Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 154º

Caracas, dos (02) de mayo de dos mil trece (2013)

PARTE ACTORA: J.G.R.B., colombiano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-19.871.458.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.M.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.173.

PARTE DEMANDADA: IMPORTADORA ABUSSI 2004., inscrita en el Registro Mercantil IV de la circunscripción judicial del distrito Federal y Estado Miranda en fecha 06 de mayo de 2011, bajo el N° 17 tomo 45-A-, e INVERSIONES ZUNA 1040, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 17, tomo 45-A

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CONCETA MANUSE y ZENDA LOBO, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 80.776 y 88.173 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 17 de diciembre de 2012 se da por recibida la presente causa, asimismo en fecha 14 de enero de 2013, esta Alzada procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la celebración de la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 14 de febrero de 2013, fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a prolongar el mismo a los fines de realizar un ampliación de la declaración de parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose para el día viernes 01 de marzo de 2013, a las 8:45 am, la cual fue prolongada a los fines de que las partes consignaren los elementos probatorios relativos a la permanencia en el país del ciudadano Mohamad Awada, y que compareciere la ciudadana S.V. para que fuere interrogada por el Tribunal, la cual se celebro en fecha 23 de abril de 2013, y fue dictado el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora, fundamento su recurso de apelación indicando:

…En cuanto a la recurrencia de la sentencia proferida por el tribunal a quo hay varias observaciones en cuanto a la inconsistencia de la demanda al folio 205 en el ultimo párrafo me permito leer las tres ultimas líneas donde dice que no estamos en presencia de la empresa Merck sino importadora ABUSSI 2004,y cuando observamos que la decisión solo se limita a declarar la falta de cualidad sin observar las demás probanzas consideramos que hay una falta del debido proceso y derecho a la defensa hago una breve reseña estamos en presencia de un trabajador de 7 años 3 meses y fecha de egreso por despido fue el 15 de mayo de 2011 y la parte demandada señalo que no estamos en presencia de la misma empresa aun cuando en varias oportunidades reclamo que estamos en presencia de una sustitución patronal y que además ellos alegan que la empresa fue constituida posterior que fue despedido mi representado y la actividad comenzó el 6 de mayo de 2011 por lo que para que el 15 de mayo ya estaba conformada la empresa y cuando observamos el folio 52 y 53 y cuando observamos la constancia que deja el ciudadano alguacil al decir que efectivamente que son las boletas que están firmadas por la representación judicial de la accionada y cuando vemos la boleta fue notificada en la misma sede donde estaba la empresa anterior y tratan de desconfigurar con un supuesto contrato de arrendamiento y considero que ese fue uno de los documentos que el tribunal a quo tomo en consideración para decir que estamos en otra empresa y que mas la constatación del ciudadano alguacil que deja constancia que se presento

Juez: ¿Donde presto servicio su representada? Respuesta: IMPORTADORA ABUSSI 2004, ahora conocida como INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. y uno de los requisitos es que ambas se hayan dedicado a la misma actividad económica como lo es el punto de venta al calzado por cuanto queda en el cementerio donde venden este tipo de lencería y tenemos un caso igual donde el tribunal de primera instancia y el tribunal noveno declaro sin lugar la apelación que había declarado con lugar la demanda de otro trabajador y le permitieron al actor por declaración de parte y fue ratificada la decisión por el superior noveno AP21-R-2012-1391 y por ello siento que se le ha violentado el derecho a la defensa de mi representando

Juez: Vamos a precisar hay una reforma posterior en cuanto a la denominación de la demandada cuando el señor culmino de prestar el servicio el 15 de mayo de 2011 ya estaba constituida esa nueva empresa. Respuesta: Si ya estaba constituida y la razón y el motivo fundamental por ella cual se inicia esa reforma de demanda y es el misma cartel y la misma dirección por cuanto es INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. no obstante un punto mas resaltante para determinar que estamos en presencia de una sustitución patronal es que esta encargada la señor a Suyin por cuanto en fecha 17 de febrero de 2011, bajo la nomenclatura L-2010-3249 se realizo acto de embargo donde se traslado el tribunal y siendo representada por las misma representante judicial que tenemos acá y estamos en presencia que son los mismos abogados y entiendo que como somos profesionales del derecho ella conocía de las empresas y como ha manifestado que no las conoce y aquí esta el acta que la conoce la representación judicial Dirección Ejecutiva de la Magistratura la accionada porque ella misma suscribió el acta y quien le cancelo es la señora Suyin que trabaja en INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. y cuando recibió la notificación dijo que no era IMPORTADORA ABUSSI 2004, sino INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. y aquí esta el acta de ejecución de embargo donde se evidencia constante de siete folios y en la cual se evidencia que no quisiera

Juez: ¿Esto esta referido al embargo que mencionado anteriormente? Respuesta: Si efectivamente y por ello considero que es mas que relevante el hecho que estamos en presencia de una sustitución patronal por cuanto solo por días el 15 de mayo fue despedido mi representado y además ambas empresas tienen un relación importante en cuanto a su objeto y explotación tal como se evidencia de los registros mercantiles constantes a los autos por cuanto es importante que una relación laboral de mas de 7 años ye estando en presencia de una sustitución patronal esta apelación sea declarada con lugar y se revoque las misma…

La representación judicial de la parte demandada quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada, adujo lo siguiente:

…Solicito que sea ratificada en todas y cada una de sus partes a la sentencia del 13 de juicio quiero resaltar que quedo plenamente demostrado en el proceso que mi representada no es la misma que IMPORTADORA ABUSSI 2004, y la misma acoto que una empresa es distinta a la otra y que tenían domicilio distinto y se evidencia en el registro mercantil y dice el domicilio y esta avalado por un contrato de arrendamiento que se suscribió entre el representante de la empresa y los dueños del local y mi representante menciona que IMPORTADORA ABUSSI 2004, suscribió un contrato de arrendamiento A y B y el juez menciono que la ciudadana Suyin no fungirá dentro de los estatutos de la compañía y ella es una simple empleada en cuanto al acta quiero resaltar que no participe en el proceso de cobro de prestaciones en esta demanda y solo se interpuso la demanda al momento en que se practica el embargo no hay nadie que asista a la empresa para ese acto y si puede leer le solicitan los servicios a una compañera mía y como no podía presentarse ella me llama vía telefónica para que sea yo quien la asista

Juez: ¿Que fecha fue eso? Respuesta: 17 de febrero de 2011 es cuando se levanto el acta y quedo explanado la dirección y se evidencia que no menciona ni a los locales A y B ni a INVERSIONES ZUNA 1040, C.A.

Juez ¿A quien entonces? Respuesta: IMPORTADORA ABUSSI 2004, ciudadana Ibrahim y ahí se corrobora quien es la socia

Juez: Más allá de la socia los accionistas son los mismos. Respuesta: No, en IMPORTADORA ABUSSI 2004 es Ibrahim y en la otra es Muhammad y hay otros documentos que presentaron como inscripción al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no aparece la parte actora como trabajador de la misma

Juez: El argumento de la parte actora es que su representado prestaba servicios donde desconocía que ahí funcionaba otra empresa y señalando que para el momento del término de la relación laboral ya estaba funcionando virtualmente en la sede de la empresa inicial funcionaba INVERSIONES ZUNA 1040, CA. Respuesta: Eso es falso porque IMPORTADORA ABUSSI 2004 funcionaba en el local E y mi representada funciona en los locales a y b

Juez: Me voy a la notificación del alguacil al folio 29 del expediente y la leo

Juez: Esa persona hace toda esa identificación y dice que ahí no funciona esa empresa y esta es una declaración que tiene una fe y la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo dice que la declaración de los alguaciles tiene fe publica a menos que se ataque por medio idóneo que seria la tacha de falsedad vamos a ver hasta que punto es falsa esa declaración eso se ataco y la parte actora dice y reforma y se va en contra de las dos y cuando van a notificar el 14 de marzo de 2012 dice… leo

Juez: Bajo este cartel recibido por INVERSIONES ZUNA 1040, CA. En la dirección que se señala que es donde se traslado el alguacil que es la misma dirección anterior y ahí ese señor recibió esto y la parte demandada no viene a la audiencia preliminar y este domicilio procesal que esta aquí se ataco porque el presunto en cargado de esa tienda recibió. Respuesta: si porque el alguacil fue a presentar la notificación para INVERSIONES ZUNA 1040, CA.

Juez. No me dice que funciona en los locales a y B hablo de la realidad de los hechos porque yo puedo tener una dirección en los documento y esta en otra trato de ver esa realidad y ella dice que una empresa suplió a la otra como persona jurídica distinta y tengo esto donde viene ala parte demandada comparece y señala porque apelaron y se apela se va al superior y siguió el proceso con relación a eso esa persona que recibió esa notificación quien es. Porque como es que mañana vayan a notificarme como destitución de Juez y me notifique en el superior tercero Respuesta: en mi opinión personal creo que si el encargado recibió la boleta no fue solo por el domicilio sino que fue a nombre de INVERSIONES ZUNA 1040, CA. Y la empresa funciona en los locales A y B y la parte actora de querer demostrar que son los mismos locales podría haber promovido una prueba de inspección judicial

Juez. ¿Para demostrar que? Respuesta: Que son los mismos locales

Juez: Y la declaración del alguacil el juez no tomo en cuenta que eso fue así porque asumir la notificación en una sede distinta entonces, son dos empresas distintas que funcionan en dos sedes. Respuesta: Cada una funciona en su sede una funciona en el local E y mi representada funciona en los locales a y b

Juez: Más allá del documento que fija el domicilio de la empresa en los locales A y B folio 141 documento constitutivo. Existe además de esta documental otro documento que demuestre la existencia de esa persona jurídica en ese local a y b. Respuesta: los demás documento del registro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, BANAVIS y en todos aparece la dirección de la empresa y su representante legal

Solicito que sea declarada sin lugar la apelación y ratificada la sentencia a quo en fecha 27 /11/ 2012…

La representación judicial de la parte actora realizo las siguientes observaciones:

Quiero ratificar lo señalado por el alguacil en el 29 30, 52 y 53 y lo señalado por la parte demandada las documento son posterior a la fecha de despido y mi defendido fue despedido el 15 de mayo de 2011 y quien lo despide es la señora Suyin y cuando observamos el acta es la misma señora por lo que no es la misma persona ficticia y ella es la que ha dado la cara no solo por IMPORTADORA ABUSSI 2004 y sigue formando parte y si mas no me equivoco hay otra visita del alguacil en el local E y lo encontró cerrado el 8 de agosto de 2011 y no recuerdo el folio pero se que esta ahí la manifestación del alguacil y siempre el alguacil equivoco de notificar a las hoy demandadas y desconocemos donde queda el local a y b y sentimos que no solo las pruebas que esta incorporadas en el expediente y el alguacil en dos oportunidades demostró que estamos en presencia de una sustitución patronal y desempeñan la misma labor y el mismo objeto y desarrollan la misma actividades económica

Asimismo la representación judicial de la parte demandada, realizo las siguientes observaciones:

…En cuanto al objeto que hace mención la parte actora ella menciona que ambas compañías trabajan con los mismo con mercancía llamada lencería y puede notar en ambos registros que IMPORTADORA ABUSSI 2004 no recuerdo pero mi representada tiene ropa para damas caballeros y niños y si todas las empresa que trabajen con ropa y calzados y lencería van a eser sustitutivas de patrono no por el hecho que van a hacer el mismo objeto puede trabajar con ropa para damas y caballeros y puede trabajador también con artículos del hogar

