Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 14 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 14 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO N° RP01-R-2009-000131

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SANDRA KASSIS HADID, Defensora Pública Penal del ciudadano GREGORI LEON GONZALEZ, contra decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 06-06-2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionados por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada SANDRA KASSIS HADID, Defensora Pública Penal del ciudadano GREGORI LEON GONZALEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

En la audiencia de presentación para oír al imputado, esta recurrente solicito al Tribunal de Control, la nulidad del procedimiento, toda vez que de las actuaciones presentadas por el fiscal del Ministerio Público, en virtud que el procedimiento, no existen testigos presénciales o instrumentales, que avalen las actuaciones practicadas por estos, lo que en síntesis se desprende que existe violación de índole procesal lo que consecuencia que hay desacato al artículo 49 encabezamiento Constitucional, así como el artículo 1 de la Ley Adjetiva Penal, en amparo del artículo 202 ejusdem y se fundamenta en el artículo 191 ibidem. La norma rectora para los procedimiento de revisión personal, es de carácter obligatorio la presencia de testigo, y en el caso que nos, se observa evidentemente el quebrantamiento del artículo 2002 del Código Orgánico Procesal Penal. Quien aquí recurre, se le hace necesario señalar; que la recurrida, no puede decir amen a lo que solicite el fiscal del Ministerio Público, la aplicación de la justicia consiste efectivamente en que los hechos cometidos no queden impune, pero evidentemente el hecho cometido debe obligatoriamente en esta fase del proceso tener elemento de convicción que acrediten las responsabilidades o autoría del imputado en el delito investigado reiteradamente lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, igualmente lo señala la Sala de Casación Penal del mismo órgano jurisdiccional, y lo establece nuestro Código Procesal Penal, entonces por que hay que ser arbitrario al tener que aplicar las normas. Finalmente solicito que el presente recurso de apelación de auto, sea declarado Admisible y en consecuencia Con Lugar, por todos y cada uno de los argumentos señalados, y sea impugnado el fallo recurrido, otorgándosele la libertad a mi defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva. Y se le de cumplimiento a los lapso de ley, para así evitar retardos procesales.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue la Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Extensión Carúpano, DIÓ CONTESTACION, al presente Recurso de Apelación en los siguiente términos:

En la oportunidad legal, correspondiente, esta Representación legal, solicito Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado: G.J.L.G., por evidenciarse del análisis de las actas que conforman la presente causa, que se encontraban y encuentran cubiertos los requisitos exigidos por nuestro legislador para que tal medida proceda; es decir la conducta desarrollada o desplegada por el imputado de autos se subsume en los supuestos del tipo penal por el cual fuera imputado, el cual es el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, concatenado con el último aparte de la referida norma, en perjuicio de la Colectividad, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o participe del delito imputado se evidencia esta satisfecho el tercer ordinal del precitado artículo 250, es decir, el periculum in mora, ya que en el presente caso existe peligro de fuga; lo cual se ponen de manifiesto de acuerdo a lo establecido en los ordinales 2, 3, y 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en la manera siguiente: Ordinal 2: “LA PENA QUE PODRIA LLEGARSE A IMPONER EN EL PRESENTE CASO”: Efectivamente, al ciudadano antes identificado se le imputa el delito de Ocultamiento de Estupefacientes, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica que rige la materia, el cual acarrea una pena que va de 4 a 6 años, por lo que las personas sometidas a investigaciones en estos delitos, ante el temor de ser condenadas con penas tan altas pueden evadir acción de la justicia, logrando así la impunidad. Ordinal 3: “LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO” : Ciertamente nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo y que la jurisprudencia ha catalogado de lesa humanidad, ya que, causa un grave daño social, pues va en detrimento de las familias, de la salud de las personas, sobre todo de una gran población joven de nuestro país, y que además es un delito que traspasa las fronteras, causando, en consecuencia, un perjuicio económico al Estado. Ordinal 5°: “LA CONDUCTA PREDILECTUAL DEL IMPUTADO” : Ya que se evidencia en el sistema SIIPOL-DIEX, que el ciudadano en cuestión presenta entradas policiales. Ahora bien Ciudadanos Magistrados, no entiende esta Representación Fiscal la violación del debido proceso aducido por la defensa hoy recurrente, toda vez que al imputado de autos se le han respetado todos sus derechos y garantías procesales, señala una serie de articulado para establecer legalmente la supuesta violación, alegato que carece totalmente de fundamento o asidero jurídico, y a lo cual me permito exponer: Nuestra Carta Magna es clara al señalar que ninguna persona puede ser detenido sin orden judicial o que haya sido el detenido en forma flagrante, siendo este último el caso que nos ocupa ya que el imputado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos al IAPES en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas al inicio del presente, por ocultar entre su vestimenta sustancia que se presume sea la droga denominada Cocaína, siendo esta detención flagrante y ajustada a derecho, toda vez que los funcionarios cumplieron lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir solicitaron la exhibición de los objetos de interés criminalisticos que pudiera tener el imputado en su poder o adherido a su cuerpo, y al realizarle la revisión lograron incautar la sustancia que presuntamente es Cocaína, siendo los delitos de Drogas delitos permanentes, nos encontramos en un claro y evidente caso de flagrancia y el cual fuera acordado por el Aquo. Alega la recurrente Jurisprudencia reiteradas de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mas sin embargo no señala ni el contenido de las mismas, ni ningún dato identificativo que sirva a esta Representante de la Vindicta Pública establecer el criterio que quiso o intento sostener la recurrente. De igual manera sostiene, la recurrente que no hay que ser arbitrario al tener que aplicar normas, criterio este totalmente compartido por esta Representación Fiscal, ya que al momento de aplicar las leyes y administrar justicia, debe cumplirse lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico, pero cree quien aquí suscribe que es necesario, recordar o traer a colación, el hecho por el cual existen las leyes, existen para mantener la armonía social, el hombre como ser humano tiene las mayores libertades, siendo la mayor el libre albedrío, es decir libertad para escoger que hacer y que conducta asumir, cuando decidimos asumir una conducta que se encuadra en un tipo penal, o que dicho de otra manera que nuestro legislador tuvo la previsión de encuadrar en conductas de no hacer, ya que son delitos, tiene que haber una sanción porque de relajar (sic) las normas o de sancionar la conducta sancionable estaríamos llevando a nuestro país a un caos, a una total impunidad.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06-06-2009, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

