Decisión nº PJ0552010000110 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 13 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

Caracas, Trece (13) de Diciembre de Dos Mil Diez (2010)

Años: 200º y 151º

ASUNTO: AP51-V-2009-004087

PARTE ACTORA: M.G.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.259.026. por intermedio de la Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE DEMANDADA: E.F.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.510.123.

DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDA: Abogada G.F.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.669.

DEFENSOR PUBLICO DESIGNADO A LA NIÑA DE AUTOS: Abogada G.L., Defensora Pública Vigésima (20°) para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.

NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), actualmente de cuatro (4) años de edad.

Recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de éste Circuito Judicial demanda de Colocación Familiar incoada por la Abogada IRDE CAPOTE MENDOZA, Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a solicitud de la ciudadana M.G.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.259.026, en su carácter de tía materna, de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), actualmente de cinco (5) años de edad, y en contra de la ciudadana E.F.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.510.123.

Al respecto, esta Juzgadora observa de la revisión efectuada al referido escrito y demás recaudos que conforman el presente asunto lo siguiente:

En el libelo de demanda manifestó la Representante del Ministerio Público anteriormente identificada, que ante su despacho compareció la ciudadana M.G.F., supra identificada, en su carácter de tía materna de la prenombrada niña, quien manifestó que tiene bajo sus cuidados a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), desde que ésta tenía mes y medio de nacida, que la madre de la misma, ciudadana E.F., se la entregó para que se la cuidará mientras ella trabajaba, luego al cumplir un año el padre de la niña fallece y la abuela paterna llega a caracas y la reconoce como hija del fallecido ante la Jefatura Civil. Pese a este reconocimiento, la abuela paterna manifestó a la ciudadana E.F. madre de la niña ya identificada que no podía hacerse cargo de la misma y es por eso que la niña sigue bajo los cuidados de la ciudadana M.G.F.. Así mismo, señaló la representación de la Vindicta Pública, que la ciudadana M.G.F., desea realizar la presente solicitud por cuanto intentó realizar un viaje de vacaciones con la niña y en el Terminal no la dejaron porque no tenia el permiso, ni ningún documento que demostrará que es la cuidadora de la niña, la madre de la niña le manifestó que le dejaría a la niña, pero no va a firmar ningún documento. Posteriormente la Fiscal promovió una reunión conciliatoria entre las partes, no obstante los resultados fueron infructuosos ya que la ciudadana E.F. no acudió.

DE LA CAUSA

Admitida la demanda por el extinto Juzgado Unipersonal Nº X de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente (actualmente Juzgado Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se ordenó la citación de la progenitora de la niña de autos, ciudadana E.F.B., a los fines de que expusiera lo conducente con relación a la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente se acordó notificar al Representante del Ministerio Público. Luego compareció la Abogado IRDE CAPOTE MENDOZA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y consignó copia certificada del acta de defunción del padre de la niña ciudadano J.A.M.P.. Una vez agotada la citación personal de la parte demandada y por cuanto los resultados fueron infructuosos, ese Despacho Judicial acordó la citación mediante cartel de la parte demandada, ello a solicitud de la Abogada Z.D.C., en su carácter de Fiscal encargada Nonagésima Segunda (92°) del Ministerio Público. Cumplida la formalidad hecha por la secretaria de ese Despacho en la cual dejó constancia en autos de haber fijado el cartel de citación librado a la ciudadana E.F., dicho Juzgado acordó la realización de un informe integral en el hogar de la solicitante de la Colocación Familiar ciudadana M.G.F..

Que la niña de autos compareció en fecha 22 de Enero de 2009 a fin de ejercer su derecho a opinar y ser oída por la Juez de ése Despacho, conforme a lo establecido en artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, igualmente se le designó un Defensor Público, recayendo dicho cargo en la Abogada G.L., Defensora Pública Nº 20 para el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas.