Juez: Cláusula 2 de los estatutos de la empresa que usted representa los leo, cláusula cuarta, folio 154 esos son los dos objetos. Respuesta: Son totalmente distintos…

Finalmente la representación judicial de la parte actora realizo las siguientes observaciones finales:

…Por lo anteriormente expuesto y en especial de la sentencia del a quo donde solo se limito a señalar que había una falta de cualidad sin tomar en cuenta lo señalado por el a quo estamos en presencia de una sustitución patronal es por ello que solícito que la acción sea declarada con lugar por cobro de prestaciones sociales de mi representado

Pregunta a la parte demandada: ¿Que cargo tiene Mohammad Aguada en la empresa? Respuesta: Es un vendedor

Juez: ¿Y como firma y recibe como encargado? Respuesta: Porque el es el que esta sentado a la entrada de la tienda y al momento que llega el alguacil me imagino que el le dijo que si era INVERSIONES ZUNA 1040, CA. Se limita solo a recibir la boleta y firmarla

Juez. Sino habla español como dijo todo eso al alguacil. Respuesta: Si habla pero no claro y el solo se limita a recibirla a firmarla y sellarla…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la calificación de despido incoada por la ciudadana J.G.R.B. quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Alega que el actor ingreso a prestar servicio para la empresa Importadora ABUSSI 2004 ahora INVERSIONES ZUNA 1040, C.A , ubicada en la avenida principal deL cementerio con calle los Alpes, edificio vivalco, planta baja, local “E” distrito capital, municipio libertador , desempeñándose en el cargo de vendedor , percibiendo una remuneración mensual de Bs 1680,00, que percibia un salario integral de Bs59,67 diarios, en un horario de martes a domingo con los dias lunes libre, en el horario de 8:00 am a 4:00 pm hasta el 15 de mayo de 2011 fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Que no le han cancelado sus prestaciones sociales, prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, e indemnización por despido injustificado, cuantificando la demanda en CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS, CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS, por todos los conceptos reclamados…

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 14 de agosto de 2012, compareció la abogada Concetta Manuse y consignó escrito constante de dos (02) folios útiles y sus vueltos en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…Por su parte la empresa demandada, en su contestación a la demanda la realizan en los siguientes términos

La ciudadana CONCETA MANUSE ALESCI en su condición de apoderado judicial de la empresa INVERSIONES ZUNA 1040,C.A , manifiesta que le dio el mandato el ciudadano MOHAMAD KASSEM MEHANNA, venezolano y portador de la cedula de identidad N° 25.253.634, en la que procedió a negar la relación de trabajo entre el actor y su representada y que la misma hay comenzado en fecha 15 de abril de dos mil 2005, puesto de que su representada no había sido constituida tal y como consta en el documento constitutivo el cual fue en fecha 06 de mayo de dos mil once y la misma comenzó sus funciones comerciales en 06 de mayo de dos mil once, y por lo tanto es falso que el demandante haya comenzado a prestar servicio en 15 de abril de mil cinco.

Negó y desconoció que entre la sociedad mercantil IMPORTADORA ABUSSI 2004, C.A y la empresa EXISTA O PUDIERA E Y LA EMPRESA es falso fe trabakjon

En primer lugar opone como punto previo la falta de cualidad en relación a la empresa MERCK, de igual forma admite la existencia de la relación laboral, alega que la trabajadora de autos estuvo de reposo durante aproximadamente 5 meses, no obstante niega que dicha empresa sea responsable de la enfermedad de la cual sufrió la trabajadora.

esta representada por un socio unitario que posee todas las acciones el ciudadano IZDIHAR I.I.M. de nacionalidad libanesa N° 82.290.968 y la sociedad mercantil INVERSIONES ZUNA 1040, C.A tiene un contrato de arrendamiento sobre un inmueble constituido por dos locales comerciales identificados en con los literales A y B respectivamente ubicadas en la planta baja del edificio Vivalca los cuales se encuentran situados en la avenida principal del cementerio, calle los Alpes sur, jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyos propietarios son los ciudadano V.Y.H.D.U. y J.A.H.O., venezolanos portadora de la cedula de identidad N° 2.544.657 y 3.319.025 respectivamente y que en fecha 23 de mayo de dos 2011 celebraron un contrato de arrendamiento con el ciudadano MOHAMAD KASSEN MEHANNA en su carácter de presidente de la empresa INVERSIONES ZUNA 1040, C.A.

Niegan y desconoce totalmente que la ciudadana S.K.V.D.L. y MOHAMAD AWADA posean carácter de Directores- encargados en la sociedad Mercantil INVERSIONES ZUNA 1040,C.A, por lo que alegan que su representada nada adeuda por prestaciones sociales al ciudadano J.R., por lo que solicito sea declarada sin lugar la demanda…

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis, la parte actora recurre de la decisión de instancia, en cuanto a la falta de cualidad establecida por el a-quo, en tal sentido deberá esta Alzada determinar la procedencia o no de dicha apelación y en caso de ser procedente determinar la procedencia o no de los conceptos demandados en el escrito libelar. En consecuencia procede este Tribunal Superior a analizar el material probatorio aportado por las partes al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DE LA PRUEBA DE EXHIBICION:

De los documentos de registros de días y horas de descanso, originales de recibos de pagos y el horario de trabajo del actor horas extras, la accionada realizo observaciones en la que manifestó que mal podía exhibir estos documentos, por cuanto el accionante nunca laboro para su representada, situación esta que será apreciada por este juzgador en el pronunciamiento sobre el merito de la causa. Así se establece.-

EN CUANTO A LA PRUEBA TESTIMONIAL

De los testigos promovidos por la parte actora, esta Alzada observa del video de juicio por inmediación en segundo grado, que los mismos no comparecieron a dicho acto para rendir sus declaraciones, en tal sentido esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Marcada “C”, cursante a los folios 132 al 134 del expediente, constantes de copias simples de contrato de arrendamiento, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y del mismo se evidencia que el mismo tendrá una duración desde el 1 de enero de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2013, por el ciudadano Mohamad Kassem Mehanna, de los locales A y B. Así se establece.-

Marcados con las letras “D” y “E” cursantes a los folios 135 al 168 del expediente, constantes de copias simples de los Registros Mercantiles de comercio de las empresas INVERSIONES ZUNA 1040,C.A, e IMPORTADORA ABUSSI 2004, C.A, al respecto se les otorga valor probatorio y de los mismos se desprende la fecha de constitución de cada una de las empresas como sus accionistas. Así se establece.-

Marcada “F”, cursante al folio 173 del expediente, constantes de planillas de registro ante el IVSS, por parte de la empresa INVERSIONES ZUNA 1040.C,A, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio, de las mismas se evidencia que el representante legal de la empresa es el ciudadano Toufic Ahmand Youssef, que esta ubicada en la Av. Principal del Cementerio con Calle Los Alpes, locales A y B. Así se establece.-

Cursantes desde el folio 174 al 179 del expediente, constantes de comprobantes de inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de las ciudadanas Yetsali Pacheco y Yolimar Cuva, al respecto esta Alzada observa que tales documentales nada aportan a los hechos controvertidos en el presente caso, por cuanto se trata de información de terceros ajenos a este proceso. Así se establece.-

Marcada “G”, cursantes desde el folio 180, constante de comprobante de afiliación al sistema Faov, de la empresa Inversiones Zuna 1040. C.A., al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la empresa se afilio al fondo desde el 1 de febrero de 2012, que su actividad económica es el Comercio, compras, ventas y exportación, así como que su representante legal es el ciudadano Toufic Youssef. Así se establece.-

Marcada “H” cursante a los folios 181 y 182 del expediente, constante de Certificado de Registro y solicitud de inscripción de la empresa Inversiones Zuna 1040 C.A., en el Registro Nacional de Empresas y establecimientos del Distrito Capital, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la empresa inicio sus actividades en fecha 1 de junio de 2011, teniendo como representante legal al ciudadano Mohamad Kassen Mehanna. Así se establece.-

Marcada “I” y “J” cursante a los folios 183 al 188, constantes de comprobante de inscripción en el Registro Nacional de Aportantes y la planilla Trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados, al respecto esta Alzada observa que tales documentales nada aportan a los hechos controvertidos, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.-

DE LA DECLARACION DE PARTE ANTE ESTA ALZADA:

En fechas 1 de marzo del 2013 y 23 de abril del mismo año, esta Sentenciadora efectuó ante esta Alzada interrogatorio a las partes, los cuales a continuación se reseñan:

INTERROGATORIO EFECTUADO POR ESTA ALZADA EN FECHA 01 DE MARZO DE 2013:

Al ciudadano J.G.R.B., parte actora en el presente juicio:

1. - ¿Como comenzó a trabajar para IMPORTADORA ABUSSI 2004 y después de INVERSIONES ZUNA 1040, CA? Respuesta: Comencé en IMPORTADORA ABUSSI 2004

2. - ¿Donde esta ubicada? Respuesta: En el cementerio

3. - ¿Donde esta ubicada? Respuesta: En Iriarca planta baja en el local a

4. - Existe alguna otra franquicia de esa misma empresa. Respuesta: No

5. - ¿Cuanto tiempo estuvo trabajador en IMPORTADORA ABUSSI 2004? Respuesta: 7 años

6. - ¿Que tiene que ver INVERSIONES ZUNA 1040, C.A.? Respuesta: Que el dueño de las dos son hermanos

7. - ¿Quienes son hermanos? Respuesta: El dueño de la tienda

8. - ¿Quienes eran hermanos? Respuesta: No recuerdo los nombres

9. - ¿Esos dos dueños que usted dice son los mismos de las dos empresas? Respuesta: Si porque son hermanas. Cuando yo estaba trabajando el llegaba y mandaba igual

10. - ¿A usted lo podía mandar cualquiera de ellos? Respuesta: Si porque eran hermanos

11. - ¿Cuando se fue de ahí en algún momento volvió y vio que en el local funcionaba otra empresa? Respuesta: Los mismos

12. - No los mimos objetos sino la empresa. Respuesta: Taparon el nombre con una bolsa negra

13. - ¿Cuanto hace que usted fue? Respuesta: Yo vivo cerca

14. - Le digo el nombre de INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. sabe donde funciona. Respuesta: Ahí donde trabajaba yo ahora están las dos

15. - ¿Usted trabajaba para las dos empresas? Respuesta: No se porque taparon el letrero

16. - El letrero lo taparon cuando usted estaba prestando servicio ahí. Respuesta: Si lo taparon

17. - No será que esa empresa se mudo de puesto. Respuesta: No, porque esta la misma gente

18. - No tiene conocimiento que hay otros locales de la misma empresa. Respuesta: No

19. - ¿En algún momento la empresa antes de despedirlo supo que había otra empresa que no era INVERSIONES ZUNA 1040, C.A.? Respuesta: No sabía

20. - ¿Como se entero? Respuesta: Cuando me botaron

21. - ¿Quien le dijo eso? Respuesta: En los papeles cuando vino la demandada apareció otra empresa

    De la declaración efectuada al ciudadano J.R., parte actora en el presente juicio concluye esta Sentenciadora que el mismo no incurrió en confesión alguna, en virtud que nada dijo que lo perjudicara, sin embargo procedió a narrar una serie de hechos los cuales se tendrán como ciertos de acuerdo al resultado obtenido en la declaración de parte efectuado a los representantes de la demandada los cuales se transcriben a continuación:

    Al ciudadano MOHAMAD MEHANNA, en su condición de representante legal de la demandada

1. - ¿Quien es el señor Mohammad Awada? Respuesta: No lo conozco

2. - Le voy a poner el nombre. Eso es un papel es una consignación de notificación de un alguacil y ese señor dijo ser el encargado de INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. y firmo recibiendo una notificación de esa empresa. A lo mejor tiene otro nombre. Respuesta: No lo conozco

3. - Pero su abogada dijo que si existe pero que no esta en el país. Respuesta: Ahí estaba un primo pero no se quien es

4. - ¿No sabe si es este señor? ¿Como un señor que no sabe quien es trabaja en su empresa? Respuesta: Yo estaba viajando y deje a mi primo

5. - ¿Ese no es su primo? Respuesta: No, este no es mi primo

6. - Si usted deja a un primo en una empresa encargado debe saber quien es esa persona no es su primo. Respuesta: El es el amigo de mi primo

7. - ¿Entonces si lo conoce? Respuesta: Ese chamo yo no lo conozco pero como mi primo no habla mucho español será que lo firmo por el

8. - ¿Quien firmo por el? Respuesta: Mohammed

9. - ¿El puede decir que es el encargado y puede siendo un amigo poner el señalo de la empresa? Respuesta: No

10. - ¿Usted representa a que empresa? Respuesta: INVERSIONES ZUNA 1040, C.A.