:

Ahora bien éste Tribunal para decidir, pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones: Concluido el desarrollo de la Audiencia de Presentación de imputados, oída la exposición realizada por la Fiscal en Materia de Drogas del Ministerio Público, lo declarado por el imputado, y donde la Defensora Pública, solicito la Nulidad Absoluta del procedimiento e hizo oposición a la pretensión Fiscal; éste Tribunal para decidir observa: En primer lugar, el Tribunal se va pronunciar sobre la solicitud de Nulidad Absoluta hecha por la Defensa: Es muy cierto que el ciudadano G.J.L.G., se le pueden apreciar algunas lesiones en su persona, pero en este momento el Tribunal no puede saber los motivos o circunstancias en las cuales el hoy imputado allá sufrido las mismas, lo que si es cierto y consta en las actas procesales que ha dicho ciudadano le fue incautada una considerable cantidad de la presunta droga denominada Cocaína, por lo que efectivamente estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad, en cuanto a la ausencia de testigos en el momento de la detención del ciudadano G.J. leónG., este Tribunal Niega la solicitud de Nulidad realizada por la Defensa por cuanto para quien aquí decide no se violaron normas Constitucionales ni Procedímentales, en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, tomando en consideración lo que consta en las actas procesales, mediante la cual dejan constancia que por lo apartado del lugar no pudieron localizar, ni contar con persona alguna que sirviera como testigo de tal procedimiento, así mismo como lo señala la defensora pública, es necesario para cualquier inspección de personas realizada por funcionarios policiales, estos deben estar acompañados de dos testigos, como lo señala la Defensa el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades al respecto, y muy especialmente en la materia que hoy nos ocupa, como lo es la materia de drogas y ha señalado que en aquellos lugares donde los funcionarios policiales no puedan contar con la presencia de los testigos, por diversas circunstancias, dicho procedimiento no tendrá que ser declarado nulo, en virtud de lo antes señalado este Tribunal Niega la solicitud de Nulidad Absoluta de dicho procedimiento realizada por la Defensa, por considerar y es necesario hacerlo saber, que en ningún momento se violentaron normas Constitucionales, ni procedimentales en el procedimiento por el cual se inicio la presente averiguación, sin menoscabar o violentar los derechos del imputado se considera y así se hace saber la obligación de iniciar el procedimiento respectivo en relación con los funcionarios que practicaron la aprehensión del hoy imputado, ya que como el mismo manifestó en esta sala que fue golpeado por los funcionarios actuantes, y como se esta dando inicio a la presente causa es imposible demostrar en la presente audiencia la circunstancias en las cuales el ciudadano G.L. sufrió las lesiones, ya que en las actas no existe constancia alguna de las mismas y en este momento lo único que se contrapone a lo mencionado en las actas procesales es la declaración dada por el propio imputado, en virtud de lo antes señalado se ratifica la improcedencia de la solicitud de la nulidad antes mencionada. Por todo lo antes expuesto, y revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, oído lo declarado por el imputado, y los alegatos de la Defensa Pública, se observa: Que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de La Colectividad, y cuya acción no se encuentra prescrita, ya que el mismo ocurrió en fecha 04-06-2009, y que el presente hecho delictivo se acredita con las siguientes actuaciones: Cursante al folio tres (03), Acta de Investigación, de fecha 04-06-2009, suscrita por los funcionarios (IAPES) Sargento Segundo S.S., Cabo Primero J.B., Distinguido Neomar Malvar, Distinguido R.H., y la Agente A.P., en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y la aprehensión del imputado, los cuales manifestaron que siendo, aproximadamente las 5:30 de la tarde, cumpliendo labores de patrullaje, en unidades motorizadas, cuando a la altura del Club