En la oportunidad fijada para la comparecencia de la parte demandada ciudadana E.F., en virtud del nuevo horario laboral establecido en la resolución Nº 2010-001, dictada en fecha 15 de enero de 2010, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la misma no compareció, motivo por el cual se le designó defensor judicial, recayendo dicho cargo sobre la Abogada G.F.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.669, a quien se notificó en su oportunidad, compareciendo la misma, aceptando además el cargo y jurando cumplirlo bien y fielmente.

Ahora bien, en la oportunidad fijada para la contestación de la demanda en el presente Juicio, la defensora judicial designada a la parte demandada no compareció ni por sí ni por interpuesta persona a esgrimir los alegatos pertinentes en pro de su defendida.

Luego, en virtud de la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con la Resolución Nº 2009-31 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el antiguo Juzgado Unipersonal Nº X de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, fue suprimido y en consecuencia, se estableció que las causas de naturaleza graciosa y las de naturaleza contenciosa en fase de mediación y sustanciación serían conocidas por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de éste mismo Circuito Judicial. Una vez culminada la fase de sustanciación, correspondió conocer de la presente causa a ésta Jueza Tercera (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, ordenando librar las respectivas boletas de notificación a las partes a los fines que manifestasen lo que a bien tuvieren respecto del referido abocamiento.

Una vez notificadas las partes, certificada por la secretaria de éste Despacho Judicial, se dictó auto dejando constancia de comenzar a transcurrir los lapsos de Ley, a fin que las partes manifiesten lo que a bien tengan en relación al abocamiento en la presente causa.

Una vez realizado ello, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, haciéndose el diferimiento de la misma en dos oportunidades, la primera por coincidir con el taller dictado por ésta Juez en la Fundación J.V.S.d. la Defensoría del Pueblo y la segunda oportunidad, por haberse declarado el mismo como día no laborable según circular de fecha 30/11/2010 emanada por la Coordinadora de éste Circuito Judicial.

DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL ACTO ORAL

LAS CUALES SE PROCEDEN A VALORAR

1. Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 314 de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) MARIMON FERNANDEZ de cinco (5) años de edad, expedida por el Registrador Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda, inserta en los libros de registro civil de nacimientos, correspondiente al año 2007, inserta al folio (4) del presente asunto. Documento Público al cual se le da pleno valor probatorio y es oponible contra terceros, toda vez que cubre los extremos legales previstos en los artículos 1917, 1920 y 1924 del Código Civil que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en el sentido de probar la filiación entre la referida niña y los ciudadanos DARIANNY S.C.G. y STALYN A.P.P.. Así se declara.

2. Ejemplar del Acta levantada por ante la Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público Abogada IRDE CAPOTE, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana M.G.F., ante la sede del referido Despacho Fiscal, en la cual dicha ciudadana realiza de manera formal la solicitud de la colocación familiar de la niña en referencia, señalando que tiene a la niña desde que ésta tenia mes y medio de nacida, porque su sobrina E.F., progenitora de la niña, se la había entregado para que la cuidara mientras trabajaba, pero posteriormente dejó de trabajar e igual le dejó a la niña bajo sus cuidados porque no tenía como mantenerla, inserta al folio 5 del presente asunto. Se valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. Ejemplar del Acta levantada por ante la Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público Abogada IRDE CAPOTE, en fecha 03 de marzo de 2009, a las ciudadanas N.M.M., N.J.A.H. e I.M.A.H., titulares de las cédulas de identidad Nros V-9.374.915, V-18.601.703 y V-17.442.366 respectivamente, insertas a los folios 06 al 08 de la presente causa. Se valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

4. Copia Certificada del Acta de Defunción del ciudadano J.A.M.P., anotada bajo el Nº 139, folio 139 Vuelto, de los Libros de Defunción correspondiente al año 2007, expedida por el Registrador Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda, inserta al folio 12 Vto. y 13 Vto. del presente asunto. Documento Público al cual se le da pleno valor probatorio y es oponible contra terceros, toda vez que cubre los extremos legales previstos en los artículos 1917, 1920 y 1924 del Código Civil que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en el sentido de probar el fallecimiento del progenitor de la niña de autos ciudadano J.A.M.P.. Así se decide.

5. Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 4 de éste Circuito Judicial, practicado en el núcleo familiar de la ciudadana M.G.F., así como a la niña de autos, inserto del folio 51 al 61 del presente asunto. Quien suscribe, le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, de conformidad con el sistema de la Sana Critica, en virtud de contribuir en la determinación de la Colocación Familiar más apropiada, que conforme al Interés Superior del Niño beneficie al infante en su sano desarrollo biopsicosocial, constituyendo una herramienta fundamental para este Tribunal, por cuanto se evidencia del mismo las condiciones de la cuidadora de la niña de marras, así como la responsabilidad y los cuidados que le ha brindado a la misma. Así se declara.

OPINIÓN DE LA NIÑA DE AUTOS

Se evidencia de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presentes asunto, que la infante de autos, fue oída por la Juez de éste Despacho Judicial en la Audiencia de Juicio ejerciendo su derecho a opinar y ser oída de conformidad con el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo y tal como dispone el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

MOTIVA

Ahora bien, quien suscribe debe evaluar el dictar la medida de protección más conveniente en beneficio y en consideración al interés superior de la niña de autos, para lo cual debe ponderar esta juzgadora al dictar la medida de Colocación solicitada y a que se contrae la norma contenida en el artículo 128 ejusdem, si la niña de autos se encuentra inserta en su familia de origen, si ésta le garantiza el goce pleno y efectivo de sus derechos o si por el contrario las circunstancias del caso, ameritan que sea separado de su familia nuclear.

Estima oportuno además ésta Juez traer a colación el contenido de el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuyo texto establece lo siguiente:

Artículo 396. Finalidad.

La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.

La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.

Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña o adolescente para determinados actos.

Por su parte, el artículo 397 ejusdem, establece los supuestos de procedencia en estos casos y al respecto dispone:

Artículo 397. Procedencia.

La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:

a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.

b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.

c) Se haya privado a su padre y madre de la P.P. o ésta se haya extinguido.

Del contenido de los artículos anteriormente transcritos puede colegirse la intención del legislador venezolano de garantizar el derecho de todo niño, niña o adolescente a crecer y desarrollarse al lado de sus padres biológicos (familia de origen) y dejar como una salida de carácter excepcional la medida de colocación familiar para que puedan ejercer este derecho acompañados de una familia sustituta.

De igual modo, el artículo 399 del mismo cuerpo legal prevé:

La colocación familiar puede ser otorgada a una sola persona, o a una pareja de cónyuges. Estas personas deben poseer las condiciones que hagan posible la protección física del niño o adolescente, y su desarrollo moral, educativo y cultural.

(Negritas añadidas)

Por su parte, debe además esta Juzgadora hacer mención a la sentencia del 29 de marzo de 2007, dictada por la Sala de Casación Social con ponencia de la Dra. C.E.P.D.R., sentencia Nº 0710 la cual señala, al definir la institución de la colocación familiar, lo siguiente:

…Ómissis…

(…) Ahora bien, la colocación familiar es una medida de protección que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, y que tiene por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente de manera temporal –artículos 128, 394 y 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente-, lo cual implica, que los destinatarios de la medida impuesta por la autoridad judicial, ejercen legalmente todos los atributos, derechos y deberes contenidos en la institución de la guarda, es decir, ejercen la custodia, la asistencia material, la vigilancia, la orientación moral y educativa del niño o adolescente, además de las facultades de corrección adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Como se comprende, el ejercicio de este conjunto de derechos y deberes supone el contacto directo con el niño o adolescente de que se trate, y en consecuencia, la ley otorga a los guardadores la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos –artículo 358 eiusdem-.(…)