11. - ¿Que tiene que ver con IMPORTADORA ABUSSI 2004? Respuesta: No se nada de eso

12. - ¿Como no sabe? Respuesta: No, cuando llegue a la tienda ahí no había nada

13. - ¿Usted atiende esa tienda o esta en otro sitio? Respuesta: Yo la atiendo

14. - ¿Usted esta domiciliado en donde? Respuesta: Vivo aquí mismo ahorita estoy aquí

15. - ¿Cuando usted siendo el dueño de INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. no conocí nunca la existencia de IMPORTADORA ABUSSI 2004? Como dicen que funciona en la misma sede. Como están recibiendo con su señor. Esta el local y esta el sello de su empresa y esto es en la sede donde funcionaba IMPORTADORA ABUSSI 2004 donde el señor dice que tiene un papel puesto antes funcionaba IMPORTADORA ABUSSI 2004. Respuesta: por IMPORTADORA ABUSSI 2004 nunca lo conocí yo se lo alquile a la dueña y le puso mi nombre y todo y lo tape por la Alcaldía porque no me permitieron poner aviso

16. - ¿El aviso es de IMPORTADORA ABUSSI 2004? Respuesta: Debajo de eso esta IMPORTADORA ABUSSI 2004

17. - ¿Usted si tiene conocimiento que ahí funcionaba otra empresa? Respuesta: No, porque no había aviso

18. - ¿Como me dice que abajo esta el aviso de IMPORTADORA ABUSSI 2004? Respuesta: No abajo esta INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. cuando yo llegue n o había aviso yo puse mi aviso y la alcaldía me mando a cambiarlo

19. - ¿La alcaldía le dijo que tenía que cambiar el aviso? Respuesta: No permiten poner aviso en esa zona. Abajo tengo INVERSIONES ZUNA 1040, C.A.

20. - ¿Cuantos locales tiene ahí? Respuesta: A y B

21. - ¿Cuanto tiempo tiene usted con esa empresa? Respuesta: Desde junio 2011 por ahí

22. - ¿Anteriormente tenia otro negocio distinto ahí mismo? Respuesta: No, me ofrecieron ese local

23. - ¿Quien se lo ofreció? Respuesta: Osama Sadi

24. - Hay dos nombres que necesito saber si los reconoce. Respuesta: No los conozco

25. - Es decir el señor Moussa abad y izahid que son los dueños de IMPORTADORA ABUSSI 2004 usted no los conoce. Respuesta: No

26. - Déme los nombres de las personas que atienden ese negocio cuando usted no esta. Ese primo que dice que no habla bien. Respuesta: Ali saahady

27. - ¿Que cargo tiene ahí? Respuesta: A veces cuando voy de viaje el se encarga

28. - ¿Que otra persona deja usted ahí? Respuesta: A el nada mas

29. - Su abogada dijo que ese señor no estaba en el país y se señalo que no estaba y le pregunto sino esta en el país quien se queda en la tienda cuando el no esta. Respuesta: Lo empleados solos

30. - ¿Cuando usted no esta en la tienda quien se queda en la tienda cuando esta de viaje? Respuesta: Ahorita estoy aquí

31. - Si se tuviese que ir hoy. Respuesta: No la puedo dejar la tienda

32. - Tiene a alguna persona encargada de la tienda o tuvo a alguna persona llamada Suyin que representa la empresa o que haga alguna función en la empresa. Respuesta: No

33. - ¿Nunca presto servicios para usted esa señora? Respuesta: No

34. - Ni siquiera como empleada ha estado en esa empresa. Respuesta: No tampoco

    INTERROGATORIO EFECTUADO POR ESTA ALZADA EN FECHA 23 DE ABRIL DE 2013:

    A la ciudadana S.V., en su condición de empleada de la empresa demandada

1. - ¿Que relación tiene con la empresa ABUSSI 2004? Respuesta: yo trabajaba como gestoría iba para el INCE, IVSS y en las empresas me encargo de ordenar carpetas

2. - Yo entiendo por gestor el que hace trabajos en la calle. Respuesta: Si yo trabajo como gestora todo el día en la calle

3. - ¿Usted cobraba un salario? Respuesta: No, me pagaban por las cosas que yo hacia

4. - ¿Cuanto tiempo estuvo en la empresa? Respuesta: yo iba las veces que me necesitaban, ellos me ponen como directora encargada y yo no tengo ese cargo

5. - ¿Usted trabaja para IMPORTADORA ABUSSY 2004? Respuesta: Trabajaba porque ya la empresa no existe

6. - ¿Usted recibió algún tipo de notificación a nombre de esa empresa? Respuesta: Se que existieron y no las he firmado

7. - ¿Ha estado presente en algún acto en que el tribunal haya participado? Respuesta: Si en un momento la señora me autorizo para ir al acto del tribunal yo llame a la señora A.M. y mando a la señora Concetta

8. - ¿Usted aparece representando a la empresa como que? Respuesta: Como testigo no aparezco como apoderada solo como testigo no estaba encargada

9. - ¿Sabe hasta cuando trabajo en esas condiciones para IMPORTADORA ABUSSY 2004? Respuesta: Hasta mayo de 2011

10. - ¿Por la otra empresa INVERSIONES ZUNA 1040? ¿Que relación tiene? Respuesta: Trabajo igual le hago cosas al señor Mohammad

11. - ¿Usted paso de una empresa para otra? Respuesta: Cualquiera trabaja en el cementerio yo le hago así

12. - ¿Y esta en la empresa? Respuesta: En todas, en esa, en ese momento

13. - ¿En zuna 1040 tiene esas condiciones? Respuesta: Yo le asisto para hacer cualquier cosa

14. - ¿Quien es el señor Mohammad? Respuesta: El director

15. - ¿Mohammad que? Respuesta: Mehanan

16. - ¿El le da eso de gestoría? Respuesta: Si

17. - ¿Desde cuando conoce al señor J.G.? Respuesta: Yo no lo conozco lo he visto en la empresa cuando estaba

18. - ¿Desde cuando sabe quien es? Respuesta: Desde que salio la existencia de los documento donde me ponen como directora encargada

19. - ¿Cuando estaba en abussy el señor no estaba? Respuesta: Yo estaba en la oficina

20. - ¿Usted tiene oficina? Respuesta: Antes tenia, ya no ahora lo hago en mi casa

21. - ¿Cuando termina la relación usted estaba en la empresa? Respuesta: Me entere que la señora mando a cerrar la compañía

22. - ¿Cuando vendieron esa empresa usted tuvo algún reconocimiento de algún derecho por prestar servicios? Respuesta: No, e incluso la señora no vino más al país

23. - ¿Donde funcionaba ABUSSI? Respuesta: En el cementerio

24. - ¿Locales? Respuesta: “A” y “B” inversiones zuna y en abussy local “E”

25. - ¿El local “A” y “B” funcionan cerca o en otro piso? Respuesta: Zuna 1040 esta en el local “A” y “B” y ABUSSI es en el local que tiene una s.M. cerrada

26. - Le voy a dar tiempo para que aclare como no sabe cual es el local si usted tenía una oficina ahí. Respuesta: En el “E”

27. - ¿Donde queda abussy? Respuesta: En el cementerio.

28. - ¿En que local? Respuesta: En el “E”

29. - ¿Donde queda? Respuesta: De primero el que esta de primero

30. - ¿Actualmente Zuna 1040 tiene el “E” también? Respuesta: No

31. - ¿Desde cuando le esta haciendo el trabajo de gestoría a Zuna? Respuesta: Octubre 2012

32. - ¿Usted dice que usted se encarga de gestoría de árabes algún otro negocio que usted se encargue? Respuesta: Esta ubicado frente al Banco de Venezuela. Se llama Mohamed pero no recuerdo el apellido

33. - ¿Que trabajo realiza usted ahí? Respuesta: Algunos de gestorías no todos

34. - ¿Cuando se entera usted de esta demanda y como? Respuesta: Señor M.A. me dijo que se pone como directora encargada y pregunte que como me estaban llamando

35. - ¿Quien es el señor Awada? Respuesta: El trabajaba como encargado de la empresa

36. - ¿Tiene alguna relación o trabajo después en zuna 1040? Respuesta: Si estuvo unos días pero no se que hacia y se quedo trabajando y me dijo que se iba a quedar trabajando con el señor que tenia compañía nueva

37. - ¿Que señor? Respuesta: El señor Mohammad Mehana le dijo que se quedara ahí

38. - ¿El señor Mohammad le propuso a Awada que se quedara con el como encargado? Respuesta: Si

39. - ¿Y fue inmediatamente? Respuesta: No, quedo como un mes

40. - ¿El señor le dice que llego una notificación a su nombre como directora encargada y el recibe la notificación? ¿Ahí usted se entera que el señor demando? Y que no estaba trabajando en la empresa. Respuesta: Supe porque la empresa había cerrado

41. - Una persona que sabe de que estamos hablando y tomando en cuenta le pregunto esto si usted es simplemente una gestora de una empresa y viene el encargado y lo notifican por una demanda laboral y lo llama el señor para decirle que la están notificando por una empresa demandada de donde saco ese señor que lo botaron que usted no era la encargada, Respuesta: El era el encargado y yo le llevaba los documentos a el

42. - ¿El se fue a Zuna? Respuesta: No, esta ahí porque se fue de Zuna

43. - ¿Quien esta encargado de zuna? Respuesta: M.M.