de Leones, avistaron un a un ciudadano, quien se mostró nervioso al notar la presencia policial por lo cual se le dio voz de alto, la cual acato, al realizar la revisión corporal en busca de algún elemento de interés criminalistico, en cuya revisión le fue hallado adherido a la pretina del pantalón que vestía, una caja de fósforo que en su interior tenia trece (13) envoltorios, confeccionados en material sintético, color amarillo, y contentivo en su interior un polvo blanco de la presunta droga denominada Cocaína, dicha droga al ser pesada arrojo un peso bruto de cuatro (4) gramos con trescientos (300) miligramos, según el pesaje realizado por el C.I.C.P.C. funcionario Agente J.Q., tal como se evidencia al folio siete (07). Cursante al folio siete (07), Acta de Aseguramiento, de fecha 04-06-2009, de la droga incautada en el presente procedimiento. Cursante al folio ocho (08), Acta de investigación Penal, de fecha 05-06-2009, suscrita por el Agente I J.Q., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub.-Delegación Carúpano. Cursante al folio nueve (9), Planilla de Resguardo de Evidencias Físicas, de fecha 05-06-2009, suscrita por los funcionarios Agentes J.Q. y J.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sub.-Delegación Carúpano, donde se dejan constancia de la cantidad, tipo de empaque, sospecha del tipo de droga, color, consistencia y peso bruto. Cursante al folio diez (10), Memorandum N° 9700-226-641, de fecha 05-06-2009, donde se deja constancia de los varios Registros Policiales del ciudadano G.J.L.G., suscrito por el Jefe del Área Técnica Lcdo. Y.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub.-Delegación Carúpano. Cursante al folio once (11), Acta de Investigación Penal, de fecha 05-06-2009, suscrita por los funcionarios Luiver Fermín y Wolfgan Rodríguez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub.-Delegación Carúpano. Cursante al folio doce (12), Acta de Inspección Técnica Nº 931, de fecha 05-06-2009, en el lugar de los hechos, suscrita por los funcionarios Luiver Fermín y Wolfgan Rodríguez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub.-Delegación Carúpano. Memorandum Nº 9700-226-4038, de fecha 05-06-2009, suscrito por el funcionario Comisario Lcdo. C.A.N.N., Jefe de la sub.-Delegación Carúpano, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En consecuencia llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no está prescrita por ser de fecha reciente y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado G.J.L.G., es autor del delito investigado. En cuanto al ordinal 3° del artículo 250 ejusdem, se encuentra acreditado el peligro de fuga ciertamente se ponen de manifiesto el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, por la entidad de la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito atribuido, la cual puede influir para que el imputado tomen la determinación de evadir la persecución penal poniendo en peligro la investigación del hecho, la realización de la justicia y los resultados de P.P., y en virtud de la magnitud del daño que se causa con este tipo de delito, ya que ha sido considerado por Nuestro M.T. como un delito de Lesa Humanidad; vistos todos estos elementos en conjunto es por lo que este Tribunal Cuarto de Control considera procedente Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado G.J.L.G., considerándose que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las finalidades de este proceso; en consecuencia se Niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su favor realizada por la Defensora Pública; por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer y último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de La Colectividad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. el contenido del fundamento que explana la recurrente para sostener su criterio de que ha de corresponderle a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad e incluso su libertad plena, por aquello del principio de la proporcionalidad, sumado a ello su criterio en cuanto a los recintos carcelarios como hacedores de mostruos delincuentes.