Por su parte, el Informe Integral elaborado del Equipo Multidisciplinario Nº 4 de éste Circuito Judicial, y que fuere practicado en el núcleo familiar de la ciudadana M.G.F., así como a la niña de autos, inserto del folio 51 al 61 del presente asunto, arroja las siguientes conclusiones:

ASPECTOS FISICO AMBIENTALES:

El sector donde reside el grupo familiar, es una zona popular de la ciudad, ubicado en el barrio N.d.P. en la calle principal, la misma es de fácil acceso y ubicación. La comunidad cuenta con todos los servicios básicos. En sus adyacencias existen, módulos de barrio adentro, bodegas, supermercados, carnicerías, escuelas entre otras.

La residencia donde habota la niña es una casa propiedad de los guardadores, los mismos la ocupan desde hace dieciocho años, a primera vista se ve bien cuidada, la cual esta distribuida de la siguiente manera: un baño, cocina, lavadero sala-comedor y dos habitaciones. . la niña ocupa una habitación la cual comparte con su guardadora, allí se apreció cama matrimonial, closet, prendas de vestir de la niña, mesa de noche con televisión y DVD, además de diversos juguetes. El inmueble es cómodo, cuenta con todos los servicios básicos.

El hogar recibe iluminación y ventilación natural, el mismo se encuentra conservado. Durante la visita realizada al hogar, se observó aseado y en orden. Los muebles y los electrodomésticos se encuentran en buen estado de conservación

.

VALORACION SOCIAL:

Se conoció durante la investigación que los guardadores han convivido con la niña desde que la misma contaba con un mes de nacida. Durante este tiempo le han proporcionado afecto, alimentación, ecuación entre otros, para su formación integral. Se percibieron afectuosos con la niña. Durante la permanencia de la niña con su grupo familiar le han satisfecho las necesidades materiales y emocionales. De igual forma se observó apego y afecto de la niña hacia sus guardadores.

Refirió la guardadora que inició el presente Juicio de colocación familiar de su sobrina, porque la niña ha permanecido con ellos desde su nacimiento y desean tener un documento para representarla legalmente. La guardadora ha sido consecuente con los trámites del proceso de colocación familiar.

La guardadora refleja en sus planteamientos claridad y espontaneidad. Se percibió como una persona responsable y comprometida con la crianza de su sobrina dispuesta a brindarle afecto, comprensión y educación entre otros. Esta ha demostrado durante la investigación su deseo e iniciativa para que se materialice la colocación familiar.

Durante la investigación la trabajadora social pudo apreciar a la solicitante poseedora de principios morales y valores familiares. De igual modo tiene criterios sólidos de lo que significa asumir tal compromiso, lo cual ha llevado a la práctica con la niña. Igualmente se le percibió dispuesta a continuar con su rol de cuidadora de manera responsable como hasta ahora lo ha hecho con su sobrina

DINAMICA FAMILIAR:

Erika del C.F.d. 23 años, sobrina de la señora Gregaria, actualmente tiene 4 hijos, la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)es la tercera. La señora Gregoria comenzó a cuidar a la niña desde que ésta tenía un mes de edad, asimismo refiere que el contacto materno filial se ha mantenido y la niña reconoce a su madre biológica, en relación al progenitor relató que murió asesinado por herida de arma de fuego cuando la niña contaba con 2 años de edad, agregó que la familia paterna la visita esporádicamente.

Relata que su familia se ha encariñado con la niña y ven como un miembro más y que desean seguir velando por el bienestar de la misma.

La Señora Gregoria desea solicitar permisos para la inscripción de la niña en el colegio y para viajar, razón que la impulsó a dirigirse al Consejo de protección y posteriormente a la Fiscalía donde solicitó la Colocación Familiar

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

 “Se trata de (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) MARIMON FERNANDEZ, una niña de 04 años de edad, producto de la unión concubinaria de sus progenitores, reside hace cuatro años con la guardadora. Los padres se separaron por desavenencias en su relación de pareja. La madre de la niña está de acuerdo en que la niña permanezca con su guardadora. El padre falleció cuando la niña contaba con dos años de edad de herida por arma de fuego. (información suministrada por la guardadora).