44. - ¿Por que el señor dice que el no sabe quien es usted? Respuesta: No lo sabía

45. - ¿El declaro que tiene un encargado sabe quien es el encargado? Respuesta: Solo lo conozco a el no conozco a mas nadie encargado

46. - Cuando usted otorga poder a la doctora Concetta a usted asumo que para ir a un sitio a otorgar un poder como gestora debe saber de que se trata en que condiciones usted venia de alguna menar señalando en su defensa como demandada que entiendo esta en este pro0cesp según loo dicho por la parte demandada en la contestación y dice que tiene un cargo en la empresa. Respuesta: No tengo cargo

47. - ¿Usted nunca fue trabajadora de la empresa? Respuesta: No, nunca estuve en nomina

48. - Vamos a verificar esto porque usted tiene alegada una responsabilidad desde el punto de vista laboral vamos a ubicar la contestación. La empresa señala lo siguiente con relación a usted trabaja usted o no para Zuna 1040 como secretaria. Respuesta: Yo trabajo como gestora

49. - Como la empresa dice que es secretaria. Respuesta: No, yo no trabajo ahí ni estoy en nomina nada yo solo soy gestora

50. - ¿Usted no tiene relación laboral ni siquiera es secretaria como dicen ellos? Respuesta: No

51. - Mantenemos la declaración solo en cuanto a que ha sido gestora en esa empresa. Respuesta: Si

52. - ¿Actualmente ejerce o tiene algún trabajo fijo en alguna empresa? Respuesta: No

52. - ¿Tiene o ha tenido alguna relación laboral con alguna empresa en fechas anteriores a esta? Respuesta: Siempre he sido independiente

54. - ¿No esta usted registrada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en ninguna de estas empresas? Respuesta: No

55. - ¿El señor J.G. indica que usted lo despidió? ¿Es falso o verdadero? Respuesta: Es falso

56. - ¿Entiendo que es falsa la imputación del despido en su persona? Respuesta: Si

57. - ¿Dónde se encontraba desde el momento en que fue despedido de la empresa desde la fecha de mayo de 2005? Respuesta: No

    Al ciudadano J.G.R.B., parte actora en el presente juicio:

1. - Usted cuando comenzó este juicio tanto en la demanda como en el interrogatorio usted manifestó que la señora S.V. lo había despedido indique. Respuesta: Ella llamo y dijo que la empresa iba a cerrar por 15 días y después abría otra vez

2. - ¿En cuantas oportunidades después de eso cuantas veces usted hablo con ella? Respuesta: Yo iba a la casa de ella y le preguntaba, ella vive en el mismo edificio donde esta la tienda

3. - ¿Que le decía? Respuesta: Que iba a cambiar de nombre que otros dueños

4. - ¿Ella le planteo que la empresa no iba a abrir más? Respuesta: Fuimos a trabajar y dijeron que esta empresa es otra

5. - ¿Que tan cerca vive usted? Respuesta: Como a cinco cuadras

6. - ¿La señora actualmente sigue haciendo esa misma gestión? Respuesta: Si

7. - ¿Cuando usted va a la nueva empresa le informan que usted no va a seguir prestando servicios? Respuesta: Si me dijeron

8. - ¿A quienes? Respuesta: kiko y hail

9. - ¿Fueron despedidos como usted dice? Respuesta: Si

   A la ciudadana S.V., en su condición de empleada de la empresa demandada

1. - ¿El dice que usted lo despidió? Respuesta: Es falso

2. - ¿Es falso que va a su casa y le toca la puerta? Respuesta: Si es falso

   Al ciudadano J.G.R.B., parte actora en el presente juicio:

1. - ¿Usted conoce a la señora Suyin? Respuesta: Si desde hace siete años y ese es el mismo local ahí no hay cambios de local

2. - Era una señora y ahora son unos señores. ¿Usted conoció a la señora de Abussi 2004? Respuesta: Si ella estaba y después se fue

3. - ¿Ella estaba fuera del país? Respuesta: La dejo encargada ahí y se fue

4. - ¿Usted dice que la señora tiene llaves del negocio? Respuesta: Si

   A la ciudadana S.V., en su condición de empleada de la empresa demandada

1. - ¿Eso es falso? Respuesta: Si

2. - ¿Es contrario a lo que dice la demandada y lo que dice el señor? Respuesta: Es falso que lo comprueba que yo cierro y abro el negocio

   Se observa tanto del interrogatorio efectuado a la ciudadana S.V., como al presidente de la empresa demandada ciudadano Mohamad Mehana, e incluso de los alegatos presentados por su apoderada judicial, se observa una serie de inconsistencias y contradicciones en las que incurrieron, en consecuencia se declara la falsedad de los hechos narrados por los mismos, en el sentido que lo que se evidencia tanto de la declaración de parte efectuada por este Tribunal Superior, como del decurso de la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, es lo siguiente; que la apoderada judicial de la parte demandada en cuanto a la ciudadana S.V. afirma el hecho que no funge dentro de los estatutos de la empresa, sino que se trata de una simple empleada, contradictoriamente el representante legal afirma que dicha ciudadana nunca laboro para la empresa y que no conoce de su existencia, mas sin embargo en la contestación de la demanda se alega en defensa que la misma era secretaria de la empresa; asimismo inconsistentemente la apoderada judicial alega que la referida ciudadana S.V. no esta en la nomina de la empresa y que el representante legal de la misma quien alega que atiende la empresa el mismo, que no tiene conocimiento de ella, por lo que se pregunta esta Alzada como es que una persona que labora para una empresa según el apoderado judicial de la misma no es conocida por su patrono quien es quien atiende en forma personal la empresa y mas aun cuando se trata de una empresa de venta de ropa de lencería, es decir una tienda de ropa en la cual se tiene como hecho publico y notorio el hecho que las dimensiones son adecuadas para que todos los empleados y mas aun el dueño de la empresa que es quien atiende en la misma conozca a quienes emplea o no, asimismo observa esta Alzada que fue solicitado mediante acta de fecha 1 de marzo de 2013, que la ciudadana Suyin compareciera a este Tribunal superior a rendir declaración, sin embargo se observa que la misma no compareció a la audiencia, lo cual emerge ante esta Alzada serias dudas, asimismo se observa que en cuanto al ciudadano Mohamad Awada, el cual fue el que recibió la boleta de notificación, la apoderada judicial de la parte demandada adujo que el mismo era el un vendedor de la empresa, por el contrario el representante legal señalo que no lo conocía, y posteriormente adujo que el es el amigo de su primo, existiendo contradicción al decir que el no conocía a esa persona pero como su primo no habla mucho español seguramente había firmado por el. Igualmente observa esta alzada que existe contradicción al momento que señaló que debajo del aviso esta IMPORTADORA ABUSSI 2004 y posteriormente indica que abajo del aviso de IMPORTADORA ABUSSI 2004 esta INVERSIONES ZUNA 1040, C.A. Finalmente del interrogatorio efectuado a la ciudadana S.V. observa esta Alzada que igualmente la misma incurre en una serie de inconsistencias y contradicciones, con respecto al contenido en las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de las deposiciones tanto de la apoderada judicial de la parte demandada como del representante legal de la empresa ciudadano Mohammad Mehanan, en consecuencia, esta Alzada debe declarar la falsedad de los hechos narrados por dicha ciudadana, por lo que se tendrán como ciertos los hechos narrados por el accionante ciudadano J.R., todo lo cual quedara determinado en la motiva del presente fallo. Así se establece.-

   CAPITULO V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Observa esta Alzada que en el presente caso la parte actora apela de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción judicial, en cuanto a un aspecto fundamental en el entendido que el juez de la recurrida solo se limito a declarar la falta de cualidad de la empresa INVERSIONES ZUNA 1040 C.A., en el presente juicio, sin tomar en cuenta el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, por cuanto a su entender lo que se había materializado en el presente caso era una sustitución patronal, en el sentido que el accionante en el decurso de la demanda es que se entera que se había presentado un cambio en la empresa donde el prestaba sus servicios, considerando sobre este aspecto la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio aduce que tuvieron que reformar la demanda por cuanto en el momento de la notificación la empresa se había negado a recibirla alegando que ya no existía la sociedad mercantil IMPORTADORA ABUSSY 2004, sino que eran otra empresa en el mismo local que es la empresa INVERIOSNES ZUNA 1040, C.A., en el sentido que la parte demandada alegaba en la contestación de la demanda que dicha empresa inicio operaciones el 6 de mayo de 2011 siendo una empresa distinta a la inicialmente demandada, en tal sentido considera el apoderado actor en la oportunidad de la audiencia de juicio que estamos en presencia de una sustitución de patrono, y asimismo alega que es una costumbre de la empresa que cada vez que va a ser demandada suelen cubrir los carteles que identifican a la empresa en la entrada, cambiando la denominación de la misma, asimismo alega el hecho de que la empresa inicia el 6 de mayo de 2011, y que en fecha 15 del mismo mes y año el trabajador es despedido de la misma, lo cual a su decir es una costumbre de la empresa, e igualmente cita una demanda en la cual se materializo un embargo, la cual se encuentra signada con la nomenclatura: AP21-L-2010-003249, señalando que en ese momento conoce a la encargada ciudadana S.V. y el encargado Mohammad Awada, asimismo alegando que dicha ciudadana era la encargada de ambas empresas, por lo que al no haber sido posible la notificación en la empresa Importadora Abussy 2004 C.A., procedieron a notificar a INVERSIONES ZUNA 1040 que era la misma empresa, por lo que considera que en el presente caso solo hay una simple sustitución de patrono. En la audiencia de apelación, la apoderada judicial de la parte actora aduce el hecho que a su entender la decisión de instancia solo se limita a declarar la falta de cualidad, considerando la apoderada actora el hecho que hay una falta del debido proceso y derecho a la defensa de su representado, por cuanto están en presencia de un trabajador que fue despedido en fecha 15 de mayo de 2011 y la parte demandada señalo que no estamos en presencia de la misma empresa y que la misma fue constituida posterior a dicho despido, sin embargo aduce la representación judicial de la accionante que la actividad comenzó el 6 de mayo de 2011, por lo que considera que efectivamente para la fecha del irrito despido, ya estaba conformada la empresa, asimismo señala la apoderada judicial que cuando observan la notificación efectuada por el ciudadano alguacil, las boletas están firmadas y recibidas por el encargado de la empresa accionada e incluso fue notificada en la misma sede donde estaba la empresa anterior, por lo que la empresa demandada tratando de desconfigurar consigna un contrato de arrendamiento, en el que la empresa demandada supuestamente esta domiciliada en otros locales denominados “A” y “B”, cuando fue notificada en el local “E” lo cual fue tomado en consideración por el tribunal a los fines de tomar una decisión, por lo que a su entender concluye que estamos en presencia de una sustitución patronal. La representación judicial de la parte demandada por el contrario señala que su representada se trata de una empresa nueva, la cual no guarda relación alguna con la relación laboral entre el trabajador y la empresa IMPORTADORA ABUSSY 2004, alegando el hecho que el accionante nunca presto servicios para su representada y que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, no hay elementos de convicción para establecer la prestación del servicio para INVERSIONES ZUNA 1040 C.A., que es la empresa codemandada cuando se hace la reforma de la demanda, considerando que lo que se evidencia de dicho material probatorio es que efectivamente su representada funciona en los locales “A” y “B” y no en el local “E” como pretende hacer ver la parte actora.-

   Ahora bien, antes de entrar a dilucidar los puntos de apelación denunciados por la parte actora en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

   En cuanto a la institución jurídica de la sustitución patronal, varios autores han ido estableciendo nociones de lo que se entiende por dicha institución a saber:

   Para el autor R.A.G.: “existe sustitución de patronos cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena transmite sus derechos a otra persona natural o jurídica, que continua la misma actividad económica o al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales. En sentido amplio, se realiza el supuesto legal cuando, sin solución de continuidad en la actividad de la empresa, el nuevo titular de su propiedad explota como patrono.”

   Por su parte, M.D.L.C. señala: “que para que se produzca la sustitución de patronos, no basta que los productos de la negociación parte de la maquinaria, útiles o enseres, se vendan, sino que es preciso que se transmitan la empresa misma, como unidad económica-jurídica o una parte de la propia empresa que, a su vez, constituya una unidad económico-jurídica: en el primer caso, la sustitución de patrono es total, en el segundo, sólo se opera en relación a los trabajadores que presten sus servicios en la sucursal o dependencia cedida.”

