Decisión nº 179-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Abril de 2006

Con fundamento en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y haciendo uso de la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257, ambos de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, aducen los recurrentes que la decisión impugnada adolece de fundamentación, puesto que a sus juicios, no es suficiente señalar que la gravedad del hecho conlleve a entender, que existe peligro de que los imputados puedan intentar evadir el proceso. Señalan de igual manera que el Juez a quo no razonó cuales fueron los elementos de convicción, de los cuales derivó la concurrencia de los extremos de ley previstos en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 2 y 3, y el articulo 252 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto infieren que del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes al momento de practicarse las aprehensiones de sus defendidos, se evidencian contradicciones, tales como un supuesto enfrentamiento entre los funcionarios policiales y sus defendidos, una presunta arma de fuego recuperada por un ciudadano de la comunidad, quien hizo entrega de la misma a los funcionarios actuantes.

En este mismo orden de ideas señalan los recurrentes que la Vindicta Publica en primer término, no ordenó practicar prueba alguna que tienda a desvirtuar o comprobar el hecho de la posesión y uso del arma de fuego recuperada, y en segundo término no ordenó la realización de un reconocimiento de sus defendidos por parte de la victima, como autores o partícipes del hecho acontecido; Diligencias de investigación que son atribuibles al Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente indican los recurrentes, que del acta de denuncia en la cual sustenta la Vindicta Pública la presentación de imputados realizada, se observa que la victima no hace referencia alguna a que haya sido despojada de algún objeto o bien de su pertenencia, ni se dejó constancia de algún avalúo real practicado al objeto sustraído o recuperado al momento de la detención.

PETITORIO: Los recurrentes solicitan en primer término, se declare la revocatoria de la decisión N° 550-06 de fecha 16-03-06, e impongan a sus defendidos G.J.B. y ENDRI J.P.P., una Medida Cautelar menos gravosa, de conformidad con los Principios, Derechos y Garantías de Orden Constitucional y Legal que le asisten a sus defendidos; así mismo solicitan un cambio de calificación jurídica, por considerar que la impuesta por el Tribunal a quo no se ajusta a la relación fáctica de hechos expuestos en el acta policial y el acta de denuncia común.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 550-06, dictada en fecha 16-03-06, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados G.J.B. y ENDRY J.P.P., por la comisión de los delitos de Robo agravado y Porte Ilícito de Arma, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Vigente; y se ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Arguyen los recurrentes, que la decisión impugnada adolece de fundamentación, puesto que manifiestan, que no es suficiente señalar que la gravedad del hecho conlleve a entender, que existe peligro de que los imputados puedan intentar evadir el proceso, señalando que el Juez a quo no razonó cuales fueron los elementos de convicción de los cuales derivó la concurrencia de los extremos de ley previstos en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ordinales 2 y 3, y el artículo 252 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Aducen que existe contradicción en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes al momento de practicarse las aprehensiones de sus defendidos; Indican que la Vindicta Publica, no ordenó practicar ninguna prueba que desvirtué o compruebe el hecho de la posesión y uso del arma de fuego recuperada; no ordenó la realización de un reconocimiento de sus defendidos por parte de las víctimas, como autores o partícipes del hecho acontecido. Finalmente señalaron los recurrentes que del acta de denuncia en la cual sustenta la Vindicta Pública la presentación de imputados realizada, se observa que la víctima no hace referencia alguna a que haya sido despojada de algún objeto o bien de su pertenencia, ni se dejó constancia de algún avalúo real practicado al objeto sustraído o recuperado al momento de la detención.

En este sentido, esta Sala determina una vez estudiadas las actuaciones contentivas en la presente causa, que si bien es cierto el Fiscal de Ministerio Público imputó a los ciudadanos G.J.B. y ENDRY J.P.P., en el acto de presentación de detenidos, de la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el articulo 80, artículos 278 y 470, todos del Código Penal; y el Juez a quo al momento de motivar la decisión recurrida, fundamentó la misma haciendo un cambio de calificación jurídica imputándole a los referidos ciudadanos los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal; también es cierto que por encontrarse el proceso en una fase de investigación, tanto el juez como el representante de la Vindicta Pública pueden hacer un cambio de calificación jurídica de acuerdo a los elementos de convicción existentes en el transcurso de la investigación, considerándose la misma una calificación provisional. Sin embargo, a juicio de este Tribunal del Alzada los hechos acontecidos se circunscriben dentro de los delitos imputados por el Ministerio Público y no en los tipos penales referidos por el Juez a quo en el acto de presentación de detenidos, por cuanto se puede evidenciar de las actas de entrevistas realizadas a las víctimas las cuales rielan a los folios 14 y 17, respectivamente, de la presente causa, lo siguiente:

“...G.A.R.M....Expone: “...me encontraba caminando por la orilla de la Playa Lago y Sol, ubicada en la zona norte de la ciudad, en compañía de una amiga de nombre: NAMERLIS DEL C.G.P., de repente salieron de un manglar un par de sujetos, quienes al pasar por el lado, uno de ellos de mediana estatura, de tez morena, delgado, vestido con un pantalón tipo mono el cual posee una raya de color gris de cada lado, una franela tipo shemise (sic) de color gris, saco un arma de fuego, tipo revolver, me apunto y me dijo que le diera a espalda y no lo mirara, mientras el otro sujeto alto de estatura, de tez blanca, cabello castaño, delgado, saco un mecate se le dio a mi amiga y le dijo que me amarrara, como ella no lo hacia rápido el sujeto se enojo le quito el mecate a mi amiga y quiso amararme en ese momento aproveche la concusión y salí corriendo del lugar, el sujeto que tenia el arma de fuego salio detrás de mi disparándome varias veces y me decía que parara...”

...NAMERLIS G.P.... expone: “ yo me encontraba caminando con mi amigo, G.R. por la orilla de la playa lago y sol, aproximadamente como a las 04:30 pm cuando de repente salieron dos muchachos de un manglar apuntándonos con un arma de fuego, informando que siguiéramos caminado, y que no le miráramos la cara, que estaban (sic) atracados y posteriormente nos dijo que nos detuviéramos pasándome un mecate para que amordazara a mi amigo, y como yo no lo quise amarrar, uno de ellos llamo a su compañero para darle el revolver y en ese momento mi amigo salió corriendo del lugar y el sujeto que tenia el arma de fuego salio detrás de el haciéndole varios disparos y al quedarme solo con el otro sujeto me dijo que me perdiera del lugar y salí corriendo hasta donde se encontraban un multitud de personas y luego llegó una patrulla...” (Subrayado de la Sala).

Así las cosas, esta Sala infiere que las víctimas en sus declaraciones no manifiestan que fueron despojadas o les sustrajeron algún bien de su propiedad, razón por la cual mal puede el Juez a quo imputarles a los ciudadanos G.J.B. y ENDRY J.P.P. en la presente causa el delito de Robo Agravado, más si se adecúa el tipo penal como acertadamente lo imputa el representante del Ministerio Público en el acto de presentación, al delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, razón por la cual considera esta Sala que lo procedente en derecho es cambiar la calificación jurídica determinada por el Juzgado a quo de Robo Agravado a Homicidio Intencional en Grado de Frustración, por cuantos los hechos suscitados e investigados encuadran perfectamente dentro del delito imputado por el representante del Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, declarándose con lugar el presente motivo de impugnación alegado por los recurrentes. Así se decide.

Ahora bien, de los argumentos anteriormente esgrimidos observa este Tribunal de Alzada que ciertamente se evidencia de actas la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80, y el articulo 278 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos G.R., NAMERLIS GEORGE y del ESTADO VENEZOLANO; criterios estos que la Sala considera deben ser observados al momento de imponer la respectiva medida de privación judicial preventiva de libertad, evidenciándose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:

a) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80, y el articulo 278 todos del Código Penal, los cuales son delitos de acción pública, perseguibles de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignada, así como por la fecha en el que está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

b) Igualmente está acreditado hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que los hoy imputados han tenido participación en la comisión del hecho punible imputado, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones presentadas en la audiencia de presentación, arrojando fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la presunta participación de los imputados en la comisión de los delitos atribuido por la Representación Fiscal, considerando la Juez a quo, que será una vez que termine la fase preparatoria que se podrá establecer, en el caso que proceda una acusación por parte de la Vindicta Pública, si los imputados de autos son autores o partícipes en el hecho acontecido.

c) Finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso, los delitos imputados son Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80, y el artículo 278 todos del Código Penal, los cuales tienen asignada una pena el primero de los delitos de doce (12) años a dieciocho (18) años de presidio, y el segundo delito tiene una pena de tres (3) años a cinco (5) años de prisión; resultando evidente que por lo elevado del quantum, así como por sus naturalezas presidio y prisión, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

…Omisis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

…Omisis...

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

…Omisis...

En este sentido, el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el P.P.V., lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Subrayado de la Sala) (Arteaga S.A., La Privación de Libertad en el P.P.V., Caracas, LIVROSCA, C.A., 2002. 40 y 41)

Aunado a lo anterior, estos juzgadores convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal de los acusados, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la presunta participación de los ciudadanos G.J.B. y ENDRY J.P.P., en la comisión de los delitos atribuidos lo cual hace procedente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados del presente proceso penal, pues los elementos cursantes en autos y aquí valorados por estos Juzgadores se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida coerción personal decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, considera esta Sala que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación alegado por los recurrentes, en razón de evidenciarse en el presente caso que concurren los extremos de ley previstos en el artículo 250 en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En relación a lo señalado por los recurrentes, referente a la contradicción en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes al momento de practicarse las aprehensiones de sus defendidos, esta Sala observa que el acta policial de fecha 15 de marzo de 2006, efectuada por Funcionarios Adscritos a la Policía Regional, Departamento Policial Coquivacoa, la cual riela al folio doce (12) de la presente causa, entre otras cosa expone:

...nos dirigimos hacia la parte posterior de la planta, donde logramos avistar a dos ciudadanos corriendo quienes al notar nuestra presencia nos efectuaron varios disparos, viéndonos en la necesidad repeler el ataque con nuestras armas de reglamento, en ese instante se presento el ciudadano: G.A.M....logrando avistar uno (sic) de los sujetos que nos disparo, el cual trato de escaparse por la orilla de la playa, hasta barrio lago y sol, donde fue apresado por la comunidad la cual enardecida le propinaron una golpiza...informó el oficial primero 1800 N.F., que había detenido otro sujeto detrás del colegio Rosmine, quien venía corriendo de manera muy nerviosa, acto seguido se le informó que lo trasladara (sic) hasta el Departamento Policial Coquivacoa, para verificar si guardaba relación con los hechos, al llegar al Departamento el ciudadano detenido fue reconocido por los ciudadanos GEOVANNY RMIREZ Y NAMERLIS GEORGE, como el otro agresor...

Del extracto parcialmente transcrito del acta policial efectuada por los funcionarios actuantes en la aprehensión de los ciudadanos G.J.B. y ENDRY J.P.P., no se observa contradicción alguna, se evidencia que los imputados de actas repelieron contra los funcionarios al momento de estos los avistaron, viéndose en la necesidad dichos funcionarios en utilizar sus armas de reglamento; así mismo se observa que uno de ellos fue aprehendido por la comunidad y el otro por un funcionario actuante en el procedimiento efectuado, y finalmente hubo el reconocimiento por parte de las víctimas de los presuntos agresores; razón por la cual este Tribunal de Alzada determina que las presuntas contradicciones en las que pudieron incurrir los funcionarios policiales, deberán ser debatidas en el debate oral y público, pues a esta Alzada le esta vedado en esta fase la apreciación y valoración de las pruebas, así mismo, en virtud de lo incipiente en que se encuentra la investigación para determinar responsabilidad penal alguna sobre los imputados en actas, considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar en presente motivo impugnado por los recurrente. Y así se declara.

