mayo de 2012 y remitido al Juzgado del Municipio Gran Sabana en esa misma fecha por haberse declarado al mismo competente para conocer de la presente causa, revestida esa decisión entonces del efecto que le atribuye la cosa juzgada, es decir, el hecho de que con ella se persigue el no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos, es decir, la idea de poner fin al litigio y dar certeza de los derechos, el ordenamiento jurídico fija un mecanismo mediante al cual se prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado, en base a ello esta Sala pasa a pronunciase respecto de las denuncias del recurrente relacionadas con el fallo Dictado por el Juzgado del Municipio Gran Sabana en fecha treinta y uno (31) de M.d.D.M.D. (2012) fundamentado por auto de fecha Cinco (05) de Junio de Dos Mil Doce (2012), con ello como premisa resulta imperioso para esta Alzada, hacer cita de lo expuesto por el recurrente, en relación al fallo emito por el Juzgado A Quo, indicando entre otras cosas lo siguiente:

(…) y ahora en esta segunda audiencia dictar orden de aprehensión en flagrancia, cuando han transcurrió casi un mes para la calificación de esta flagrancia, en una segunda audiencia de presentación lo cual violenta la carta magna mencionada por el jurisdicente(…)

.

Ahora bien, en el caso señalado, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito, y de ninguna manera la calificación de la flagrancia en este caso y en ningún otro esta relacionado con el lapso transcurrido para la celebración de la audiencia de presentación, como así lo hace ver el recurrente. Lo que si se puede establecer es que, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió.

En el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que la victima interpone denuncia dentro de las 24 horas de ocurrió los hechos ( folio cinco) y lo funcionarios del Centro de Coordinación Policial Nº 09 realizan la aprehensión incautándole al ciudadano R.G. un facsímile y una cámara que había sido denunciada por la victima como robada (folio seis); elementos estos que hacen presumir que efectivamente existió una fundada sospecha en los funcionarios policiales, de que el mismo (el imputado) fue quien cometió el robo del cual recibieron la alerta y por el que se originó la actuación y despliegue policial.

Quiere ésta Alzada resaltar que, como lo ha establecido la Sala Constitucional, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, Magistrado Ponente J.E.C.R., Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado; tal y como ocurre en el caso sometido a nuestro conocimiento. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (véase: J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante ; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor comentado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

De lo anterior se desprende que nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado.

En este mismo orden de ideas, y atendiendo al planteamiento del párrafo que antecede referido a la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, encuentra la Alzada, que el juez de la primera instancia extrajo de las actuaciones procesales elementos de convicción que obran en contra del hoy imputado, como lo constituye y así se lee del acta de audiencia de presentación y del Auto de Privación Judicial de Libertad, el hecho que en el caso en cuestión se verificó una aprehensión en flagrancia, pues el imputado puede ser fácilmente asociado con los objetos incautados (cámara denunciada como sustraída y el arma) y el delito imputado, en virtud de que se encontraba en posesión de los objetos antes mencionados y fue detenido a poco tiempo después de haberse cometido el presunto hecho punible.

En secuencia del tejido narrativo antes expuesto; observa esta alzada que la defensa privada alega lo siguiente:

(…) es evidente que la primera evidencia signo d violencia de ningún tipo, lo que daría fuerza al icho del investigado al señalar que, lo que daría fuerza al dicho del investigado al señalar que tuvo una intimidad pero consentida, y en segunda luego de varios días de practicada la primera, y que en ningún sentido demuestra la posibilidad de la materialización del ilícito imputado , en tal sentido, los alegatos de la defensa en el entendido que esta duda se subsume en el supuesto de la norma número 24 constitucional, lo cual el juez, le da fuerza para decretar la privativa a la evaluación forense, sin tomar en consideración la primera evolución (sic) y el tiempo en que la fiscalia presenta la segunda, cuya realización fue unos días posteriores a la primera y a la fecha de la iniciación de la investigación. Igualmente y en lo referente a lo de robo agravado, es evidente que el jurisdicente, comparte el criterio del Dr. Angulo Fontivero, el cual hace un análisis de lo que es el facsímil (sic), sin tomar en consideración que para aquel momento, existía también el criterio del Magistrado Rosell , quien nunca compartió la opinión del Dr. Angulo Fontivero, sentando bases en cuanto al robo simple en la utilización del facsímil (sic), y sin considerara este particular, establece un peligro de fuga, por la pena imponer, sin tomar en consideración el asiento de mi representado en esta ciudad, con suficiente arraigo, con la imposibilidad económica de materializar fuga alguna, y con unos familiares que son conocidos en este Municipio de S.E.d.U.. Igualmente dándole fuerza a una precalificación hecha por la vindicta pública al facsímil (sic) como porte ilícito de arma, cuando ello, no esta regualdo (sic) de esta manera, por la ley de arma y explosivo (…)

En relación a ello observa este órgano colegiado, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a uno de sus patrocinados ciudadano R.G.; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión del delito de Violencia Sexual y Robo Agravado contemplando para este ùltimo por ser el más grave de ellos una pena que su límite máximo es de 17 años de prisión; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