   De lo anteriormente expuesto, podemos establecer que para la sustitución de patrono se requiere 1) que exista un cambio de patrono, se transmita la propiedad de una empresa 2) la continuidad de la empresa y su objeto y actividad comercial 3) que el nuevo patrono continué el ejercicio de la actividad económica anterior con el mismo personal, sede, establecimiento, y herramientas de trabajo.

   En el caso in comento, tenemos que la parte actora alega que opero la sustitución patronal entre la empresa IMPORTADORA ABUSSY 2004 e INVERSIONES ZUNA 1040 C.A., al respecto en cuanto a la sustitución patronal, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 3 de agosto de 2009 ha establecido:

   En lo referido a la sustitución de patrono, esta Sala reitera el criterio sostenido en la decisión Nº 0606, de fecha 29 de abril de 2009, y que a continuación se transcribe:

   En efecto, del libelo se verifica -como ya se indicó- que los demandantes alegaron haber sido contratados por el extinto Instituto Venezolano de Petroquímica, el cual fue creado mediante Decreto Nº 367, de fecha 29 de junio de 1956 (G.O. Nº 25.091). Posteriormente, en el año 1977, y según se evidencia de la Ley de Conversión del Instituto Venezolano de Petroquímica en Sociedad Anónima (G.O. N° 31.278, de fecha 18 de julio de 1977), el Instituto Venezolano de Petroquímica pasó a convertirse en una sociedad anónima (PEQUIVEN), cuyo accionista mayoritario sería la República, a través de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A.

   De esta forma, el Instituto Venezolano de Petroquímica (Instituto Autónomo creado vía Decreto Presidencial), desapareció (en conformidad con la Ley de Conversión del Instituto Venezolano de Petroquímica en Sociedad Anónima), para dar paso a la sociedad mercantil (empresa del Estado) Petroquímica de Venezuela, S.A., momento éste en que el juzgador consideró configurada la sustitución de patrono.

   Ahora bien, en sujeción al criterio de la Sala ya citado, al haber prestado servicio los actores para un Instituto Autónomo, encontrándose sometidos a las normas sobre Carrera Administrativa Nacional, no les son aplicables las normas que sobre sustitución de patrono (artículo 25 de la derogada Ley del Trabajo, aplicable rationae temporis) contemplaba el régimen laboral ordinario, toda vez que los mismos se encontraban regulados por un régimen laboral distinto.

   Aunado a lo anterior, es menester señalar, que la sustitución de patrono requiere la transmisión del factor de producción de un ente a otro, a través de cualesquiera de los actos válidos estipulados por la ley a tal fin (venta, donación, cesión, testamento, etc.), supuesto que no ocurrió en el presente caso, toda vez que el Instituto Venezolano de Petroquímica fue creado por vía legal y extinguido -por razones que superan al simple interés particular- también mediante Ley, creándose seguidamente una sociedad mercantil en la cual la República sería el principal accionista.

   En este sentido, advierte la Sala que en el caso bajo examen no se trató de una transmisión de la titularidad de la empresa, establecimiento, explotación o faena, del propietario de la misma a otra persona natural o jurídica mediante un acuerdo de voluntades, lo que ocurrió fue la desaparición de un ente público por vía legal -se insiste, por causas que sobrepasan el interés particular- y la creación de un nuevo ente del Estado.

   Por otra parte, cabe acotar que la sustitución de patrono es una institución que busca proteger al trabajador, evitando el fraude a sus derechos, tal y como bien lo esgrime R.A.-Guzmán: “El instituto jurídico de la sustitución de patronos representa un meditado esfuerzo del legislador social por evitar el fraude de los derechos del trabajador mediante un acto del patrono que éste se halla en libertado de realizar: la enajenación de su empresa…”(ALFONZO-GUZMÁN, R. “Otras Caras del P.L., siete estudios de Derecho del Trabajo”).

   En razón de ello, mal puede aplicarse mecánicamente esta figura al caso bajo análisis, pues, como ya se indicó, no se produjo la enajenación de ningún factor de producción, sino la creación y extinción de entes públicos por vía legal y finalmente, es menester destacar que el Estado no crea y extingue entes públicos con el fin de defraudar y deshonrar los derechos de los trabajadores, sino por razones meramente de utilidad pública.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Nuestro M.T. de la Republica ha establecido la característica principal de la institución jurídica denominada sustitución patronal, la cual no es mas que la transmisión del factor producción de un ente a otro a través de cualesquiera de los actos válidos estipulados por la ley a tal fin (venta, donación, cesión, testamento, etc.). Sin embargo observa esta sentenciadora que mas allá de la sustitución patronal alegada por la parte actora, existe otra institución jurídica en el marco de la legislación laboral como lo es la transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, la cual tiene su fundamento en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresa lo siguiente:

   Artículo 32 “Se verifica la transferencia o cesión del Trabajador o trabajadora, cuando el patrono o patrona acordare con él la prestación de servicios con carácter definitivo y a tiempo indeterminado, bajo la dependencia y por cuenta de otro, con el consentimiento de este último.

   La transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, se someterá al régimen de la sustitución patronal y producirá sus mismos efectos.

   La transferencia o cesión del trabajador o trabajadora no procederá cuando los trabajadores y trabajadoras de la empresa están ejerciendo sus derechos de organización sindical y negociación colectiva.

   Así pues, tenemos que la figura de la cesión y transferencia individual del trabajador resulta un tema que es conexo con el de la sustitución de patronos, tal como lo prevé la disposición ut supra transcrita, mediante la cual se somete los mismos requisitos y efectos de la sustitución patronal, el hecho de la transferencia o cesión del trabajador de una empresa o explotación a otra, mas sin embargo por causas distintas. Según la disposición comentada, se verifica la transferencia o cesión del trabajador cuando el patrono acuerda con aquél o le requiere la prestación de servicios con carácter definitivo y por cuenta de otro patrono, con el consentimiento de este último, por lo que no es indispensable la transferencia de la titularidad de la empresa o establecimiento, es decir, que la sustitución de patrono puede darse sin la transmisión de la propiedad del negocio. Por lo que solo bastaría el hecho que otra persona asuma el ejercicio de la actividad o explotación, con el mismo personal e instalaciones materiales, para que se configure la cesión, con todos sus efectos jurídicos. En este orden de ideas resulta imprescindible para que opere la figura de la transferencia o cesión del trabajador que la otra persona (nuevo patrono) asuma el ejercicio de la actividad o explotación, con el mismo personal e instalaciones materiales para que se configure la cesión de trabajador, la cual tendrá los mismos efectos jurídicos de la sustitución.-

   En otro orden de ideas, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha desarrollado la figura del Fraude, el cual debe entenderse en los términos expuestos en Sentencia de fecha 04 de agosto del año 2000- Exp. 001723, Caso: INTANA,C.A, donde se indicó:

   “…A juicio de esta Sala, al crearse como categorías específicas la colusión y el fraude procesales, dentro de los principios o disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil que rigen el proceso, tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, independientemente de los correctivos específicos que aparecen en las leyes, ya que el legislador en lugar de perseguir actuaciones puntuales, como lo hizo hasta la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, ha establecido una declaración prohibitiva general, la que a su vez se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres a cargo del juez en el proceso (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil); y que en estos momentos también se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, del cual deben gozar los que acceden a los órganos judiciales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz (artículos 26 y 257 de la vigente Constitución). En consecuencia, el fraude procesal (dolo) puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la ley, para específicas situaciones, las cuales de todos modos siguen vigentes.

   El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza:

   El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

   Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas.

   El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

   Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

   En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.

   Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

   Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.

   La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer.

   Sin embargo, siempre hay que distinguir, en materia de fraude procesal, entre dolo procesal específico (estricto), donde uno de los sujetos procesales, en uno o varios actos, trata de perjudicar ilegítimamente a otro, sin que haya un concierto entre varios “litigantes o intervinientes”, y el fraude procesal o colusión en sentido amplio, que implica el concierto de varios sujetos procesales (lo que puede incluir jueces).

   Pero cuando el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación.

   Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como W.Z. (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen “simulación procesal”.

   Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem.

   Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes.

   Si la simulación y el fraude a la ley, entendido éste como actividad dirigida a eludir o a provocar la aplicación indebida de una norma, a objeto de contravenir el sentido y la finalidad de la ley, dan lugar a demandas autónomas para que se declare la falsedad de las situaciones que se crean en el ámbito del derecho material, no hay ninguna razón que impida que el específico fraude procesal no origine demandas autónomas destinadas a obtener declaraciones judiciales que anulen procesos que en el fondo pueden obrar como simulaciones o fraudes a la ley…”

   En el presente caso, observa con preocupación esta Alzada desde la perspectiva de los limites de la controversia, y a los fines de garantizar la aplicación inequívoca de los principios generales del derecho laboral, tanto sustantivos como procesales, específicamente aplicando al presente caso el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, e incluso tomando en cuenta, tanto la actitud de las partes en el proceso, como por principio de sana critica, además de las actas del expediente, el desarrollo de la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, específicamente en cuanto a la declaración de parte, además de lo señalado por el apoderado judicial de la parte actora, en la audiencia de juicio, relativo al señalamiento de elementos externos en otras causas, los cuales considera que deben ser tomados en cuenta para resolver la controversia en la presente causa, manifestando expresamente que sin querer modificar o traer hechos nuevos al proceso, alega que había existido una simulación a los fines de cambiar una empresa por otra, por lo que pretendió traer a colación el hecho que habían otras causas de la misma empresa en las cuales se había declarado con lugar e incluso se realizo un embargo, en el que se le cancelo al trabajador sus prestaciones sociales, por lo que cita tales asunto, en tal sentido esta Alzada se permite traer a colación en principio el contenido del asunto signado con la nomenclatura AP21-L-2011-003658, del cual se extrae lo siguiente:

   El Juzgado Sexto (6°) de primera instancia de juicio de este mismo Circuito Judicial, en el asunto signado con la nomenclatura AP21-L-2011-003658 mediante sentencia de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), en el caso: R.J.C.M. contra IMPORTADORA ABUSSI 2004, C.A. ahora INVERSIONES ZUNA 1040, C.A., dejo sentado lo siguiente:

   …De un análisis en conjunto a los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y tomando en consideración la confesión de la demandada con relación a los hechos alegados por la actora en su demanda, en virtud que no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, corresponde a este Tribunal determinar que la pretensión no sea contraria a derecho y en tal sentido, constata que se trata de una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo cual la demanda no es contraria a derecho, en cuanto a las pruebas a los fines de constatar que la demandada haya probado algo que le favorezca.

   Los elementos probatorios que aportó la demandada consistieron en instrumentales correspondientes al documento constitutivo y estatutos sociales de la empresa Inversiones Zuna 1040, C.A., constituida por los ciudadanos Mohamad Kassem Mehanna y Toufic Ahmad Yossef, en sus carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente, que se dedica a la compra, venta, importación, exportación fabricación, representación y comercialización de prendas de vestir y calzados; telas en general, maquinaria, y mercancía seca en general; así como, el acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Importadora Abussi 2004, C.A., la cual se dedica a la compra, venta, fabricación, distribución, comercialización, importación y exportación tanto al mayor como al detal de lencerías y artículos para el hogar, así como ropa, prendas de vestir y calzados para damas, caballeros y niños, artículos de cueros y sucedáneos del cuero, que el presidente es el ciudadano Izdihar I.I.M., así como el contrato de arrendamiento al ciudadano Mohamad Kassem Mehanna, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Inversiones Zuna 1040, C.A., de un inmueble constituido por dos (2) locales comerciales, ubicados en la planta baja del edificio Vivialca, los cuales a su vez se encuentran situados en la avenida Principal del Cementerio, con calle Los Alpes Sur, Jurisdicción de la parroquia S.R., Municipio Libertador, la cual según el dicho de la apoderada judicial de la demandada en la declaración de parte se constituyó el se constituyó el 06 de mayo de 2011.

   Ahora bien, observa este tribunal que siendo el trabajo un hecho social que goza de la protección del Estado, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, aunado a ello, los derechos laborales son irrenunciables y toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos es nula, conforme a lo preceptuado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que implica que en el marco de un Estado de democrático y social de Derecho y de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la carta magna, la realidad de los hechos en torno a las condiciones en que el actor prestó el servicio, las cuales quedaron admitidas con carácter relativo producto de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y que se concatenan con las respuestas dadas por el actor en la declaración de parte, privan sobre las formas o apariencias que pudieran desprenderse de las documentales, en este caso, las referidas a los estatutos sociales, el contrato de arrendamiento y la fecha que según el documento fue constituida la sociedad mercantil Inversiones Zuna 1040, C.A., y que según las reglas de la sana crítica y máxima de experiencia no son suficientes para enervar la confesión de la demandada, a juicio de esta sentenciadora, adicionalmente, a diferencia a lo alegado por la demandada, cuando el nuevo patrono continúa en el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considera que hay sustitución de patrono, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos. Así se establece.-

   Consecuente con lo anteriormente expuesto, este tribunal tiene como ciertos los hechos alegados por el demandante, en cuanto a la vigencia de la relación de trabajo comprendida entre el 15 de octubre de 2002 al 15 de mayo de 2011, que se desempeñó como chofer y despachador en una jornada de martes a domingo en un horario comprendido de 08:00am a 04:00pm, devengando un último salario de Bs. 1.680,00 y que la relación culminó por despido injustificado. Así se establece…

   Caso que fue confirmado por el Juzgado Superior Noveno de este mismo Circuito Judicial, en el asunto signado con la nomenclatura: AP21-R-2012-001391, mediante sentencia de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013) en el cual se estableció:

   “… Para decidir en relación a lo planteado ante este Juzgado Superior, se tiene que la apelación ejercida por la parte demandada estuvo dirigida a considera que no hubo admisión de hechos a tenor de 2 sentencia invocadas dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la primera No. 366 en fecha 09 de agosto del año 2000 y la No. 114 de fecha 31 de mayo de 2001, que quien suscribe revisó y en cuanto a la primera de ellas no se verificó que se subsumiera dentro de los supuestos de hecho presentados en el caso de autos ni que se relacionara con la figura de la admisión de hechos y en cuanto a la segunda decisión con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sí se refiere a una admisión de hechos pero se trata de un supuesto totalmente distinto al aquí planteado pues es en los casos donde la contestación de la demanda no haya sido bien determinada, debiendo tenerse por admitidos aquellos hechos que no han sido expresamente negados, tal como lo prevé el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en el caso que nos ocupa la Juez de primera instancia declaró la admisión relativa de los hechos ante la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, siendo éste un criterio vinculante que no sólo ha sido establecido por la Sala de Casación Social (sentencia No. 629 de fecha 08 de mayo de 2008) sino también por la Sala Constitucional que ha asimilado esa consecuencia de la incomparecencia a la audiencia primigenia a la no asistencia a las prolongaciones porque se considera que la audiencia es una sola y que la misma no finaliza hasta tanto así no lo decrete el Juez, siendo éste un criterio reiterado; contrario a lo alegado por la apoderada judicial de la parte demandada recurrente ante esta alzada, se observa tal como consta al folio 68 del expediente que la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar pautada para el día 14 de mayo de 2012, incumpliendo así con la carga procesal que se le había impuesto y lo que ocurrió fue que simplemente se dejaron transcurrir los lapsos legales en cuanto a la contestación evidenciándose que la accionada asistió a la audiencia de juicio donde únicamente debía debatirse el control y contradicción de las pruebas aportadas por las partes más no las alegaciones y defensas plasmadas en el libelo ni la contestación al fondo del asunto, no teniendo efecto alguno la contestación consignada pues se materializó la admisión relativa de los hechos porque así lo ha sostenido la jurisprudencia por lo que no puede tomarse en cuenta ni por el Juez de Juicio ni por cualquier otro Juez de la República los señalamientos plasmados en la contestación, debiendo haberse entrado directamente a la valoración de las pruebas y al evidenciarse de su análisis que alguna de ellas favoreciera a quien le fue declarada la admisión de los hechos pues aplicarla, sin embargo eso no fue así, pues esta alzada evidencia que incluso la Juez tomo en cuenta para los hechos y defensas invocados por la demandada en su contestación de la demanda, donde la parte demandada alegó que no había relación alguna entre las empresas por cuanto sus objetos sociales no eran los mismos, la Directiva no tenían una vinculación y que los domicilios eran diferentes (que fue uno de los puntos que más se debatió) porque alegaron que existía un contrato de arrendamiento donde se identificaba los locales en donde supuestamente funcionaba la empresa Inversiones Zuna 1040, C.A. y que era otro el local donde operó la sociedad mercantil Importadora Abussi 2004, C.A., no obstante evidencia esta alzada de los recaudos probatorios presentados por la propia parte demandada que existen unas inconsistencias bastante importantes: primero mencionan en el contrato de arrendamiento que la empresa funciona en los locales “A” y “B” del Edificio Vivalco pero a la vez tal como se evidencia de la consignación del cartel de notificación efectuada por el Alguacil O.A. en fecha 14 de marzo de 2012, que tiene fe pública, que quien recibe en el local “E” de la Planta Baja de dicho edificio (donde sostenía la parte demandada funcionaba Importadora Abussi 2004, C.A. y que no tenía nada que ver con Inversiones Zuna 1040, C.A.) la notificación de Inversiones Abussi 2004 C. A, Ahora Inversiones Zuna 1040, C.A. es el ciudadano Mohamad Awada en representación de Inversiones Zuna 1040 C.A como se evidencia del sello húmedo que refrenda dicho cartel de notificación cursante al folio 54 del presente expediente, y en ningún momento se mencionó que ese no era el local, pues se supone que la persona que recibió el cartel, ciudadano Mohamad Awada, en su carácter de encargado de la tienda, debió leerlo e indicar que la empresa no funcionaba allí, que era en los locales “A” y “B” y no en el “E” que fue donde se entregó, o que ambas empresas no tenían nada que ver y ello no se evidencia de autos, por lo que concluye quien suscribe el presente fallo que sí existía una vinculación entre las empresas y efectivamente tal como lo señalara la Juez de primera instancia, hubo una sustitución de patrono ya que los objetos sociales de las empresas son similares, prácticamente los mismos, que concatenado con la declaración de parte del actor quien señaló con detalle que en una primera oportunidad comenzó con una empresa que tenía un nombre, luego se le cambió a Importadora Abussi 2004, C.A. y que en los días previos a su despido él mismo llevó el documento a Valencia donde se plasmaba que iban a cambiar el nombre y crear la empresa Inversiones Zuna 1040, C.A., por lo que tales contradicciones e indicios activan el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que ante la duda en cuanto a la apreciación de los hechos y la valoración de las pruebas debe aplicarse lo que más favorezca al trabajador y en este caso lo favorece porque la empresa demandada quedó con una admisión de los hechos relativa y aún con eso la Juez permitió que se defendiera de manera absoluta porque valoró su contestación y sus pruebas y aún así no pudo desvirtuar el hecho de que efectivamente el trabajador laboró para ambas empresas y ello en aplicación de lo previsto en los artículos 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo ya derogada porque no tiene necesariamente que darse la compra y venta de acciones entre una y otra para que se dé la sustitución patronal sino que existe igualmente sustitución de patrono en casos de transmisión de la propiedad, de la titularidad o “de la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa”, por lo que en el caso de autos simplemente hubo la transferencia de una explotación a una empresa nueva y tal como lo dispone el artículo 89 ejusdem, cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, en este caso de la denominación de la empresa, se considera que hubo sustitución de patrono. Así se establece…”

   Ahora bien, se observa que en cuanto a tales causas citadas por el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, el Juzgado a-quo no realizo pronunciamiento alguno al respecto, sin embargo esta Superioridad, por el contrario vistos los alegatos esgrimidos en dicha audiencia de juicio, e incluso los alegatos suscitados en la audiencia celebrada ante este Tribunal de Alzada, en procura de esa búsqueda de la verdad, así como bajo la facultad inquisitiva otorgada al Juez Laboral en cuanto a la realidad de los hechos, la cual debe ser garantizada a través de la correcta aplicación del derecho tanto sustantivo como adjetivo laboral, lo que se observa es que en el interrogatorio de parte efectivamente no existen elementos probatorios con relación al ciudadano Mohamad Awada, sin embargo compareció el ciudadano Mohamad Mehana, en su condición de Presidente de la empresa demandada, así como la señora S.V., en su condición de empleada de la accionada, a los cuales se les tomo la declaración de parte, cumpliéndose así objetivo de garantizar el principio de igualdad de las partes en el proceso, a los fines de valorar dicha declaración de parte, sin desmejorar la condición de ninguna de ellas, lo cual en principio bajo el criterio de este tribunal siempre ha debido ser bajo esa igualdad, es decir, que ambas partes sean sometidas al interrogatorio.-

   En el caso in comento, se observa de la declaración de parte efectuada al trabajador es que el mismo, tiene un desconocimiento no solo con los términos jurídicos, sino además de cómo quedo evidenciado, el ciudadano actor tiene un nivel intelectual, no profesional, en el sentido que se dedica a laborar en el área de comercio, mas sin embargo de una forma sencilla logro traer al tribunal, una serie de hechos, los cuales al ser a.e.c.c. las dos declaraciones expuestas por la parte demandada, tanto por el Presidente de la empresa, como por la empleada ciudadana S.V., se observa una gran inconsistencia en todos los elementos de las actas del proceso, en principio al analizar lo que fue narrado, por el señor Mohammad Mehana, como por la ciudadana S.V., e incluso contrariamente a lo establecido en la contestación de la demanda y la audiencia de juicio, lo que evidencia esta sentenciadora es una reincidencia en contradicciones, la cuales no hacen mas que convencer a este Tribunal Superior, el hecho que en el presente caso estamos en presencia de una tajante falsedad de hechos en cuanto a la defensa de la parte demandada, e incluso un fraude laboral por parte de la misma, a través de la utilización de medios simulatorios para evadir la responsabilidad laboral por una empresa que se encontraba sustituyendo a otra, no como sustitución patronal sino a través de la cesión de trabajadores bajo el desconocimiento del actor por fraude, en el sentido que el trabajador no tenia conocimiento que continuo prestando el servicio, en las mismas condiciones para una empresa distinta, mas sin embargo no fue nunca notificado de dicho cambio. Asimismo, considera quien sentencia que quedo evidenciado en las actas del expediente una gran contradicción porque si efectivamente existe un contrato, si develamos esa simulación, esa zona gris y nos descendemos a la realidad de los hechos, la figura del contrato de arrendamiento de los locales comerciales, mal podría desvirtuar la realidad de los hechos del comportamiento de las partes, por cuanto nunca fue impugnado, ni atacado de nulidad, ni de violación del derecho a la defensa de la demandada, el hecho que notificaron a las dos empresas en una sede donde según las declaraciones de la demandada no funciona en tal sede, mas sin embargo recibieron la notificación, observándose de la consignación del alguacil, al folio 52 del expediente, lo siguiente:

   …En horas del día de hoy, Catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012) comparece por ante la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano: O.A.., en su condición de Alguacil, quien expone: "Por cuanto me trasladé el día Trece (13) de Marzo de dos mil doce (2012), a la dirección procesal indicada por la parte actora en el presente Cartel. Informo que: "Una vez en la dirección me entreviste con: MOHAMAD AWADA, titular de la cedula de identidad N° 84.412.922, en su carácter de ENCARGADO DE LA TIENDA, le hice entrega del Cartel de Notificación dirigido a: IMPORTADORA ABUSSI 2004, C.A., UINVERSIONES ZUNA 1040, C.A, el cual reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme y procedió a firmarlo y sellarlo. Así mismo dejo constancia que en la puerta principal de entrada, que da acceso a las instalaciones del inmueble, fije un ejemplar del Cartel de Notificación. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con fundamento a todo lo antes expuesto consigno adjunto a la presente diligencia en un (1) folio útil ejemplar del Cartel de Notificación. Es todo, termino, se leyó y conformes firman

   .

   Ahora bien, vista la actuación del alguacil, de la cual no observa esta sentenciadora manifestación expresa, ni en la contestación de la demanda en la cual se tratare de desvirtuar lo señalado por el Alguacil o alguna tacha de falsedad de dicha actuación, argumentando el hecho que se ha venido señalando a lo largo del proceso, en cuanto al domicilio de ambas empresas, por el contrario lo que quedo evidenciado en las actas del expediente, es el hecho que estamos en presencia de un trabajador, que de alguna manera confronta una situación, en la cual esta siendo defraudado por una empresa, la cual acude a los tribunales del trabajo a través tanto de su apoderada judicial, como por el Presidente y una empleada a señalar una serie de falsedades con el fin de evadir una responsabilidad de índole laboral. Evidenciándose en otros casos análogos al comento, en los que la empresa es demandada, una serie de hechos que una vez mas proceden a desvirtuar los alegatos esgrimidos por la parte demandada en el presente caso. A tales efectos esta Alzada considera necesario traer a colación la sentencia Nº 01100 (Exp. Nº 0105) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de mayo de 2000, se estableció lo que debe entenderse por Hecho Notorio Judicial; señalando:

   …El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.

   En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior.

   En este sentido Friedrich Stein, en su valioso trabajo El Conocimiento Privado del Juez, (editorial Temis, pags. 191 a 198), señala “ Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el juez en razón de esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, aquellos que consisten en la propia actuación judicial del juez o que han constituido el objeto de su percepción oficial. No se trata de un subtipo de los hechos del dominio público: por una parte porque su conocimiento es puramente individual e infungible y porque tanto da que sean o no conocido de la generalidad al mismo tiempo; por otra parte, porque la fuente de conocimiento de el juez no es, en este caso irrelevante, ya que sus actuaciones y percepciones no oficiales no son en cuanto tales susceptibles de constituir o engendrar un conocimiento específicamente. omissis Los hechos de conocimiento específicamente judicial tampoco necesitan ser probados. Omissis de cada práctica de la prueba engendra notoriedad, por lo que las actuaciones y percepciones del juez en ella se considera un conocimiento específicamente judicial. Más aún cuando dichas pruebas emanan del mismo órgano, quien tuvo su oportunidad de controlarlas en el juicio anterior.”

   Concluye el autor con esta contundente expresión: “ lo que el tribunal adquiere como resultado de la prueba con plena conciencia de su responsabilidad en la situación de receptor oficial de la prueba y generalmente bajo el control que permite la contradictoria configuración de nuestro proceso eso debe servir a los jueces de una vez y por todas como parte integrante de su saber y de ello pueden estar convencidos sin necesidad de repetir la prueba”.

   El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se esta incluyendo a la notoriedad judicial. En este sentido N.P.P. y otros en su trabajo Código de Procedimiento Civil Venezolano señalan que: “Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores.”

   Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos…

   (Negrillas agregadas).

   Igualmente, mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional N° 98 de fecha 15 de marzo de 2000: Caso. O.S.H.- Exp. N° 00-0146, se estableció lo siguiente:

   …El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo…; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, asi como el de los fallos dictados en ellos…(…) Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio…

   En atención a lo señalado en la precedente decisión, esta Juzgadora, observa que en el decurso de la audiencia ante este Tribunal de Alzada, ambas partes han admitido la existencia del expediente AP21-L-2010-003249, así como las actuaciones de la ciudadana S.V. y su apoderada judicial en dicho caso, por lo que a los fines de determinar la falsedad de los hechos, así como el fraude a la ley por parte de la demandada, a través de la notoriedad judicial a través del sistema Juris 2000, así como por los hechos admitidos entre las partes en cuanto a la existencia del expediente siendo las mismas empresas demandadas, tenemos el acta de embargo del mismo, la cual se extrae a continuación:

   “…Hoy, 17 de febrero de 2011, siendo las 09:30 A.M., se trasladó y constituyó este Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la oportunidad fijada para llevar a cabo la medida de embargo decretada en fecha 09 de diciembre de 2010, en acatamiento a la Sentencia dictada por este Tribunal en fecha 27 de septiembre de 2010, en la presente causa, en la demanda incoada por el ciudadano PEDROZO OSPINO E.D., contra la empresa IMPORTADORA ABBUSSI 2004, C.A., en la Dirección señalada por la actora. Encontrándose presente la ciudadana Abg. C.L.S., en su carácter de Juez del Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Ejecución y Mediación del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano Abg. P.R., Secretario y los ciudadanos Z.V.C.D., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el n° 96.702, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ejecutante, ciudadano PEDROZO OSPINO E.D., titular de la cédula de identidad V-15.659.324, parte actora quien también se encuentra presente, y el ciudadano Abg. HELLY A.A.G., IPSA 96.701, asistiendo al actor. Así como los auxiliares de Justicia los ciudadanos R.M. y M.A.L.A. titulares de la Cedula de Identidad Nº V-3.660.069 y V-10.528.204, en su carácter de Perito Experto Avaluador y apoderado judicial de la Depositaria Judicial La Consolidada C.A. Asimismo se deja constancia de la presencia de un efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana Sargento Segundo HUERFANO CASIQUE C.E., adscrito a la unidad del Regimiento Guardia del Pueblo. En este acto, constituido el Tribunal en la Sede de la empresa IMPORTADORA ABBUSSI 2004, C.A. ubicada en la avenida principal del cementerio, cruce con calle los Alpes, edificio Vivalca, planta baja local E, municipio Libertador, Caracas, una vez en el lugar de la medida fuimos atendido por la ciudadana VILLALOBOS FONSECA S.K., titular de la Cédula de Identidad V-12.870.465, encargada, a quien el Tribunal le notifico de la Medida Ejecutiva de Embargo, concediéndole un lapso de una (01) hora para que se haga de asistir de un abogado, asimismo la ciudadana VILLALOBOS FONSECA, se comunicó con la abogada A.M.I., quien respondiera que se encontraba en los Ruices y que mandaría a otra abogada socia de la mencionada profesional del derecho, siendo las 1:30 p.m, se hizo presente la ciudadana abogada CONCETTA MANUSE ALESCI, IPSA Nº 80.776, asistiendo a la ciudadana VILLALOBOS FONSECA S.K., encargada de la empresa antes nombrada, seguidamente se le concedió la palabra a abogada CONCETTA MANUSE, quien expone: se comunicó con la propietaria de la empresa para exponerle lo que estaba sucediendo con la Medida Ejecutiva de Embargo, para que estuviera al tanto y se acordó lo mejor tanto para la empresa como el trabajador llegando a un convenimiento de pago de la siguiente forma: ofrezco pagar la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 48.567,88) por concepto de cobro de prestaciones sociales del ciudadano PEDROZO OSPINO E.D., mas los honorarios de la experto contable Lic. Sara Meneses, por la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.600,00), así como también los honorarios de los auxiliares de justicia por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00), pagadero de la siguientes manera , una primera parte en el día de hoy por la cantidad de DIEZ Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 17.889,29), en efectivo, y los otros dos pagos por la cantidad de DIEZ Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 17.889,29), cada uno en cheque, el primero para el día 17 de marzo de 2011 y el segundo pago para el día 17 de abril de 2011, Es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la apoderada judicial de la parte actora Abogada Z.V.C.D. quien expone acepto el pago antes mencionado a fin de dar por concluido la presente causa. Es todo. Vista las exposiciones de las partes este tribunal HOMOLOGA, el pago efectuado por la demandada a la parte actora en los términos expuestos. Asimismo, se deja constancia que el Tribunal no cobró emolumento alguno por el presente traslado. Cumplida como ha sido la misión encomendada se ordena el traslado del Tribunal a su sede natural, Centro Financiero Latino, Piso 3, Tribunales Laborales, siendo las 2.30 p.m. Es todo Terminó, se leyó y conformes firman.

   Vista el acta de embargo levantada en el referido expediente signado con la nomenclatura AP21-L-2010-003249, se observa que coincide con los alegatos esgrimidos por la apoderada judicial de la parte demandada, en el sentido que la misma adujo el hecho que la dueña de la empresa procedió a cancelar al trabajador demandante en aquel caso, sus prestaciones sociales, mediante un acuerdo por la cantidad de cuarenta y ocho mil quinientos sesenta y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 48.567,88), en el cual se acordó cancelar de la siguiente forma: diecisiete mil ochocientos ochenta y nueve con veintinueve céntimos (Bs. 17.889,29), en efectivo, y los otros dos pagos por la cantidad de diecisiete mil ochocientos ochenta y nueve con veintinueve céntimos (Bs. 17.889,29), cada uno en cheque, el primero para el día 17 de marzo de 2011 y el segundo pago para el día 17 de abril de 2011, evidenciándose de dicho acto que la ciudadana S.V. extrajo de la administración de la empresa la cantidad en efectivo, correspondiente al primer pago, considerando quien sentencia en cuanto a dicho aspecto que solo el encargado de una empresa puede realizar ese tipo de transacciones, por lo que en la realidad de los hechos, dicha ciudadana asumió una responsabilidad en cuanto a ese caso en especifico, ese primer pago que se realizo a los fines de levantar el embargo, asimismo observa esta sentenciadora que en cuanto a los pagos convenidos mediante cheques uno para el 17 de marzo de 2011, y otro para el 17 de abril de 2011, se observa que para el pago del 17 de marzo de 2011, la ciudadana S.V. procedió a cancelar de su cuenta personal Nº 0121XXXXXXXXXXXXX0785, mediante un cheque librado en contra del Banco Universal Corp Banca, dicho monto, por lo que a consideración de quien sentencia, una persona que no funge ni siquiera como empleada formal de una empresa, y procede a cancelar a través de su cuenta personal, un pasivo laboral, con motivo de una medida de embargo, solo llevan a esta Alzada a concluir que la ciudadana S.V. tenia responsabilidad dentro la empresa al asumir un embargo, e incluso asumiendo una responsabilidad jurídica en dicho acto como representante de la empresa, es decir como encargada, tal como lo establece el acta, la cual no fue atacada, adquiriendo firmeza y cosa juzgada, evidenciándose además de la misma que incluso la referida ciudadana habilito a la abogada Concetta Manuse para que actuara en dicho acto en asistencia jurídica a la empresa, en el sentido que si dicha abogada no hubiese representado a la empresa en dicha oportunidad, la misma hubiera estado acéfala, en el sentido que si la ciudadana Suyin hubiese sido una gestora que laboraba por su cuenta y que no tenia ningún tipo de relación laboral con la empresa como pretende hacer ver, mal podía el juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que realizo el embargo, aceptar la asistencia de dicha abogada, por cuanto si dicha ciudadana no fungía como representante de la empresa, mal podía habilitar a una abogada para que representara a la misma en dicho acto, por lo que si fuese así, podría haberse materializado un asalto a la empresa por parte del tribunal de ejecución en el referido embargo. Por lo que se pregunta esta Alzada, ¿Una persona que procede a representar a la empresa en un acto de embargo, llega a un acuerdo de pago, cancela en efectivo emanado de la empresa, además cancela otra parte con un cheque de su cuenta personal y hace asistir a la empresa por abogada, como es que no tiene nada que ver con dicha empresa? A consideración de quien sentencia, eso no tiene sentido en la vida jurídica, ni mucho menos en la vida de hechos, por lo que en este caso esa falsedad de hechos narrados en la declaración de parte tanto por el presidente de la empresa quien señalo expresamente, desconocer a la ciudadana S.V., así como la aseveración de dicha ciudadana relativa a que “nunca laboro para la empresa” es claramente evidenciable que efectivamente si tenia una relación con la empresa IMPORTADORA ABUSSI 2004 C.A., y que además tenia poder de disposición y administración de la misma, asimismo narra el hecho que en cuanto a la empresa INVERSIONES ZUNA 1040 C.A., no tiene ninguna relación con la misma, sin embargo contradictoriamente señala que fue notificada por vía telefónica en cuanto a la demanda que se había incoado en contra de la empresa en la cual la habían identificado como representante legal de la misma, aceptando también que efectivamente si tiene una relación con la empresa, pero solo prestando servicios de gestoría, entrando así en contradicción con el hecho fundamental que centro la controversia en el acto de contestación de la demanda, en la cual se afirmo como defensa el hecho que la ciudadana S.V. no funge como encargada de la empresa sino como secretaria de la misma, asimismo en el interrogatorio efectuado al presidente de la empresa, se evidencia que el mismo aduce el hecho de que no tenia conocimiento de quien era el ciudadano Mohammad Awada, sino que era el amigo de un familiar de el (primo), contrariamente al alegato establecido en la contestación de la demanda relativo a que dicho ciudadano era el encargado de la empresa, en tal sentido concluye quien sentencia que la actitud de la parte demandada a través de sus representantes, indiscutiblemente ha sido falsear la realidad de los hechos en el presente caso a los fines de evadir su responsabilidad laboral para con sus trabajadores, en consecuencia considera esta sentenciadora que todas esas falsedades y contradicciones hacen veraz la declaración del actor, en cuanto a sus afirmaciones de hechos, relativos a la conducta de la ciudadana S.V., por cuanto del análisis efectuado a la declaración de parte de dicha ciudadana lo que se concluye es que la totalidad de su narración es falsa, aunado al hecho que el ciudadano actor no ha dado ningún vestigio en ninguna de sus declaraciones en contrario, ha dado vestigio de desconocimiento de que fue lo que realmente ocurrió, por cuanto, el lo que estaba pidiendo era continuar con su relación laboral en la empresa, sin embargo, la misma procedió a despedirlo e incluso posteriormente su constitución.-

   No existe una figura jurídica expresa en la ley que garantice este tipo de situaciones irregulares y fraudulentas por parte de las empresas, desde el punto de vista laboral, en el sentido que normalmente las empresas se cierran y los trabajadores quedan inocuos ante tales situaciones, en el presente caso se observa que efectivamente estamos en presencia de la existencia de dos empresas, e incluso de una cesión en forma paralela de la sociedad mercantil IMPORTADORA ABUSSY 2004 C.A., con el inicio de INVERSIONES ZUNA 1040 C.A.

   La falsedad de los hechos en que incurre la demandada irrefutablemente favorece al trabajador demandante, por lo que en aplicación del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha falsedad analizando la actitud de las partes en el proceso, es de entender que por el principio in dubio Pro operario, e igualmente en concordancia con los principios procesales del derecho laboral, lo que se observa es que en el presente caso del análisis exhaustivo por sana critica, tanto de las actas del expediente, como de las deposiciones de la parte demandada tanto en la audiencia celebrada ante este Tribunal e Alzada, se evidencian hechos que se encuentran ocultos, los cuales perjudicaron los derechos laborales de un trabajador, sin embargo no considera esta sentenciadora que existan elementos en el expediente tendientes a demostrar la existencia de una sustitución patronal, en el sentido que para que exista dicha figura jurídica, tal como se estableció ut supra, debe configurarse la transmisión efectiva de la propiedad, de la actividad o de las circunstancias de la explotación de la faena desde el punto de vista laboral, lo que se evidencia es que la empresa IMPORTADORA ABUSSY 2004, efectivamente desaparece del mundo jurídico de hecho, sin embargo no puede ser declarada inexistente por cuanto no existe elemento alguno en el expediente que demuestre que dicha empresa ya no tiene giro comercial, lo que si se evidencia es que hay una cesación desde el punto de vista de la vista al publico, es decir es una empresa que no esta funcionando en la sede en la cual se encontraba. Actualmente se observa es una empresa distinta, la cual desde el punto de vista material procedió a suplantar a Importadora Abussi 2004 C.A., por lo que a consideración de quien sentencia, lo que se materializo, en el presente caso es la figura jurídica de la cesión de trabajadores, la cual fue explicada ut supra, y la cual tiene las mismas consecuencias jurídicas de la sustitución patronal desde el punto de vista laboral. Así se establece.-

   Al ser concatenada la cesión de trabajadores con el presente caso, se observa el hecho de que la nueva empresa INVERSIONES ZUNA 1040 C.A., asume a las dos personas mas importantes denominadas en el expediente los cuales son el ciudadano Mohammad Awada y la ciudadana S.V., y además asume a la apoderada judicial de IMPORTADORA ABUSSY 2004 C.A. a la abogada Concetta Manuse, sin embargo en cuanto al trabajador accionante, procedió a cesar la empresa Importadora Abussi 2004 C.A., sin haber sido notificado, por lo que se realizo la cesión sin su consentimiento, siendo ello una condición sine qua non para que dicha cesión sea considerada legal, por lo que sin el consentimiento del trabajador, al no tener conocimiento de los hechos, se estaría configurando un fraude a la ley, ocultando la realidad al trabajador, en el sentido que su consentimiento fue violentado, efectivamente tal como lo señala la parte demandada, legalmente la empresa nueva fue constituida posteriormente, así como que legamente funcionaba en un local paralelo, sin embargo además de ello funcionaba también en el local “E”, tal como se evidencia de la notificación el Alguacil adscrito a este Circuito judicial, la cual no fue atacada, por lo que al quedar valida acarrea un efecto jurídico de tener como cierta el mismo, por lo que lo que se observa es que el trabajador laboro durante diez (10) días hábiles para una empresa de la cual el desconocía su existencia. La empresa Inversiones Zuna 1040 C.A., asumió la explotación de otra empresa, y a través de la ciudadana S.V. procedió a despedir a varios trabajadores, en tal sentido lo que concluye esta Alzada es que la nueva empresa procuro legalizar una situación de hecho, que si bien es cierto están legalmente constituidos, no menos cierto es que fue con la intención de evadir responsabilidades laborales que tenían con el trabajador demandante, en consecuencia se declara por vía fraudulenta la cesión de un trabajador de la empresa Importadora Abussi 2004 C.A., a la empresa Inversiones Zuna 1040 C.A., sin su consentimiento, manteniéndolo un periodo corto de tiempo en desconocimiento de lo que estaba ocurriendo en la vida jurídica de esa nueva persona jurídica que se iba a implantar, a los fines de despedirlo posteriormente para que el bajo su desconocimiento de las leyes y de lo que ocurría en la realidad, siendo que no tenia capacidad para entenderlo. Asimismo al tener la cesión de trabajadores la mismas consecuencias jurídicas de la sustitución patronal, el nuevo patrono debe asumir la responsabilidad de los pasivos laborales del trabajador accionante, en consecuencia se declara con lugar la apelación formulada por la parte actora, y en tal sentido con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.. Así se decide.-

   Examinados los conceptos demandados a los fines de verificar su procedencia en derecho, y en virtud del derecho constitucional que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía (artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) este Tribunal condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

   1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 566 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, es decir, el salario normal devengado con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más 01 día por cada año de servicio, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 días de salario anual, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo.

   2) Indemnización por despido injustificado de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 2.1) Indemnización por despido injustificado, el pago equivalente a 150 días a razón de un salario integral diario de Bs. 59,67, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.950,5, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 de dicho artículo. 2.2) Indemnización sustitutiva de preaviso: el pago equivalente a 60 días a razón de un salario integral diario de Bs. 59,67, lo que arroja la cantidad de Bs. 3.580,2, de conformidad con lo previsto en el literal d de dicho artículo.

   3) Vacaciones: Periodos 2005-2006, 15 días, período 2006-2007, 16 días, periodo 2007-2008, 17 días, período 2008-2009, 18 días, período 2009-2010, 19 días, período 2010-2011, 20 días y la fracción 2011, 1.75 días, lo que arroja un total de 106,75 días, a razón de un salario diario de Bs. 56,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.978,00, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   4) Bono vacacional: Periodos 2005-2006, 7 días, período 2006-2007, 8 días, periodo 2007-2008, 9 días, período 2008-2009, 10 días, período 2009-2010, 11 días, período 2010-2011, 12 días, período y la fracción 2011, 1.08 días, lo que arroja un total de 58,08 días, a razón de un salario diario de Bs. 56,00, arroja la cantidad de Bs. 3.252,48, de conformidad con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   5) Utilidades fraccionadas 2011: El pago equivalente a 6.25 días, con base al salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización experticia complementaria del fallo.

   DE LOS INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO DE LOS INTERESES MORATORIOS. DE LA CORRECCIÓN MONETARIA DE LAS SUMAS CONDENADAS:

   En cuanto a la verificación de los parámetros para el cálculo de la indexación o corrección monetaria: Tenemos que en sentencia de fecha 11.11.2008 (Caso J.S. contra Malfifassi & Cia C.A, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez), se pronunció en cuanto a la forma de computar este concepto, y se determinó que para la prestación de antigüedad, se computa desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, y para los demás conceptos laborales, la corrección monetaria se computa a partir de la notificación de la demandada, y la cual aplica esta sentenciadora Así se decide.

   Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación: También corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo los siguientes parámetros: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados éstos a partir del cuarto mes de prestación de servicio del trabajador, hasta la finalización de la relación de trabajo en fecha 15 de mayo de 2011, establecida con anterioridad, para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor de la accionante, desde la fecha de terminación del nexo laboral, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación para la prestación de antigüedad, se computa desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, y para los demás conceptos laborales, la corrección monetaria se computa a partir de la notificación de la demandada esto es 13 de marzo de 2012, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias. Así se decide.

   En caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con el fallo, se recalculara éste concepto desde el decreto de ejecución hasta el día de su pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proyección que se ordena hacer a través de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por éste Tribunal.

   CAPITULO IV

   DISPOSITIVO.

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.R.B., contra Importadora Abussi 2004, C.A e Inversiones Zuna 1040, C.A. En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar los conceptos establecidos en la parte motiva de la presente decision. TERCERO: SE REVOCA la sentencia apelada. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación.

   Se deja constancia que el día 24 de abril de 2013, no se computa a los fines de la presente publicación por cuanto la juez por permiso otorgado, no asistió justificadamente.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013).

   DRA. F.I.H.L.

   LA JUEZ TITULAR

   La Secretaria

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   La Secretaria

   Ana V. Barreto

   FIHL/CH

   EXP Nro AP21-R-2012-002092