Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 27 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 27 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO N° RP01-R-2009-000211

JUEZ PONENTE: C.Y.F.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.G.Z., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.G.E., contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 16 de Noviembre de 2009, mediante la cual declaró SIN LUGAR el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa y la desestimación de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, Privación Ilegitima de Libertad y Agavillamiento y como consecuencia se admitió parcialmente la acusación fiscal por los delitos mencionados en la causa seguida al ciudadano J.G.E., por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, AGAVILLAMIENTO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano J.C. MEJÍAS CORTES.-

Recibidas estas actuaciones se dio cuenta de ello al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia por distribución automática a la Jueza Superior C.Y.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y quien antes de decidir observa:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Leído y analizado el escrito contentivo de la fundamentación del presente recurso de apelación, el cual lo hace el recurrente exponiendo en sus propias palabras lo siguiente:

OMISSIS

:

“…comparezco ante su competente autoridad, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro de la oportunidad legal, a los fines de interponer formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha 16 de noviembre de 2009; mediante la cual se declaró sin lugar el cambio de calificación jurídica solicitado por esta defensa, y la desestimación de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, privación ilegitima de libertad y agavillamiento, y como consecuencia se admitió parcialmente la acusación fiscal de los delitos mencionados; apelación esta que formulo y fundamento en los términos siguientes:

Ciudadano Juez, la decisión de la cual recurro causa un gravamen irreparable a mi defendido, según el fundamento de esta impugnación, ya que la misma al negar lo solicitado por la defensa respecto a la desestimación de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, privación ilegitima de libertad y agavillamiento, existiendo un reconocimiento en rueda de individuos cuyo resultado es negativo, en los que actuaron como reconocedores, EL ÚNICO TESTIGO PRESENCIAL Y LA VICTIMA, en la presente causa, conlleva a que el Juzgado de Control, presuma el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, y mantenga a mi auspiciado en privación de su libertad, por unos delitos que claramente no cometió.

Y es que a todas luces,…no existen elementos de convicción que realmente establezcan que el ciudadano J.G.E., se reunió con varios sujetos del hampa común a los fines de planear o perpetrar la comisión de un delito, por ejemplo, videos, exposiciones fotográficas, intervención de llamadas telefónicas; elementos estos que obtenidos legalmente podrían comprometer la responsabilidad de una persona y hacerlo autor participe en la comisión de un hecho punible; al igual que no cuenta con elementos de convicción que de manera concreta determinen que mi representado mantuvo en cautiverio por varios días y que luego esgrimió un arma de fuego en contra de la victima con la intención de quitarle la vida.

No obstante, lo que si se encuentra demostrado es que mi auspiciado en ningún momento se ha reunido con otras personas con la finalidad de cometer delitos, así como nunca ha privado de su libertad a alguna persona o accionado un arma de fuego en contra de otro ser humano para arrebatarle la vida, y es porque mi defendido también es padre, hijo, hermano, y esposo ciudadana Juez, de una conocida familia en el Estado Monagas, y que jamás ha presentado problemas con las autoridades nacionales, o estadales; como si los han tenido aquellos sujetos con los que el ministerio Público intenta ligar a mi representado; así quedó evidenciado de la practica de los reconocimientos en rueda de individuos realizados en fecha 17 de agosto de 2009 y en fecha 16 de octubre de 2009; en el que el testigo presencial y reconocedor, ciudadano J.J.R.L., así como la victima J.M., establecieron las características de los sujetos que cometieron los delitos en contra del agredido y al ser sometidos a la terna de individuos en la que se encontraba mi defendido, manifestaron no reconocer a alguno de ellos como uno de los sujetos que intento quitar la vida y privó de su libertad a la presunta victima antes mencionada, no obstante de haber rendido declaración ante el CICPC, en la que establecieron ambos claramente que de volver a ver a estos sujetos lo reconocerían.-

Así las cosas, explicó este defensor, en la audiencia preliminar, diversas consideraciones y alegatos en cuanto a la calificación jurídica empleada por el ministerio público de manera incorrecta, y los motivos por los cuales debía ser desestimada o en el peor de los casos cambiada, en cuanto a los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración y privación ilegitima de libertad.-