 En la evaluación psiquiatrita se observó que la niña… es una pre-escolar femenina de 4 años y 4 meses cuya edad psicoevolutiva está acorde a la edad cronológica. se apreció identificada afectivamente con su tía M.G.F., quien funge como figura materna.

 Se apreció a la niña, durante la visita en interacción con su ambiente cotidiano, en la que se apreció desenvuelta y dejaba ver sentido de pertenencia.

 En la evaluación psiquiatrita se observó que la señora M.G.F., es una mujer de 40 años, identificada con su nieta sobrina y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida seguir ejerciendo el rol d cuidadora.

 Se percibió disposición en la solicitante para concluir el proceso de colocación familiar. Se apreció entusiasmo en seguir asumiendo sus deberes con su sobrina.

 La solicitante se encarga de la manutención integral de su sobrina. La guardadora reside en una vivienda que reúne condiciones adecuadas para la permanencia de la niña. }

 Los ingresos del grupo familiar le permite cubrir sus necesidades básicas”.

De igual manera, resulta conveniente que no se pierda de vista lo dispuesto tanto en el artículo 394-A como en el 395 ambos inclusive, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales deben ser a.e.c. con el contenido del artículo 14° de las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de Informes Técnicos a los Equipos Multidisciplinarios”, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), las cuales imponen al juez la obligación de apoyarse en la opinión del Equipo Multidisciplinario a la hora de decidir la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen.

En este sentido, los textos de los artículos 394-A y 395 de la ley in comento son del tenor siguiente:

Artículo 394-A. Modalidad de familia sustituta.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidirá, con el auxilio del equipo multidisciplinario, la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen, de acuerdo con las características de cada caso. En los casos de afectación de la P.P. o del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de ambos progenitores o, de uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, la colocación familiar o en entidad de atención deberá preverse en la decisión que declare con lugar la privación o extinción de la P.P. o la afectación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

Mientras no se compruebe que la naturaleza de la separación del niño, niña o adolescente de sus progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su duración se extenderá hasta que se determine que resulta inviable o imposible la localización de los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos y el respectivo niño, niña o adolescente, de conformidad con lo establecido en esta Ley.

Artículo 395. Principios fundamentales.

A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez o jueza debe tener en cuenta lo siguiente:

a) El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir.

b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.

c) La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible.

d) La opinión del equipo multidisciplinario.

e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta.

f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño, niña o adolescente.

(Negritas y Subrayado añadidos)

En el mismo orden de ideas, el artículo 2° de las ya referidas orientaciones establece que:

Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de niños, Niñas y Adolescentes emitidos en los procesos judiciales son una experticia dirigida a comprobar los hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes. Estos Informes prevalecen sobre las demás experticias, de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

(Negritas y Subrayado añadidos)

Así mismo, el artículo 3° de las precitadas orientaciones, establece:

Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios tienen por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y materia de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables o familiares sujetos a procesos judiciales.

(Negritas y Subrayado añadidos)

A propósito de lo precedentemente expuesto, se observa de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, que el extinto Juzgado Unipersonal Nº X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial obvió, no solamente en el auto de admisión, sino en el transcurso de todo el proceso, oficiar al Equipo Multidisciplinario a los fines de solicitarle la realización del Informe Integral a la ciudadana E.F.B., en su carácter de progenitora de la niña de autos, y de esa manera verificar no sólo su voluntariedad en torno al procedimiento instaurado, sino muy especialmente las condiciones socioeconómicas y biopsicosociales específicas en las que se encuentra la misma, a fin de determinar si en realidad la madre de la niña de autos carece de la capacidad y el entorno mínimos necesarios para atender a su hija la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) MARIMON FERNANDEZ. Elemento éste (el informe integral a la madre) sin el cual resulta materialmente imposible para esta Juzgadora tomar decisión de fondo alguna, toda vez que la buena voluntad, la compasión y la filantropía no bastan para enfrentar con éxito el cometido que se persigue con éste procedimiento, y así se establece.

En consecuencia, visto que en el presente caso, estamos en presencia de lo que en la doctrina y la jurisprudencia se conoce como “entrega directa”, resulta imposible dejar de atender a la disposición contenida en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 400.- Entrega por los padres o madres a un tercero.

Cuando un niño, niña o adolescente ha sido entregado o entregada para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, a un tercero apto o apta para ejercer la Responsabilidad de Crianza, el juez o jueza, previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de este niño, niña o adolescente.

(Subrayado de este Tribunal)

De la lectura de la norma transcrita se evidencia que el Juez está obligado a estudiar las condiciones bio-psicosociales que se desprendan del contenido de los informes técnicos elaborados por los equipos multidisciplinarios en ambos núcleos familiares y tomar en consideración tanto la opinión del niño como el consentimiento del adolescente, por cuanto la entrega hecha por los padres solo concede un derecho preferente a la persona o personas seleccionadas por ellos al momento de hacer la selección de la futura familia sustituta.

De lo anterior se concluye, que la determinación de la idoneidad biopsicosocial y educativa de la familia sustituta es una obligación ineludible del juez, es decir, de obligatorio cumplimiento, por lo que las acciones necesarias para determinar dicha idoneidad deben ser responsabilidad de profesionales calificados y no puede ser producto de impresiones subjetivas y espontáneas, de aquí la vital importancia del Informe Integral. Así se establece.

De no corregirse el error denunciado, mediante la reposición de la causa, para la ordenación del proceso y la celebración correcta de los actos procesales, se atentaría contra el equilibrio procesal, lo que conlleva inevitablemente a una violación del derecho al debido proceso. En tal virtud, resulta forzoso colegir para ésta Juzgadora, que es impretermitible establecer un orden correcto en el presente caso, a objeto de que posteriormente estos errores no afecten o menoscaben el derecho de las partes por infracción de normas legales, y mucho menos que sean causal de demora o perjuicio a las mismas, ya que se debe perseguir en todo caso, la garantía y satisfacción de la tutela judicial efectiva de los administrados. Así se establece.

En virtud de lo expuesto anteriormente, resulta necesario precisar lo siguiente:

1. ) En nuestro derecho, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, dispone sin lugar a dudas, que los jueces deben garantizar el derecho a la defensa, deben mantener a las partes en sus derechos y facultades comunes, sin preferencias ni desigualdades y no pueden permitir, ni permitirse, extralimitaciones por acción u omisión de ningún tipo. Por su parte, el artículo 206 ejusdem, dispone que los jueces deben procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal.

2. ) Resulta claro que el Proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. En este sentido, al Artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, el cual abarca las condiciones que deben cumplirse fatalmente para asegurar la adecuada defensa de los sujetos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

3. ) En este mismo orden de ideas, el (la) Juez(a) es el director del proceso y como tal debe garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso que tiene rango constitucional, en tal virtud, debe velar porque dicho proceso sea equilibrado a objeto que no exista desigualdad o indefensión procesal, por tanto, la actividad procesal debe consistir en un acto legal del juzgador del cual derive el cumplimiento del equilibrio requerido, de tal manera que si se percatare de algún vicio en el proceso, debe subsanar el mismo inmediatamente de oficio, siempre y cuando no se trate de un vicio incurrido por las partes.

A propósito de lo anterior, quien suscribe se permite traer a colación la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30-11-2000, Exp. Nº 00-238, sentencia Nº 412 (caso: C.L.G.V. vs. Lizcano) en la cual se dejó sentado lo siguiente:

...El p.C. está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales y, salvo situaciones de excepción permitidas por la propia ley ‘...la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del p.c., es impositiva, es decir, obligatoria en un sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos que es uno de sus objetivos básicos...’ (Leopoldo M.Á., ob. Cit. Pág. 97). De allí que la doctrina tradicional de esta Sala haya considerado que ‘...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público....

(Sentencia del 8-7-1999, exp. 98-505 Nº 422)

(...Omissis...)

‘...La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES’ DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I. Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas y negritas añadidas)

De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, los vicios procesales tienen diversos grados de gravedad; razón por la cual el juez tiene que ponderar si los mismos conducen o no a una reposición inútil; y deberá considerar el carácter de orden público, de los supuestos o actos violentados, independientemente de la valoración subjetiva que se haga, respecto si la parte iba o no a actuar, toda vez que esos actos son aquéllos que enervan las oportunidades de defensa en los procesos de preclusión, y son los medios pertinentes para alegar y recurrir, en pro de la defensa de sus derechos e intereses, y así se establece.

Así las cosas, y en virtud de la situación irregular en la que se encuentra la niña de autos, asemejable a lo que podríamos considerar como un “limbo jurídico”, pues durante el decurso del procedimiento no se dicto ninguna medida de protección que permitiere justificar su estancia en el hogar de la candidata a familia sustituta, es por lo que quien suscribe debe dictar una Medida de Protección de carácter Preventivo en consideración al interés superior de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) MARIMON FERNANDEZ, como lo es Colocación Familiar Provisional, para lo cual debe determinar esta juzgadora al dictar esta medida a que se contrae la norma contenida en el artículo 466, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si las circunstancias del caso, ameritan que la niña de autos sea separado de su familia nuclear.

Al respecto, el artículo 466 ut supra mencionado, establece lo siguiente:

Artículo 466. Medidas preventivas. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.

b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.

c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.

d) Régimen de Convivencia Familiar provisional.

e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

f) Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.

g) Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

h) Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.

i) Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o s.d.n., niña o adolescente.

Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.

(Subrayado del Tribunal)

Modernamente dentro de la función jurisdiccional se le concede a los Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la facultad de dictar medidas preventivas establecidas o no taxativamente por el legislador, que le permiten, según criterio de conveniencia y de oportunidad, evitar que se produzcan daños o lesiones irreparables o de difícil reparación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Es evidente que, el legislador patrio persigue con estas medidas asegurar o resguardar los intereses de los niños, niñas o adolescentes, para así garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, como la alimentación y educación e incluso le otorgan al juez facultades muy amplias para que pueda de manera precisa y eficaz garantizar y resguardar el cumplimiento de dichas necesidades, en aras del logro de la verdad procesal y para el beneficio de los altos intereses protegidos tales como el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Las Medidas Preventivas establecidas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben considerarse como aquellas medidas que impone la autoridad competente cuando se produce un perjuicio a uno o a varios niños o adolescentes individualmente considerados o la amenaza de violación de sus derechos o garantías con el objeto de protegerlos o restituirlos de manera eficaz, inmediata e idónea. La amenaza de violación puede provenir del Estado, de la sociedad, de los particulares, de los padres, representantes o responsables o de la propia conducta del niño, niña o del adolescente. Estas medidas se pueden revisar y/o modificar en cualquier momento.

Las medidas preventivas se traducen en un anticipo de la garantía otorgada por la Constitución para la defensa de las personas y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, adelantándose al esclarecimiento de las cuestiones litigiosas y otorgando en consecuencia la tutela ante la mera verosimilitud del derecho (fumus boni juris).

El peligro en la demora (periculum in mora), como requisito para el dictado de medidas preventivas relacionadas con la protección de personas, resulta suficientemente acreditado con la incertidumbre y la preocupación que tales situaciones generan probando solo que la medida es necesaria para disipar el temor del presunto daño inminente.