En fundamento a ello, haremos de una manera breve y concisa un análisis de esta situación, en la cual la detención de de su representado se realiza como consecuencia de una revisión corporal llevada a cabo por funcionarios policiales en el desarrollo o cumplimiento de su trabajo.

Se lee al folio 3 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, como se produce la detención del ciudadano G.J.L.G., plasmada en acta policial de fecha 04 de junio de 2008 (se presume ha debido ser 2009), que a este ciudadano los funcionarios policiales le indicaron que le realizarían una revisión corporal en busca de algún elemento de interés criminalístico, no sin antes advertirle que expusiera alguna cosa u objeto de interés criminalístico que tuviere adherido a su cuerpo o vestimenta, indicando éste que no portaba nada de tal índole. A ello agregan los funcionarios, que por motivo de lo alejado de la zona no fue posible la presencia de testigos a los fines de presenciar dicha revisión .

Ahora bien sin lugar a dudas el procedimiento llevado a cabo se centro en la revisión corporal que los funcionarios policiales llevaron a cabo al sospechoso, la cual arrojo resultados positivos, y con ello configuró la flagrancia. Por otra parte los funcionarios policiales quienes están totalmente autorizados para ejercer este tipo de procedimientos, dieron cumplimiento a la advertencia de lo que se buscaba y a solicitar en primer lugar, la exhibición de algún objeto que portara u ocultara en sus ropa o adherido a su cuerpo.

Estos requisitos de obligatorio cumplimiento obedece, a que sin duda alguna tal revisión incide en el derecho a la integridad física, a la intimidad, al honor, al debido proceso, y como sabemos reguladas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte , resulta obvio en aquellos casos como en el que nos ocupa, y así quedó sentada en el acta policial al cual se ha hecho referencia con anterioridad, que por lo alejado de la zona no fue posible la presencia de testigos, lo cual resultaría carente de lógica que ante esta ausencia los funcionarios policiales dejaran de ejercer su función de prevención y protección a la ciudadanía, y quedar inertes en su actuación por no contar con este elemento, más cuando no se está violando derecho alguno al sospechoso. No así sería en el caso contemplado en el artículo 208, referido a lugares públicos, donde será más imprescindible la presencia de testigos.

En lo que respecta a la cantidad incautada de presunta droga, sabemos que ciertamente el daño causado es de menor entidad que de aquellas grandes cantidades de sustancias que pudieren ser estupefacientes o psicotrópicas, pero ello no exime que se causa daño realmente, no solo a la salud, sino a la sociedad misma en general. Tampoco se puede obviar en el presente caso que la cantidad que se le incautara al imputado de autos, la llevaba oculta, aún cuando le manifestó a los funcionarios policiales actuantes que nada poseía de interés criminaliístico, lo cual no puede ser suplantada por alguna otra calificante o acción como la del ocultamiento.

Aunado a lo antes dicho, no se puede tampoco desconocer que en el mejor de los casos en la situación que pudiere llegar a considerarse al imputado de autos responsable de los hechos que se le imputan, la pena que pudiere llegar a imponerse en su término mínimo del acuerdo al artículo aplicado , pudiere llegar a ser de 4 años, lo cual de alguna ,manera puede incidir en la posibilidad de evadir la aplicación de la Ley, y con ello evadir la realización de los actos procesales que correspondan, por lo que resulta evidente aunado a sus registros policiales que posee, que al tomarse en cuenta estas circunstancias existentes en este caso; estemos en presencia de un evidente peligro de fuga en caso de que se le conceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad de la que ha sido objeto de manera justada.

Se hace así mismo oportuno hacer referencia, en cuanto al principio de la proporcionalidad, que ésta en el caso que nos ocupa habrá de ser tomada en consideración, en el supuesto caso de ser propicio llegar a la realización de un juicio oral y publico, en cuanto a la pena que pudiere llegar a establecerse, en relación con la cantidad de droga incautada.

De allí que es acertado lo explanado por la represente del Ministerio Público al exponer en su contestación al recurso de apelación interpuesto relacionado a las circunstancias que se han dejado expuestas en el contenido de la presente decisión.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a la recurrente, por lo que en consecuencia ha de confirmarse la decisión recurrida, por estar ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SANDRA KASSIS HADID, Defensora Pública Penal del ciudadano GREGORI LEON GONZALEZ, contra decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 06-06-2009, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionados por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. . Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes, y darle cumplimiento al contenido de la decisión.

El Juez Presidente,

J.G. HURTADO LOZANO.

La Jueza Superior, ponente,

Dra. CECILIA YASELLY FIGUEREDO.

El Juez Superior,

SAMER ROMHAÍN MARÍN.

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORIN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORIN