Decisión nº 073-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 14 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1404-09

En fecha 7 de diciembre de 2009, el abogado J.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.979, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.L.G.C. y A.M.P.D.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.562.755 y V-6.914.136, respectivamente; consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda por órgano de su Alcaldía, en virtud de la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del referido municipio, notificada el 9 de junio de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar, el recurso jerárquico incoado contra la Resolución Nº 1008 de fecha 29 de julio de 2007, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal, que declaró sin lugar, el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de esa Dirección.

Previa distribución de la causa efectuada en fecha 8 de diciembre de 2009, le correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y la misma fue recibida el 9 de diciembre de 2009.

En fecha 21 de enero de 2010, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró: i) Su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; ii) Admisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; iii) Improcedente la acción de amparo cautelar constitucional de carácter cautelar solicitada; y iv) se acordó pronunciarse de la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, en cuaderno separado.

En fecha 19 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 1 de junio de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual la abogada Marvelys Sevilla Silva, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 abril del presente año.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:

I

DE LA MEDIDA CAUTELAR

El apoderado judicial de los recurrentes solicitó, que en caso de ser desestimado el amparo constitucional ejercido, le sea otorgada una medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada.

En este sentido y a tenor de lo establecido en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, basó el requisito del fumus boni iuris de la pretendida cautela, en el hecho que éste deviene no sólo de las violaciones a los derechos fundamentales cometidas por la Administración, a través del acto administrativo cuya nulidad se solicita, sino también por los vicios de falso supuesto y desviación de poder de las cuales adolece.

Asimismo, manifestó, que el requisito en referencia “(…) queda demostrado con la consignación que es realizada en este acto de la propiedad de [sus] mandantes (…) sobre el inmueble (…) donde pretende la Administración Municipal realizar las demoliciones ordenadas en el acto administrativo recurrido, y (…) por ello serían solo (sic) [sus] mandantes los afectados por tales pretendidas actuaciones ilegales e inconstitucionales (…)”, las cuales constituyen “(…) la posibilidad cierta y concreta de crear daños y perjuicios para ellos de naturaleza grave e irreparable, a menos que sean suspendidos los efectos del acto recurrido (…)”.

Respecto al periculum in mora expresó, que el mismo se patentiza por el daño que le será causado a sus mandantes, al demolerse ciertas áreas del inmueble, por mandato de la Resolución recurrida, siendo que dichos daños se materializarían de inmediato “(…) sin la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y a un debido proceso en esta instancia judicial, a menos, que este competente autoridad, en protección de [esos] derechos (…) y en procura de la recta aplicación de la justicia y del derecho, suspenda los efectos del acto administrativo recurrido hasta que exista decisión definitivamente firme”.

Finalmente, sostuvo, que le será causado un grave perjuicio de índole económico a sus poderdantes si no se suspenden los efectos del acto.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 establece:

…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…

Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, ésta Juzgadora aclara, que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, observa este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, en concordancia con el ya transcrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en el caso de los Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente:

…la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…

Ello así, específicamente en cuanto al ya referido fumus boni iuris en el caso de marras éste Juzgador destaca que la parte solicitante de la medida cautelar en referencia expuso:

En el presente caso, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho deviene no sólo de las violaciones a los derechos fundamentales cometidas por la Administración, a través del acto administrativo cuya nulidad es solicitada, sino también el vicio de falso supuesto y desviación de poder que como se dijo, afecta de diversas formas a la Resolución recurrida. (Resaltado del Tribunal).

De igual manera, queda demostrado con la consignación que es realizada en este acto de la propiedad de mis mandantes sobre el inmueble señalado en este escrito, (…) , que mis mandantes son los legítimos propietarios del apartamento donde pretende la Administración Municipal realizar las demoliciones ordenadas en el acto administrativo impugnado y que son ellos los destinatarios del acto administrativo recurrido, y es por ello que serían solo (sic) mis mandantes los afectados por tales pretendidas actuaciones ilegales e inconstitucionales, constituyendo tales actuaciones la posibilidad cierta de crear daños y perjuicios para ellos de naturaleza grave e irreparable, a menos que sean suspendidos los efectos del acto recurrido (…)”.

Ahora bien, esta Sentenciadora considera necesario hacer referencia a los fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo de su escrito recursivo, intitulado “VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER”, que cursan al folio veinticinco (25) del presente cuaderno de medida, los cuales son los siguientes:

Además de las Vulneraciones flagrantes a los derechos constitucionales de mis mandantes en que ha incurrido la decisión emanada de la representación del Municipio Baruta al dictar el acto recurrido, éste se encuentra afectado, igualmente, por el vicio en el elemento fin del acto administrativo, conocido como ‘desviación de poder’, el cual aparece cuando la autoridad administrativa, al ejercer las potestades que le confiere la Ley, ‘toma una decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otro fines’.

(Resaltado de la parte).

Asimismo, esta Sentenciadora considera necesario hacer referencia a los alegatos fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo de su escrito recursivo, intitulado “VICIO DE FALSO SUPUESTO”, que cursan al folio treinta y dos (32) del cuaderno de medida, los cuales son los siguientes:

Ahora bien, cuando la Administración actúa con base a hechos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido fueron apreciados de manera errónea por la Administración, podemos decir que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho, vicio éste que aun y cuando no se encuentra tipificado en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo debido a naturaleza

. (Resaltado del Tribunal).

En tal sentido, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe indicarse que los órganos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecido legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución, en tal sentido esta Juzgadora observa que los fundamentos empleados por la representación judicial de la parte recurrente, tanto para la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efecto como para la nulidad del acto administrativo impugnado, versan en relación a los supuestos vicios de falso supuesto y desviación de poder de los cuales adolece el acto administrativo impugnado. (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994).

En el mismo sentido, luego del examen preliminar de los autos, no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa del acto administrativo impugnado, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesarios para decretar la suspensión de efectos en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciada violación, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.

Ahora bien, respecto del periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final.

De igual forma, aclara esta sentenciadora que la parte que solicite una medida cautelar tiene la carga procesal de aportar los medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, la representación judicial de la parte recurrente a los fines de fundamentar dicha medida cautelar indicó que:

(Omissis), el periculum in mora se patentiza en el presente caso producto del daño que se le sería causado a nuestros representados con ocasión a la demolición (omissis), que le fuese ordenada mediante el acto administrativo recurrido, perjuicio que sería de imposible reparación, a menos que la decisión definitiva que eventualmente sea dictada en la presente causa declare y reconozca la nulidad del acto administrativo impugnado.

Resultado claro que tales daños se materializarían de inmediato, sin la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y a un debido proceso en esta instancia judicial, a menos, que este competente autoridad, en protección de los derechos (…) y en procura de la recta aplicación de la justicia y del derecho, suspenda los efectos del acto administrativo recurrido hasta que exista decisión definitivamente firme

. (Resaltado de la parte)

En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara Improcedente. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo, solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con acción de amparo constitucional cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado J.R.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.979, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.L.G.C. y A.M.P.D.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.562.755 y V-6.914.136, respectivamente; contra el Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda por órgano de su Alcaldía, en virtud de la Resolución Nº J-DIM-079/08, de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del referido municipio, notificada el 9 de junio de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar, el recurso jerárquico incoado contra la Resolución Nº 1008 de fecha 29 de julio de 2007, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal, que declaró sin lugar, el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 2707 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de esa Dirección.

Publíquese, regístrese, notifíquese al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARVELYS SEVILLA SILVA

R.P.

En fecha catorce (14) del mes de junio del año dos mil diez (2.010), siendo las tres post meridem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 073-2010.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

R.P.

Exp. N° 1404-09