En este punto resulta importante para quienes suscriben la presente decisión hacer cita de lo argumentado en otro punto del escrito rescisorio por la defensa recurrente ABG. O.A.R., quien expresa lo siguiente:

(…)El que suscribe, ha trascrito el voto salvado del presente Magistrado, para establecer la diferencias de criterio y en vista de que el Juez del Tribunal de Municipio Gran Sabana en funciones de control en violencia de Género, para fundamentar la medida de privación de libertad contra el ciudadano R.G., solo tomo en consideración la mayoría de Sala, obviando por completo el voto salvado a que he hecho referencia y así fundamentar además el peligro de fuga, cuando al hacer una comparación en los distintos criterios observamos como el tipo penal o supuesto de hecho de la norma son distintos y establecen penas o castigos totalmente distintos, en tal sentido la defensa no puede compartir los parámetros tomados por el ciudadano Juez, respetando la opinión, pero no compartiéndola, lo que ha generado entonces el presente recurso de apelación en cuanto a esta precalificación jurídica. Dejando claro, que lo de la calificación jurídica en definitiva será analizada en la Fase intermedia de este proceso (…)

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Ante tal denuncia, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso cuando fue elevado a éste Despacho se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo como ya se expreso al inicio del análisis de ésta acción rescisoria ésta etapa es el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este sentido, considera esta Sala oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable:

Al respecto c.C.:

Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, página 196).

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que en modo alguno puede considerarse como gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales remedios procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Ahora bien, visto que la defensa alega para desvirtuar la precalificación asumida en audiencia de presentación “… en cuanto la adminiculaciòn del testigo único con los demás elementos de convicción, y en especial con dos evaluaciones¡ o experticia médico legal un practicada en la población de S.E.d.A. y una segunda practicada el 16 de mayo de 2012 por la Medicatura Forense del Cuerpo Principal de Investigación Penal (…) la primera no evidencia ningún signo de violencia de ningún tipo, lo que daría fuerza al dicho del investigado al señalar que tuvo una intimidada pero consentida y la segunda que en ningún sentido demuestra la posibilidad de la materialización del ilícito imputado(…) en lo referente al robo agravado, es evidente que el jurisdicente,(…) hace un análisis de lo que es el facsimil (sic), sin tomar en consideración que para aquel momento existía el criterio del Magistrado Rossell, sentando bases en cuanto al robo simple en la utilización del facsimìl (sic), y sin considerar este particular establece un peligro de fuga…”; se verifica que el juzgador para asumir la calificación jurídica refutada, entre los elementos de convicción que estima para decidir, se hace del contenido del examen medico forense, cursante al (folio ciento doce), del cual se desprendió: “…presenta genitales externo conformado normalmente, Himen de abertura central de bordes festoneado, desgarro antiguo, laceración reciente en el introito vaginal…” desfloración antigua; ante lo cual, considera esta Alzada advertir que es potencial el dicho de las víctimas en delitos de género, caracterizados por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de este delito, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deducen únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; así pues en el caso en estudio, lo depuesto por la víctima en el acta de denuncia que corre inserta al folio cinco, el juzgador lo apreció en conjunto con el reconocimiento médico legal que le fuere practicado, así como la incautación de la cámara fotográfica descrita por la victima y el arma a que esta hace mención en su decoración.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo como ya se expreso, en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. O.A.D.P., procediendo en representación de los ciudadanos R.G. Y J.D.V.B., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 31 de Mayo de 2012 por el Juzgado del Municipio Gran Sabana del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Función de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra del imputado R.G., y Medida Cautelar Sistitutiva de la Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.D.V.B. una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA Y ROBO AGRAVADO en contra del ciudadano RICHADR GUERRA y COMPLICE NO NECESARIO en el delito de VIOLENCIA SEXUAL en contra del ciudadano J.D.V.B. . En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

IMPROCEDENTE el EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. YULMI A.A. en su condición de Fiscal Auxiliar 6º del Ministerio Público, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra de los ciudadanos R.G. y J.D.V.B.. se ordena la ejecución inmediata de la decisión dictada por el Tribunal del Municipio Gran Sabana del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Función de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, de fecha 31 de Mayo del año Dos Mil Doce (2012), en donde decretara con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, a favor del imputado antes mencionado, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. O.A.D.P., procediendo en representación de los ciudadanos R.G. Y J.D.V.B., en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 31 de Mayo de 2012 por el Juzgado del Municipio Gran Sabana del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Función de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra del imputado R.G., y Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.D.V.B. una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA Y ROBO AGRAVADO en contra del ciudadano RICHADR GUERRA y COMPLICE NO NECESARIO en el delito de VIOLENCIA SEXUAL en contra del ciudadano J.D.V.B.. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los seis (06) días del mes de Agosto del año Dos Mil Doce (2.012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.M.C.

Ponente

Los Jueces Superiores Miembros de esta Sala,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

Juez Superior

ABOG. M.G.R.D.

Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. A.R.

GMC/GQG/MGRD/AR/Leandra*

FP01-R-2012-000120

FG012012000