Vale la pena acotar, que el escrito de oposición a la acusación y promoción de pruebas suscrito por este defensor, fue consignado de manera oportuna, y antes de que se llevara a cabo la practica del reconocimiento en rueda de individuos, como prueba anticipada, en la que actuó como reconocedor la victima del caso de marras, realizada en fecha 16 de octubre de 2009, por lo que fue promovido en la audiencia preliminar como prueba nueva para ser evacuada por su lectura, y debidamente admitida por el Tribunal de control, no obstante esto, la juzgadora de control consideró, al igual que el otro acto de reconocimiento llevado a cabo, que no eran elementos de convicción suficientes para exculpar a mi defendido de los delitos calificado, y declarar conjugar lo solicitado por la defensa, desestimando así los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, agavillamiento y privación ilegitima de libertad.-

Al revisar los fundamentos del recurrente, se observa que el mismo lo sustenta en el numeral 5 del artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal, y apela del auto mediante el cual se declaró sin lugar el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa y la desestimación de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, privación ilegitima de libertad y agavillamiento y como consecuencia se admitió parcialmente la acusación fiscal por los delitos mencionados en a Audiencia Preliminar, por causar un gravamen irreparable a su defendido.-

A tal efecto señala el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Así las cosas, tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, ha establecido con carácter vinculante, entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS:

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem

.

Expresa así mismo la sentencia citada:

OMISSIS. “ En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaración de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y el supuesto que el tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal..”

Prosigue señalando. Omissis: “ Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “ este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el Legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnados por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.”

Agrega esta decisión de nuestro máximo Tribunal de la República, que la naturaleza de ese auto dictado al ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita el pase a la fase más garantísta del proceso como lo es el juicio oral y público, mal puede causar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esa afirmación señala, estriba en que a través de dicho acto en la fase de juicio podrá el acusado rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejada en el mencionado auto.

Para complementar lo antes dicho, la sentencia In Comento agrega lo siguiente:

OMISSIS: “ Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrara el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase del juicio, la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Entonces partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem”( resaltado de esta Corte).

Concluye esta Sentencia afirmando lo siguiente: OMISSIS:

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio-admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de pruebas que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravámen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 Constitucional. Así se establece

En consecuencia, todo lo antes trascrito, nos lleva inexorablemente a recordar, que así como el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal nos establece, que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos; es indudable que ello conlleva la existencia también de disposiciones legales que establecen y regulan aquellos actos y decisiones judiciales que no tendrán el derecho o el recurso para ser atacadas.

Ello se corrobora aún más cuando el legislador ha establecido, por ejemplo, en cuanto a la solicitud de un cambio de calificación jurídica, y la misma no es acordada en la audiencia preliminar, el juzgador A quo podrá hacerlo aún en la etapa del debate del juicio oral y público, tal como lo establece en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí el por qué no causa gravámen irreparable.

De lo antes dicho llegamos al artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador estableció las causales taxativas por las que sólo la Corte de Apelaciones esta facultada para declarar la Inadmisibilidad de un recurso. De allí que en su literal “C”, se señala lo siguiente:

C.- cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley

.

Sin lugar a dudas entonces, que estamos en presencia de un recurso interpuesto contra una decisión que por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal es irrecurrible, pues se le niega su apelación, lo cual indefectiblemente trae como consecuencia el tener esta Corte de Apelaciones que declararla INADMISIBLE. Y ASÍ SE DECLARA de conformidad con el artículo 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal

Por otra parte el recurrente al ejercer el presente recurso, lo hace también por la negativa de desestimación de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración, privación ilegítima de libertad y agavillamiento, cuando en criterio del recurrente no existen elementos de convicción que establezcan que el ciudadano J.G.E. se reuniera con otras personas para la comisión de un delito; así mismo considera que no existe peligro de fuga, para mantener la medida de privación de libertad en contra de su representado.

Es así como considera esta Alzada que ha de admitirse recurso de apelación contra lo antes alegado. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.G.Z., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.G.E., contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 16 de Noviembre de 2009, mediante la cual declaró SIN LUGAR el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa y como consecuencia se admitió parcialmente la acusación fiscal por los delitos mencionados en la causa seguida al ciudadano J.G.E., por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, AGAVILLAMIENTO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano J.C. MEJIAS CORTES. SEGUNDO: Se admite el recurso de apelación en cuanto a la negativa de desestimación de los delitos de homicidio intencional calificado en grado de frustración , privación ilegítima

Publíquese. Regístrese y remítase al Tribunal de origen, a quien se comisiona suficientemente a los fines de practicar las notificación de las

El Juez Presidente,

J.G. HURTADO LOZANO

La Jueza Superior, (ponente),

DRA. C.Y.F.

El Juez Superior,

SAMER ROMHAIN MARÍN

La Secretaria,

Abg. ODILMARYS M.P.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. ODILMARYS M.P.