Se persigue entonces, tutelar derechos humanos de los niños y adolescentes inherentes a la vida, a la salud, la integridad personal o a la educación, a fin de evitar que ocurra algún tipo de daño, es decir, amparar la integridad física y psíquica de los niños, niñas o adolescentes que se encuentran en una situación de peligro con lo cual se busca evitar la violación de su derecho.

Se trata de unas medidas provisionales asegurativas dirigidas a evitar el riesgo moral o físico, presente, que corre la persona involucrada en una determinada situación; su objetivo es prevenir el daño.

En tal sentido, contiene el parágrafo primero del artículo 466 ut supra citado, las medidas que puede ordenar el juez para tutelar provisionalmente el derecho, cuyo único objetivo es evitar un riesgo moral o físico presente, que corra la persona involucrada. Tales medidas pueden decretarse en cualquier estado y grado de la causa, así como también previas al proceso con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado.

En este orden de ideas, la Colocación Familiar Provisional, como medida preventiva o de protección provisional garantiza la integridad física y/o emocional de un niño, niña o adolescente mediante la colocación del niño, niña o adolescente con una persona, familia o institución que asume la responsabilidad del niño, niña o adolescente de manera-se repite- provisional.

Esta medida -la Colocación Familiar Provisional contemplada en el literal “e”- debe entenderse siempre como una medida provisoria, de carácter temporal y que perdurará tan solo mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.

En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

(…) Los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la Ley. (…)

De todo lo anterior, colige quien suscribe, que aún cuando constitucionalmente el derecho de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) MARIMON FERNANDEZ, es ser criada en su familia de origen, las circunstancias del caso expuestas en el escrito ut supra señalado ameritan que por vía excepcional, esta Juez Tercera (3°) de Primera Instancia de Juicio, acuerde dictar Medida de Protección Provisional en la modalidad de Colocación en Familia Sustituta en beneficio de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), actualmente de cinco (5) años de edad, a los fines de que se cumpla en la Residencia de la ciudadana M.G.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad Nº V.- 10.259.026, en su carácter de tía materna, ubicada en: Calle principal del Barrio el Nazareno, vereda macuto, casa Nº 39, cerca de la “Licorería Goyo”, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda. Así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Jueza del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: Ordena la REPOSICIÓN de la causa a la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación, específicamente al estado en que habrá de ordenarse la realización del Informe Integral a la ciudadana E.F.B., sin que ello implique la nulidad de lo actuado, conservando su validez los actos procesales llevados a cabo en el presente asunto. Consecuencia de lo cual se ordena a tales efectos remitir el presente expediente al Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, con la finalidad de que continúe conociendo de la sustanciación de la causa y provea lo conducente en torno al Informe Integral de la ciudadana E.F.B., haciéndose especial énfasis en que deberán realizar la visita domiciliaria en el hogar de la referida ciudadana y proceder a entrevistarla informándole de la naturaleza del procedimiento instaurado en beneficio de su pequeña hija; SEGUNDO: DICTA Medida de Protección de carácter provisional en la modalidad de Colocación Familiar, en beneficio de la niña de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 128, 396, 399 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes. Este Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, ordena que la presente Medida de Protección Provisional en la modalidad de Colocación en Familia Sustituta , en beneficio de la referida niña, se cumpla en la: Residencia de su tía materna, la ciudadana M.G.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédulas de identidad Nº V.- 10.259.026, ubicada en: Calle principal del Barrio el Nazareno, vereda macuto, casa Nº 39, cerca de la “Licorería Goyo”, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda. Cúmplase.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado por la Jueza del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los trece (13) días del mes de Diciembre de Dos Mil Diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. YUMILDRE C.H..

LA SECRETARIA,

ABG. CIOLIS MOJICA.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. CIOLIS MOJICA.

YCH/CM/José G.

Motivo: Colocación Familiar.

ASUNTO: AP51-V-2009-004087