Finalmente alegan los recurrentes que el Representante Fiscal no ordenó practicar ninguna prueba que desvirtué o compruebe el hecho de la posesión y uso del arma de fuego recuperada, no ordenó la realización de un reconocimiento de sus defendidos por parte de las victimas, como autores o participes del hecho acontecido. Al respecto, la Sala considera oportuno señalar, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, que resulta un error de los recurrentes sostener que el representante fiscal, no ordenó practicar ninguna prueba que desvirtué o compruebe el hecho de la posesión y uso del arma de fuego recuperada, así como la realización de un reconocimiento de sus defendidos por parte de las victimas, como autores o participes del hecho acontecido, conforme a lo previsto en los artículos 230 y 237, ambos del Código Orgánico procesal Penal, los cuales establecen:

Articulo 230. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Publico estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la practica de esta diligencia. En tal caso se solicitara previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos mas característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando de que no reciba indicación alguna que le permita deducir cual e la persona a reconocer

(Subrayado por la Sala).

“Articulo 237. Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

...Omissis... (Subrayado de la Sala).

Así mismo esta Sala hace referencia a una doctrina patria que señala en el tema de actos de investigación y actos de prueba, los actos de la defensa:

A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el Código Orgánico Procesal Penal permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal (art. 304) salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta (arts. 305 y 306) al imputado, la victima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Publico la practica de diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos realice el Fiscal, siempre, por supuesto, que esto ultimo no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

(Subrayado de la Sala) al Texto “Temas actuales de Derecho Procesal Penal” –Sexta Jornada de Derecho Procesal Penal-,

De lo anteriormente señalado, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

De la proposición de las diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Subrayado de la Sala).

Así mismo, el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

De la participación de los actos. El Ministerio Publico podrá permitir la asistencia del imputado, la víctima y de sus representantes, a los efectos que se deban practicar, cuando su presencia fuere útil para el esclarecimiento de los hechos y no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación

(Subrayado de la Sala).

En este sentido, de todo lo expuesto se desprende que el representante de la Vindicta Publica, conforme al código adjetivo penal establece claramente que cuando el Ministerio Publico lo considere necesario solicitará al Juez ad quo la rueda de reconocimiento de los imputados, así como también faculta a la defensa de solicitar la práctica de diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones, en virtud de lo señalado anteriormente y dado en la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, considera esta Sala que el Ministerio Público como órgano encargado de velar el debido proceso estimará si es o no necesario la practica de tales diligencias, conforme a la investigación realizada, declarando sin lugar el presente motivo de impugnación alegado por los recurrentes. Y así se declara.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.L.D.M. e I.G.B., en contra de la decisión N° 550-06, dictada en fecha 16 de marzo de 2006 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó a los ciudadanos G.J.B. y ENDRY J.P.P., medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la denuncia alegada por los recurrentes referida al cambio de calificación jurídica acordada por el Juzgado a quo, en el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.L.D.M. e I.G.B., en su carácter de abogados privados de los ciudadanos G.J.B. y ENDRY J.P.P.. SEGUNDO: SE MODIFICA la Calificación Jurídica acordada por el Juzgado a quo, por el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal. TERCERO: SE ORDENA MANTENER la Medida Cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada a los ciudadanos G.J.B. y ENDRY J.P.P., en la decisión N° 550-06, dictada en fecha 16 de marzo de 2006 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, MODIFICADA LA CALIFICACION JURIDICA Y SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.D.I.

LOS JUECES PROFESIONALES,

R.C.O.D.C.L.

Ponente

LA SECRETARIA,

L.V.R.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 179-06.

LA SECRETARIA,

L.V.R.

Causa Nº 3Aa.3177-06

ROCA/dsn.-